Exmo. Senhor Juiz de Direito da ____ Vara de Fazenda Pública e Registros Públicos da Comarca de Campo Grande:
O Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul, ora representado pelo Promotor de Justiça do Consumidor desta comarca, que ao final subscreve e que recebe as intimações pessoais na Rua Íria Loureiro Viana, 415, Vila Oriente, nesta, com fundamento no que prescreve o artigo 129, inciso III, da Constituição Federal; o artigo 132, inciso III, da Constituição do Estado de Mato Grosso do Sul; artigo 25, inc. VI, da Lei 8.625, de 12.02.93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público); o artigo 1º, II, 2º, 3º, 5º, caput; 11, 12 e 21 da Lei 7.347, de 24.07.85 (Lei de Ação Civil Pública); os artigos 6º, VI; 81, parágrafo único e incisos I, II e III; 82, I; 83; 84, "caput", parágrafos 3º e 4º; 90; (Lei 7.347/85) e 91 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11.09.90); o artigo 26, inciso IV, letra "a" da Lei Complementar Estadual n.º 072, de 18 de janeiro de 1994, e ancorado nos fatos apurados nos inquéritos civis n.º 02/96 e n.º 03/97 (doravante apenas denominados de IC 02/96 e IC 03/97) em anexo, propõe nesse Juízo a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA,
com preceito cominatório de obrigação de fazer (instalar bloqueadores em suas centrais telefônicas e devolver os valores pagos indevidamente) e de não fazer (abster-se de cobrar as contas telefônicas que a ré não tem como provar que foi efetuada pelo usuário assinante), com pedido de liminar, visando a tutela dos interesses individuais homogêneos, em face de Telecomunicações de Mato Grosso do Sul - Telems, Empresa de Economia Mista, com sede na Rua Tapajós, 660, Bairro Cruzeiro, no Município de Campo Grande, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
1. DOS FATOS
A Telems é concessionária de serviços de telecomunicações do Sistema Telebrás e presta em quase todo o Estado do Mato Grosso do Sul os serviços públicos de telefonia, ou seja, transmissão de palavras ou sons, definidas no art. 4º da Lei 4.117/62, "in verbis":
"Art. 4º. Para os efeitos desta lei, constituem serviços de telecomunicações a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por fio, radio, eletricidade, meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético.
Telegrafia e o processo de telecomunicação destinado a transmissão de escritos, pelo uso de um código de sinais.
Telefonia e o processo de telecomunicação destinado a transmissão da palavra falada ou de sons.
§ 1º - Os termos não definidos nesta lei tem o significado estabelecido nos atos internacionais aprovados pelo Congresso Nacional.
§ 2º - Os contratos de concessão, as autorizações e permissões serão interpretados e executados de acordo com as definições vigentes na época em que os mesmos tenham sido celebrados ou expedidos.
§ 2º. vetado pelo Presidente da Republica, mantida pelo Congresso Nacional."
O serviço de telefonia é normatizado através da Portaria n.º 663, de 18/07/79, do Ministério das Comunicações e tem como objetivo regular as condições gerais de prestação de serviço telefônico público, dispondo sobre direitos e obrigações entre prestadora, usuário, assinante e locatário.
Ocorre, porém, que nem todos os serviços prestados pela Telems constitui serviço abrangido por essa portaria, isto é, nem todos eles são de utilidades públicas, o que vem gerando grandes controvérsias e reclamações a respeito. Para apurar tais fatos foram instaurados neste órgão ministerial os IC 02/96 e 03/97.
A questão chegou ao Ministério Público não só através de consumidores que aqui compareceram, mas também por meio de representações feitas pelo PROCON (f. 06/12 do IC 03/97 e f. 04/196 do IC 02/96).
Os consumidores prejudicados pelo funcionamento do aludido sistema experimentam significativos prejuízos financeiros, mas a empresa-ré se sente satisfeita em apenas negar a existência de falhas no sistema que justifiquem as reclamações dos consumidores, afirmando não existir erro no lançamento dos débitos nas contas telefônicas (ofício de f. 13 do IC 03/97), o que não é o suficiente para solucionar a questão e se ter uma visão mais ampla a respeito dos fatos. As irregularidades não se restringem apenas a falhas no sistema nem a erros de lançamento de débitos. Pode-se, exemplificativamente, elencar uma série de falhas que deverão ser corrigidas, incontinenti. São elas:
1. Inexistência de prévia solicitação dos serviços pelo consumidor, quer seja pelo assinante quer seja pelo locatário das linhas telefônicas.
