3. O reconhecimento da vulnerabilidade e hipossuficiência dos
consumidores consorciados. O cabimento da inversão do ônus da prova:
O sistema de proteção e defesa do consumidor, estabelecido pelo CDC, tem como um dos seus pilares o reconhecimento da sua vulnerabilidade no mercado de consumo. Inquestionável tal premissa, aliás normatizada pelo art. 4º, inc. I, do CDC, o que afasta qualquer controvérsia sobre o tema.
A par do princípio da vulnerabilidade, o sistema do CDC também prevê regras para tornar efetiva a proteção e defesa do consumidor. Daí porque é presumível a sua hipossuficiência, inclusive, com a possibilidade de o Magistrado inverter o ônus da prova, nos termos e condições previstas no art. 6º, inc. VIII, do CDC.
No caso ora submetido à apreciação judicial, há inteira razão de ser invertido o ônus da prova, pois as requeridas é quem detêm grande parte das informações e documentos que possam ser necessários e úteis à plena satisfação da pretensão dos consumidores lesados.
A própria relação de consorciados, inclusive daqueles que foram contemplados, do preço dos produtos, dos reajustes aplicados, dentre outras informações, devem ser prestadas pelas requeridas.
E mais, a negativa de aumentos indevidos durante o período de congelamento de preços, a negativa de existência de relação entre as empresas requeridas, bem como entre elas e a ROC, com o intuito de constituir uma cadeia complexa, estruturada e organizada para fazer chegar aos consumidores (consorciados) produtos da marca Sharp por preços praticados pela Sharp do Brasil S.A. Indústria e Comércio de Equipamentos Eletrônicos, acima daqueles praticados antes do congelamento e, inclusive, acima do preço praticado pelo comércio varejista em geral, configuram claramente lesão a direitos e interesses dos consumidores coletivamente considerados.
O ônus da prova destas questões deve ser atribuído às rés, como forma de facilitar a defesa do direito dos consumidores, já que o inquérito civil fornece elementos para apontar a existência de dano aos consumidores pelas práticas abusivas adotadas pelas requeridas, já expostas e demonstradas ao longo desta petição inicial.
E, sobre o tema, o entendimento de Antônio Herman de Vasconcellos Benjamin(10) é pertinente:
"O consumidor é, reconhecidamente, um ser vulnerável no mercado de consumo (art. 4°, I). Só que, entre todos os que são vulneráveis, há outros cuja vulnerabilidade é superior à média. São os consumidores ignorantes e de pouco conhecimento, de idade pequena ou avançada, de saúde frágil, bem como aqueles cuja posição social não lhes permita avaliar com adequação o produto ou serviço que estão adquirindo. Em resumo: são os consumidores hipossuficientes."
José Geraldo Brito Filomeno(11) também discorre sobre a matéria, a saber:
"No âmbito de tutela especial do consumidor, efetivamente, é ele sem dúvida a parte mais fraca, vulnerável, se tiver em contra que os detentores dos meios de produção é que detêm todo o controle do mercado, ou seja, sobre o que produzir, como produzir e para quem produzir, sem falar-se na fixação de suas margens de lucro."
A previsão de inversão do ônus da prova, como forma de restabelecer a igualdade material entre as partes e facilitar o acesso à Justiça do consumidor vulnerável, também encontra franco respaldo na jurisprudência:
"Ônus da prova segundo o Código de Defesa do Consumidor. Suficiência da verossimilhança do alegado para transferir ao prestador de serviços o encargo probatório (Lei n. 8078/90, arts. 6°, VIII, e 14, § 3°). Sentença confirmada."
TJRS, AC 593133416, 6ª C. Civ., Relator Desembargador Adroaldo Furtado Fabrício, j. 1993, in Código de Defesa do Consumidor e sua interpretação jurisprudencial. Luiz Antônio Rizzartto Nunes, Saraiva, p. 346 .
Também abordando o tema, escreve Nelson Nery Júnior(12):
"Todo e qualquer meio de prova permitido em direito pode ser utilizado nas ações propostas com base no Código.