Na realidade, o usuário está sendo coagido a receber em sua casa um serviço que não solicitou, o que implica, consequentemente, na não-obrigatoriedade do pagamento, posto que serviço fornecido sem solicitação, no dizer do Código de Defesa do Consumidor, equipara-se a amostra grátis.
2. Falta de informação adequada quanto ao serviço adicional oferecido, o que constitui ferimento ao princípio da informação, posto que o consumidor não tem conhecimento completo do serviço que lhe está sendo prestado.
A ignorância do usuário quanto à sistemática de funcionamento dos referidos serviços adicionais (900, 145, 0900, telessexo, etc.) está lhe causando grandes prejuízos. Não tem ele sequer conhecimento das regras que regem essa relação jurídica, posto que nem sequer existe contrato. Nesse aspecto é correto dizer que o consumidor não pode ser constrangido a cumprir qualquer obrigação, posto que ele deve ter a oportunidade de conhecer, previamente, o conteúdo do contrato que rege a relação jurídica em que está envolvido.
O princípio da informação é também descumprido por ocasião das veiculações dos comerciais em jornal e TV, que não indicam sequer que os serviços de telessexo são ligações internacionais.
3. Negativa indevida de oferecer opção de bloqueio gratuito ao consumidor, já que o serviço foi colocado ilegalmente a sua disposição, isto é, sem sua solicitação.
A tecnologia permite o funcionamento desses serviços conhecidos como "serviços adicionais" e, ao mesmo tempo, o controle do usuário que deseja acessá-lo.
Segundo esclarecimentos prestados pela Telebrás, às f. 15/17 (IC 03/97), os serviços 900 e 0900, aceitam bloqueios/desbloqueios, mas para isso é necessário que o consumidor adquira no mercado o bloqueador ao custo de R$ 30,00. Diz ainda o representante da Telebrás, à f. 17 do IC 03/97, que as empresas pertencentes ao seu sistema não aceitam inserir nas contas telefônicas cobranças referentes a telessexo, disque-sexo etc., por inviabilizar sua prestação para os provedores nacionais.
Já a empresa-ré busca eximir-se de suas responsabilidades passando-as à Telebrás, o que não faz sentido, dado que é competência da Telems proporcionar o acesso dos consumidores deste Estado ao "Sistema de Serviços Adicionais". Assim, é ela que deve garantir ao consumidor-usuário o bloqueio ou o desbloqueio de seu telefone para poder ou não utilizar tal sistema, limitando o acesso ao referido sistema somente àquelas pessoas que tiverem interesse em utilizá-los.
Assim, forçoso é concluir que a adesão dos consumidores a tais serviços devem ser sempre feita de maneira voluntária, de forma que quem não deseja utilizá-los deve obter gratuitamente o bloqueio desses serviços. Tal prerrogativa emana do sistema clássico do direito civil, representado pelo princípio da autonomia da vontade e pelo dogma da liberdade contratual.
4. Utilização dos serviços por menores e por pessoas não autorizadas pelo assinante, o que vem causando a este débitos indevidos.
A utilização dos serviços por menores e por pessoas não autorizadas pelo assinante é outro ponto questionado e resulta em prejuízo ao consumidor, principalmente em face da não solicitação do serviço, que é disponibilizado indiscriminadamente, sem qualquer controle.
A título de exemplo, vê-se a conta de telefone juntada à f. 07 (IC 02/96), onde, no mês 01/96, a usuária foi contemplada com mais de 70 ligações para o serviço "TV Prêmio", totalizando a quantia de R$ 210,00. As referências, logicamente, são apenas ilustrativas, pois é raro se encontrar assinante da requerida que ainda não tenha constatado em sua fatura ao menos uma ligação clandestina para qualquer desses serviços.
Não é necessária nenhuma investigação mais acurada para se concluir que as aludidas ligações foram feitas sem nenhum critério, dando azo às justificativas dos titulares das linhas telefônicas que alegam total desconhecimento das mesmas, via de regra, realizadas por crianças ou por pessoas estranhas à família e, geralmente, em horários quando os proprietários não se encontram em suas residências.
Há denúncias, inclusive, de que tais ligações, principalmente das chamadas telessexo, tenham sido feitas por empregados de empreiteiras que plugam-se com aparelhos apropriados em linhas do consumidor e ficam horas a fio participando de conversas banais e fora de propósito, até em horário de expediente, por conta do usuário, que, no final do mês, tem que arcar com o pagamento de altas tarifas por um serviço que não usou.
5. Cobrança abusiva, na medida em que se encontra vinculada à conta telefônica.
O consumidor faz contrato com a ré para receber o serviço de telefonia e não para receber os serviços adicionais. Assim, a cobrança desses serviços não contratados constituem-se em cobrança abusiva, não podendo ela ser vinculada à conta telefônica, como faz a requerida. A abusividade é tanta que a falta de pagamento dos valores respectivos serve, inclusive, para justificar a suspensão do fornecimento do serviço efetivamente contratado.
6. Falhas existentes no sistema, conhecidas como "manobra par".
Em função, principalmente, da existência desses serviços adicionais, o consumidor está sujeito à falhas no sistema de captação na origem, conhecida como "manobra par", que consiste em transferir para outra linha a cobrança de um serviço prestado a terceiro, ocasionando com isso uma cobrança indevida para o usuário.
7. Exploração da credulidade pública.
O chamado disque-tarô e todos os outros do gênero exploram a credulidade pública e, em assim sendo, constitui contravenção penal prevista no artigo 27 do Decreto-lei 3.688, de 03/10/1941, o que, por si só, impossibilita o oferecimento desses serviços, independentemente de solicitação ou não.
8. Disponibilização de serviços impróprios para crianças e adolescentes, que só servem para deturpar e prejudicar a formação de sua personalidade, ocasionando, por conseqüência, perda dos valores éticos e morais da família brasileira, além de gerar discórdia e desconfiança no seio de muitas famílias, principalmente entre os casais.
Se por um lado a telecomunicação contribui para a melhoria da qualidade e vida do cidadão sul-mato-grossense, a proliferação de serviços de valores adicionados tem permitido o acesso de pessoas sem nenhuma capacidade de discernimento ao ingresso no mercado, em condições igualitárias aos capazes, como é o caso de crianças e adolescentes que, a revelia dos pais, vêm utilizando os serviços pagos acarretando sérios transtornos e prejuízos aos usuários assinantes.
A exemplo do que ocorre em todas as cidades brasileiras, diariamente os meios de comunicação sediados nesta capital, veiculam publicidade de serviços e concursos variados, através do sistema de telefonia. As grandes redes de televisão promovem sorteios de veículos em programas dedicados a todas as faixas etárias e os jornais instituíram classificados sob o título "acompanhantes", expondo fotografias sensuais e chamadas para contatos sexuais através do telefone. Usando o sistema 900 e 0900, mediante o pagamento de determinada quantia, que é calculada por minuto, qualquer pessoa: criança, adolescente, adulto ou idoso, contata como o "Disk Namoro", "Disk Amizade", "Disk Fantasia", "Clube da Paquera", "Disk Emoções", "Love Line", entre outros.
Em razão dessas publicidades é que muitas crianças e adolescentes se utilizam, sem qualquer critério e a revelia dos pais, de serviços até prejudicais a sua formação. Mas não são apenas os incapazes são vítimas dessa atitude desleal da ré. Os próprios adultos são penalizados com tais serviços, muitos deles inadequados, a tal ponto de gerar discórdia e desconfiança no seio de muitas famílias, principalmente entre os casais.
Em face de tantas irregularidades e da necessidade de se oferecer uma maior segurança e garantir o respeito ao consumidor, deve-se, em caráter de urgência, colocar um ponto final em todas essas aberrações e ilegalidades, com o fim de que os serviços 900, 145, 0900 e telessexo se adeqüem imediatamente ao Código de Defesa do Consumidor, à Lei de Contravenções Penais e ao Estatuto da Criança e do Adolescente.
A Telems não pode impor a seus consumidores os serviços das linhas 900, 145, 0900 e telessexo, bem como não pode ser mantido, sequer como disponível ao público, mesmo que sob solicitação específica, serviço que configure crime ou contravenção. Esse é o fundamento da demanda.