A regra geral sobre o ônus da prova é aquela do artigo 333 do CPC. Entretanto, nas hipóteses descritas no artigo 6°, VIII, do Código, poderá o Juiz inverter o ônus da prova em favor do consumidor, carreando-o ao fornecedor de produtos ou serviços. Essa inversão se dá "ope judicis" e não "ope leges", devendo o Juiz pautar-se pelas máximas de experiência para inverter ou não o ônus da prova.
Como a inversão do ônus da prova se encontra ligada à idéia de facilitação da defesa do consumidor em juízo, a hipossuficiência de que fala o artigo 6°, VIII, respeita tanto à dificuldade econômica quanto à técnica do consumidor em poder desincumbir-se de provar os fatos constitutivos de seu direito.
A inversão do ônus da prova pode ocorrer em qualquer ação ajuizada com fundamento no Código, inclusive nas de indenização por fato do serviço dos profissionais liberais, cuja responsabilidade é subjetiva e aferível mediante culpa (artigo 14 parágrafo 4°).
Em que momento e como deverá proceder o magistrado se for o caso de em tese, inversão da prova?
O Juiz, ao receber os autos para proferir sentença, verificando que seria o caso de inverter o ônus da prova em favor do consumidor, não poderá baixar os autos em diligência e determinar que o fornecedor faça a prova, pois o momento processual dessa prova já terá sido ultrapassado. Portanto, caberá ao fornecedor agir no sentido de procurar demonstrar a inexistência do alegado direito do consumidor, bem como a existência de circunstâncias extintivas, impeditivas ou modificativas do direito do consumidor, caso pretenda vencer a demanda.
As regras sobre a distribuição do ônus da prova são regras de juízo, de sorte que caberá ao Juiz, quando do julgamento da causa, agir de acordo com o procedimento autorizador, do artigo 6°, VIII.
Elas orientam o magistrado quando há um "non liquet" em matéria de fato.
Caso haja nos autos prova dos fatos constitutivos do direito do autor, normalmente o Juiz deverá julgar a demanda a favor deste. Quando estes fatos não estiverem provados, cumprirá ao Juiz verificar se o consumidor é hipossuficiente ou se suas alegações fáticas são verossímeis. Em caso afirmativo, deverá verificar se o fornecedor fez a prova que elide os fatos constitutivos do direito do consumidor. Na ausência dessa prova (non liquet) julgará a favor do consumidor.
Nada impede, entretanto, que o magistrado o faça já na oportunidade da preparação para a fase instrutória (saneamento do processo), alvitrando a possibilidade de haver inversão do ônus da prova, de sorte a alertar o fornecedor que deve desincumbir-se do referido ônus sob pena de ficar em situação de desvantagem processual quando do julgamento da causa".
Por fim, ainda convém invocar a lição do Desembargador Tupinambá Miguel Castro do Nascimento(13):
"Direitos básicos, nas relações de consumo, são aqueles subjetivados na pessoa do consumidor e indicados no art. 6° da lei protetiva pertinente (...)
Pelo Código de Processo Civil, art. 333, o ônus da prova cabe ao autor, relativamente ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu, em relação à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Estas duas regras garantem que, contestando o réu a ocorrência dos fatos, negando-os, toda a responsabilidade da prova fica com o autor que, não provados os fatos alegados com suficiência, terá a ação julgada improcedente. Afigura-se difícil, nas relações de consumo, o consumidor pré-constituir uma prova acerca de seus direitos, para apresentá-la posteriormente, mesmo porque, no momento do negócio, o consumidor está em sua completa boa-fé. Esta compreensão demonstra que, pelas normas do Código de Processo Civil, dificilmente o consumidor ajuizaria ação com razoáveis possibilidades de vencer a demanda.