2. DO DIREITO
Da Legitimidade do Ministério Público
É previsão constitucional a legitimidade do MP em ajuizar Ação Civil Pública visando garantir a defesa de direitos difusos e coletivos(art. 129, III, CF/88) e, também, na defesa de outros direitos individuais (art. 129, IX, CF/88).
Como expressa Nélson Nery Jr., comentando sobre o tema:
"o Ministério Público é parte legítima para ajuizar ACP, não apenas na defesa dos direitos difusos e coletivos, mas de outros direitos individuais. A CF, art. 129, XI, autoriza a lei infraconstitucional a cometer outras atribuições ao MP, desde que compatíveis com sua função institucional de atuar no interesse público, defendendo os direitos sociais e os individuais indisponíveis(CF, art. 127, "caput"). Assim, por exemplo, é constitucional e legítima a atribuição, pelo CDC, art. 82, I, de legitimidade do MP para ajuizamento da ação coletiva na defesa de direitos individuais homogêneos, já que essa defesa coletiva é sempre de interesse social (CDC, art. 1º), ditada no interesse público".
É responsabilidade do Ministério Público a postulação em juízo da presente ação para garantir os direitos dos consumidores lesados pela demandada, pois estes não possuem meios de ver restabelecidos seus direitos sem a atuação deste órgão ministerial.
Encontra-se ainda a legitimidade do Ministério Público, para tutelar os direitos dos consumidores lesados pela Telems, amparo no art. 81, parágrafo único, III, do CDC, "in verbis":
"Art. 81 – A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único – A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum".
Ensina Nélson Nery Jr. em comentários ao referido artigo do CDC:
"(....) a defesa do direito individual puro não pode ser feita pelo Ministério Público, exceto se for indisponível e houver autorização legal para tanto. No entanto, o feixe de direitos individuais, ainda que disponíveis, que tenham origem comum, qualifica esses direitos como sendo individuais homogêneos, dando ensejo à possibilidade de sua defesa poder ser realizada coletivamente em juízo. Essa ação coletiva é deduzida no interesse público em obter-se sentença única, homogênea, com eficácia erga omnes da coisa julgada(CDC, art. 103, III), evitando-se decisões conflitantes. Por essa razão está o Ministério Público legitimado a propor em juízo a ação coletiva para a defesa de direitos individuais homogêneos(Constituição Federal, art. 129, IX; CDC, art. 82, I)".
Prescreve ainda a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público:
Art. 25 - Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:
IV - promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei:
a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos; (grifo nosso)
É dada essa legitimidade para o Ministério Público com a finalidade de se evitar decisões conflitantes sobre uma mesma demanda judicial. No caso em epígrafe, se todos os consumidores lesados pela Empresa pleiteassem em juízo a tutela de seus direitos teríamos inúmeras ações com mesmo pedido. Mesmo por que, os direitos individuais homogêneos podem e devem ser defendidos pelo órgão ministerial com o objetivo de se ter decisão única, em benefício de todos os lesados pela ré, como diz o artigo 103, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, que diz:
Art. 103 – Nas ações coletivas de que trata este Código, a sentença fará coisa julgada:
III – erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese prevista no inciso III do parágrafo único do art. 81.
Sobre o tema, cabe ainda citar aqui os ensinamentos da Professora Ada Pellegrini Grinover, em parecer publicado na Revista de Direito do Consumidor, Ed. RT, vol. 5, pp. 213/217, sobre a importância do artigo 81, do Código de Defesa do Consumidor, para o nosso ordenamento jurídico:
"Por esse dispositivo – complementado pelos arts. 91-100 do Código de Defesa do Consumidor quanto aos interesses (ou direitos) individuais homogêneos – o ordenamento pátrio marcou um importante passo no caminho evolutivo das ações coletivas, iniciado pela LACP (Lei n.º 7.347/85). Esta só havia cuidado da defesa de interesses difusos e coletivos (transindividuais de natureza indivisível), voltando-se à proteção dos consumidores e do ambiente, em sentido lato, na dimensão da indivisibilidade do objeto. Agora, com o inc. III do art. 81 do Código de Defesa do Consumidor, complementado pelos arts. 91-100 do mesmo C&oacivisível), voltando-se à proteção dos consumidores e do ambiente, em sentido lato, na dimensão da indivisibilidade do objeto. Agora, com o inc. III do art. 81 do Código de Defesa do Consumidor, complementado pelos arts. 91-100 do mesmo Código, o sistema brasileiro abre-se para o tratamento coletivo da tutela de direitos subjetivos individuais, que podem ser defendidos isoladamente, na linha clássica, mas que também podem ser agrupados em demandas coletivas, dada sua homogeneidade. É a transposição, para o ordenamento jurídico brasileiro, das class actions for damages ou dos mass tort cases do sistema da common law".
O Código de Defesa do Consumidor instituiu uma maior interação entre este diploma legal e a Lei da Ação Civil Pública:
"Art. 117 – Acrescente-se à Lei n.º 7.347, de 24 de julho de 1985, o seguinte dispositivo, renumerando-se os seguintes:
Art. 21 – Aplicam-se à defesa e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da Lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor".
Não é outro o entendimento de NELSON NERY JÚNIOR (in "Código Brasileiro de Defesa do Consumidor", Ed. Forense Universitária, 1991, p. 617/619):
"Como o artigo 21 da Lei nº 7.347/85 determina a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às ações que versem sobre direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, o art. 83 do CDC tem incidência plena nas ações fundadas na Lei nº 7.347/85.
Diz o artigo 83, CDC, que são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. De conseqüência, a proteção dos direitos difusos e coletivos pela LACP, como os relativos ao meio ambiente, bens e valores históricos, turísticos, artísticos, paisagísticos e estéticos, não mais se restringe àquelas ações mencionadas no preâmbulo e artigos 1º,3º e 4º da Lei 7.347/85. Os legitimados para a defesa judicial desses direitos poderão ajuizar qualquer ação que seja necessária para a adequada e efetiva tutela desses direitos."
Nesse mesmo sentido já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial nº 49.272-6/RS, onde foi Relator o Ministro Demócrito Reinaldo, recorrente Ministério Público do RGS e recorrido Município de Alvorada, no seguinte sentido:
"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA DEFESA DE INTERESSES E DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. POSSIBILIDADE.
A Lei nº 7.347, de 1985, é de natureza essencialmente processual, limitando-se a disciplinar o procedimento da ação coletiva e não se entremostra incompatível com qualquer norma inserida no Título III do Código de Defesa do Consumidor ( Lei nº 8.078/90).
É princípio de hermenêutica que, quando uma lei faz remissão a dispositivos de outra lei de mesma hierarquia, estes se incluem na compreensão daquela, passando a constituir parte integrante do seu contexto.
O artigo 21 da Lei nº 7.347, de 1985 (inserido pelo artigo 117 da Lei nº 8078/90) estendeu, de forma expressa, o alcance da ação civil pública à defesa dos interesses e "direitos individuais homogêneos", legitimando o Ministério Público, extraordinariamente e como substituto processual, para exercitá-la ( artigo 81, parágrafo único, III, da Lei 8.078/90).
(....) Recurso conhecido e provido para afastar a inadequação, no caso, da ação civil pública e determinar a baixa dos autos ao Tribunal de origem para o julgamento do mérito da causa. Decisão unânime."
Tendo em vista que alguns dos serviços oferecidos pela ré colocaram em risco a personalidade de crianças e adolescentes, pois proporcionam conversações eróticas de fácil acesso para os menores sem o consentimento de seus pais - os titulares do telefone, mister se faz evocar aqui também o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069, de 13.07.90), que legitima a atuação do Ministério Público, agora sobre este ângulo, como abaixo se vê, "in verbis":
Art. 201. Compete ao Ministério Público:
(...)
V - promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência, inclusive os definidos no art. 220, parágrafo 3º, inc. II, da Constituição Federal;
(...)
IX - impetrar mandado de segurança, de injunção e "habeas corpus", em qualquer juízo, instância ou Tribunal, na defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis afetos à criança e ao adolescente;
(...)
§ 2º As atribuições constantes deste artigo não excluem outras, desde que compatíveis com a finalidade do Ministério Público.
(...)
Art. 212. Para defesa dos direitos e interesses protegidos por esta lei, são admissíveis todas as espécies de ações pertinentes.