O Código de Consumidor facilitou, consideravelmente, a defesa dos seus direitos. Adotou a figura da possibilidade de inversão do ônus probatório. Quando os fatos alegados pelo consumidor forem verossímeis ou quando o consumidor for hipossuficiente, o ônus da prova passa a ser do fornecedor-réu, que terá que provar que a alegação do consumidor não é verdadeira. Inverte-se o ônus da prova para se igualarem as partes diante do processo. Mas deve ficar claro que o juiz está autorizado a se utilizar deste critério em duas situações: quando o consumidor for economicamente hipossuficiente ou quando a alegação for verossímil, complementando o art. 6°, VIII, do Código, "segundo as regras ordinárias de experiência".
A verossimilhança deve estar envolvida pela praesumptio hominis. Esta é alcançada pelas experiências anteriores de vida que, se acumulando, levanta certas conclusões. WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO (Curso de Direito Civil, Parte Geral, p. 271, Saraiva, 5ª, 1996) diz que "a presunção hominis, ou presunção comum, não resulta de lei, fundando-se, porém, na experiência da vida, que permite ao juiz formar a própria convicção".
Portanto, verifica-se que o critério de hipossuficiência, previsto no CDC, leva em consideração a carência do consumidor sobre aspectos técnicos, não apenas a carência econômica.
Assim, a inversão do ônus da prova não é ato discricionário do Juiz, porque tratado como direito básico. Sempre que o consumidor provar sua hipossuficiência ou indicar a semelhança com a verdade, o Juiz deve inverter o ônus da prova. Neste passo, é incontroverso que o Ministério Público está, por previsão constitucional, a representar incontáveis consumidores hipossuficientes, além de estar baseado em informações concretas, inclusive com subsídios fornecidos por decisão judicial do Distrito Federal acerca da presunção de abusividade nos preços praticados pelas requeridas, conforme já exaustivamente abordado.
4. Do pedido:
4.1. No mérito, requer a integral procedência da presente ação coletiva de consumo, para que as requeridas sejam condenadas nos seguintes termos:
a) ao pagamento, de maneira solidária, de indenização, da forma mais ampla possível aos consumidores consorciados, que não quitaram ou que não receberam seu produto ou produtos naquele período em que vigorou o congelamento de preços, da importância indevidamente acrescida ou reajustada pelas requeridas, levando-se em consideração o disposto no art. 1º da Lei n. 8.178/91;
b) ao pagamento de indenização, de maneira solidária, e da forma mais ampla possível aos consumidores consorciados, que tenham, durante o período em que vigorou o congelamento de preços, quitado suas prestações do consórcio e recebido seu produto ou produtos, da importância correspondente à diferença dos valores indevidamente cobrados pela remarcação ou reajuste;
c) ao pagamento, de maneira solidária, aos consumidores (consorciados) das importâncias indevidamente cobradas a título de FUNDO DE RESERVA e TAXA DE ADMINISTRAÇÃO, os quais foram computados sobre base de cálculo incorreta, pois os preços levados em consideração para tal fim já estavam ilegalmente majorados ou remarcados pelas requeridas;
d) A condenação, nos pedidos "a", "b" e "c", deve contemplar danos morais (individuais e coletivos) e deve corresponder ao dobro (art. 42, parágrafo único, do CDC) da importância indevidamente acrescida ou reajustada pelas requeridas, a fim de que o provimento jurisdicional concretize sanção pedagógica fundamental, objetivando evitar que aconteçam problemas semelhantes;
e) ao pagamento, de maneira solidária, de correção monetária e juros às importâncias devidas aos consumidores consorciados pelo acolhimento dos pedidos "a", "b" e "c" acima, contados desde a data em foram cobrados ou exigidos esses aumentos indevidos (a partir de cada prestação mensal exigida ou do valor total do produto para os consumidores que tenham quitado seus consórcios na ocasião em vigorou o período de congelamento de preços);
f) requer, ainda, que as demandadas sejam condenadas, de maneira solidária, a publicar a parte dispositiva do decisum, no caso de procedência do pedido, em três jornais de grande circulação do Estado, por cinco dias intercalados, sem exclusão da edição de domingo, com dimensões de 20cm X 20cm, o que visa atender o direito de informação dos consumidores e o ressarcimento do dano moral coletivo. Note-se que este pedido de publicação tem como fundamental objetivo propiciar que os consumidores lesados tenham ciência da condenação das requeridas e possam buscar em juízo o valor que lhes é devido. A publicação deverá ser precedida da seguinte mensagem introdutória: "A Sharp do Brasil S.A. Indústria e Comércio de Equipamentos Eletrônicos e a Sharp Administração de Consórcios S/C Ltda. foram condenadas em ação coletiva de consumo ajuizada pela Promotoria de Justiça de Defesa do Consumidor do Ministério Público, que tramitou na [...] Vara Cível de Porto Alegre, nestes termos: [...]".
g) a condenação das requeridas à obrigação de fazer, consistente em remeter a todos os consumidores consorciados correspondência, com o devido aviso de recebimento, informando eventual decisão final de procedência do presente feito, bem como sobre as importâncias individuais que venham a ser computadas na futura liquidação coletiva;
h) a condenação das requeridas ao pagamento das despesas decorrentes de realização de perícia na fase liquidatória, objetivando viabilizar a execução dos direitos eventualmente devidos, sob pena de não se concretizarem os comandos jurisdicionais de efetiva devolução do numerário;
i) requer a fixação de multa pecuniária diária, equivalente a 10.000 UFIRs, ou índice legal que venha a substituir este, para o caso de as requeridas descumprirem a sentença em relação aos itens "f" e "g" do pedido.
4.2. Dos requerimentos:
a) Requer o Ministério Público a citação das requeridas para, querendo, oferecer resposta, no prazo legal, sob pena de confissão da matéria fática e revelia;
b) Requer, a publicação do edital a que alude o art. 94 do CDC, para que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes;
c) Requer, ainda, o Parquet, a condenação das requeridas aos ônus da sucumbência, salvo honorários advocatícios;
d) Requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos e, desde já, postula a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, inc. VIII, do CDC.
Dá-se à causa o valor de alçada.
Porto Alegre, 22 de outubro de 1999.
Paulo Valério Dal Pai Moraes,
Promotor de Justiça.
Alexandre Lipp João,
Promotor de Justiça.
Alcindo Luz Bastos da Silva Filho,
Promotor de Justiça.
NOTAS
-
Veja-se as notas fiscais fatura de fls. 1155/1159 do ICP, onde consta
expressamente "Sharp Transportes".
Fls. 1246/1253 do ICP cópias da sentença prolatada na proc. nº
91.0028406-8 da Seção Judiciária da Justiça Federal do Distrito Federal.
A Sharp Administração de Consórcios S/C Ltda., no período compreendido
entre janeiro e maio de 1991, administrou, respectivamente, 20.419, 20.566, 21.233,
21.188 e 22.011 grupos de consórcio. Em relação ao número de pessoas, o
resultado é ainda mais impressionante: jan/91: 715.325; fev/91: 713.449; mar/91:
753.980; abr/91: 763.148; e mai/91: 804.416.
Conforme argumento elencado pelo item 11 da petição inicial da Sharp
Administração de Consórcios S/C Ltda. na ação declaratória já mencionada, e
constante na fl. 1170 do ICP.
Código do Consumidor Comentado, Editora Revista dos Tribunais, 2ª edição, p.
143 e 196.
Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Editora Forense Universitária, 4ª
edição, p. 186.
Revista de Direito do Consumidor, RT, vol. 14, p. 39 e 40.
Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Editora Forense Universitária, 4ª
edição, p. 320.
In "Contratos no Código de Defesa do Consumidor", Ed. Revista
dos Tribunais, 3ª Ed., p. 577/578.
Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Ed. Forense Universitária, 4ª
edição, pg. 243.
Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Ed. Forense Universitária, 4ª
edição, pg. 44.
Revista de Direito do Consumidor, Ed. RT, vol. 1, p. 217/218.
- Comentários ao Código do Consumidor (Lei 8078 de 11 de setembro de 1990), AIDE Editora, 1991.