§ 1º Aplicam-se às ações previstas neste Capítulo as normas do Código de Processo Civil."
Em face dos fundamentos apresentados, o Ministério Público tem total legitimidade para tutelar os direitos dos consumidores lesados pela requerida, até por um questão de economia processual, evitando-se, dessa forma, inúmeras ações que podem inviabilizar ainda mais o Poder Judiciário, visto que são muitos os prejudicados pela empresa ré.
Da competência desse Juízo para conhecer e julgar a presente causa
Em sendo os danos e prejuízos aqui tratado de âmbito regional e tendo o réu sua sede nesta Capital, competente é o Juízo desta Comarca para conhecer e julgar a presente causa. É nesse sentido que dispõe o Código de Defesa do Consumidor:
Artigo 93 - Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local:
(....);
II - no foro da Capital do Estado ou no Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.
Efetivamente, os danos a que estão sujeitos todos os consumidores deste Estado e que são objeto da presente são "danos de âmbito regional", assim entendidos os danos que transcendem a área de uma determinada comarca, como se depreende da lição do professor Vladimir Passos de Freitas:
"quando transcender à área de uma dada Comarca, tratar-se-á de dano regional, enquanto circunscrito ao âmbito de um Estado Federado e a competência para a causa é o foro da Capital do Estado."
(Código de Defesa do Consumidor Comentado, 2º Edição, revista e ampliada, 2º tiragem - Arruda Alvim, et alli, Editora TR., pág. 426.)
A ressalva contemplada no "caput" do predito artigo 93 não se aplica ao caso em comento, posto que, segundo o disposto no Artigo 109, inciso I, da Constituição da República Federativa do Brasil, a competência seria da Justiça Federal se fosse causa em que "a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes", o que não ocorre na espécie.
Segundo o Supremo Tribunal Federal, para que a União intervenha, é necessário que ela demonstre que tem interesse na causa:
"Para que a União Federal intervenha na causa, deve demonstrar interesse legítimo, indicando qual a relação jurídica intercorrente entre ela e qualquer das partes, sujeita aos efeitos da sentença a ser proferida. O seu ingresso na lide, com o só fundamento de que a União possui a maior parte do capital da sociedade, sujeito passivo na causa, não legitima a deslocação da competência para a Justiça Federal."
STF – ac. unânime – 88.885-3, RS, Rel. Min. Cunha Peixoto. (In "O Processo Civil à Luz da Jurisprudência", Ed. Forense, 1982, vol. II, n.º 26.548, pág. 38").
Da pretensão da presente ação civil pública
O objetivo desta ação é coibir a exploração massificada e arbitrária dos serviços de plataforma 900, 145, 0900 e Telessexo (ligações internacionais de sexo), que foram e estão sendo criados através de contrato particular, firmado entre os chamados provedores (pessoas jurídicas que provêm serviço de valor adicionado através da rede pública de telefonia) e a Telems.
As conhecidas linhas 900, 145, 0900 e telessexo, são destinadas à comercialização de serviços diversos, através de terceiros - empresas terceirizadas - cujas tarifas ou preços são estabelecidos da forma como os policiantes arbitram, sem quaisquer critérios, planilhas de custo, receita/despesa, e que logo após são formalizadas mediante o contrato assinado entre as partes. Passam esses serviços, portanto, a serem cobrados a custos elevadíssimos, além de o consumidor ter que pagar a Telems os valores correspondentes aos pulsos pelo tempo utilizado na ligação.
A questão versada é puramente mercadológica. Com o sistema aberto como é atualmente, todos os assinantes da ré são, em tese, consumidores dos serviços que esta põe a disposição. E, muitas vezes, os consumidores sequer têm conhecimento da existência desses serviços e graças a ação de terceiros são surpreendidos com valores expressos em suas faturas resultantes do uso indiscriminado de terminais telefônicos. Vê-se, portanto, lesão aos consumidores assinantes da Telems, que terminam pagando por serviços prestados a outrem. O perigo e a vulnerabilidade do consumidor aumenta ainda mais com a recente privatização que promete expandir de uma irrestrita o serviço à população em geral, sem as discriminações de classes sociais que hoje existe, onde só os privilegiados são agraciados com o serviço de telefonia.
O artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor permite a defesa dos interesses dos consumidores, a título coletivo em se tratando de direitos individuais homogêneos, como é o caso em tela e, através desta ação civil pública, este órgão ministerial, devidamente legitimado pelo artigo 82, I, do mesmo diploma legal, requer ao judiciário a imposição de obrigação de fazer à requerida para instalar bloqueadores em suas centrais telefônicas, permitindo o acesso aos "Serviços de Valores Adicionados" apenas àqueles que liberem, através de senhas, cadeados eletrônicos ou qualquer outro meio, o seu terminal.
Há que se ressaltar os avanços alcançados pelo sistema Telebrás, proporcionando aos brasileiros o acesso às vantagens por uma rede de telecomunicações que caminha para a modernidade, porém, é inaceitável que se proporcione tamanha facilidade no fornecimento dos serviços "disk amizade", "disk namoro", "disk sexo" etc., permitindo a utilização através de pessoas sem responsabilidade civil, como é o caso de crianças que estão expostas a chamadas de propagandas sem nenhum critério de seleção, como as levadas a efeito pela mídia impressa e televisiva, dando conhecimento dos canais para se atingir os serviços adicionais.
As ligações para os serviços ora questionados, não contribuem de nenhuma forma para incutir conceitos de cidadania ou difundir conceitos educacionais, aos usuários. Pelo contrário, incentiva a existência de grupos clandestinos, agindo à sorrelfa, depauperando orçamentos de trabalhadores e pequenos empresários e congestionando canais de ligação com outras cidades e outros países. No fundo da questão, como sempre, o lucro fácil de setores empresariais que utilizam-se de nomes de instituições filantrópicas, dedicando-se-lhes valores ínfimos e auferindo somas extraordinárias com os serviços colocados à disposição de consumidores.
O Código de Defesa do Consumidor dá a definição de consumidor em seu artigo 2º, que diz:
"Art. 2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo."
É imperioso lembrar que a defesa do consumidor é assegurada pela Constituição Federal, em seu artigo 170, que diz:
"Art. 170 – A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(....).
V – defesa do consumidor."
O artigo 6º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, diz que os consumidores têm direito a informações transparentes, que esclareçam os serviços prestados, in verbis:
"Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações."
A inteligência do dispositivo em referência garante ao consumidor o direito a ser informado sobre todas as características do serviço em aquisição, sabendo exatamente o que se pode esperar dele. Nesse sentido, a energia e a água fornecidos devem possuir relógios informando as quantias exatas aos c sentido, a energia e a água fornecidos devem possuir relógios informando as quantias exatas aos consumidores, possibilitando-lhes a tomada de medidas preventivas, com o escopo de reduzir ou aumentar suas despesas. No caso em tela, aliás como todo o sistema de telefonia, não há registro sistemático das ligações originárias de um prefixo e, como tal, impossível ao cidadão conhecer previamente o que está consumindo ou estão consumindo em seu nome.
Pela regra do Código de Defesa do Consumidor, art. 39, III, o serviço só pode ser fornecido a partir de uma solicitação prévia e, no caso em epígrafe, a requerida, de forma unilateral, remete ao terminal do seu assinante o serviço que pode ser utilizado por qualquer pessoa, quando não poderia fazê-lo sem a autorização do legitimado.
Mister se faz dizer que esta não é uma medida isolada deste órgão ministerial. O Ministério Público de Mato Grosso propôs ação civil pública em face da Empresa de Telecomunicações daquele Estado – Telemat – com o mesmo objetivo pretendido por esta demanda, conforme documentos em anexo. E, como atesta às f. 36/37 do IC 03/97, o Poder Judiciário mato-grossense deu razão ao defensor da sociedade na ação proposta, obrigando, por liminar, à referida concessionária que limitasse o acesso ao "Sistema de Serviços Adicionais" somente às pessoas que o solicitassem, abrindo, assim, precedente importante sobre a matéria aqui versada.
No mesmo sentido já atuou o Ministério Público de Minas Gerais, de São Paulo e do Ceará, conforme documentos em anexo.
O objeto desta ação é o mesmo. Não se pode aceitar que os consumidores sul-mato-grossenses continuem vulneráveis ao sistema atualmente adotado pela requerida, ocasionando-lhes prejuízos financeiros substanciais e incentivando, indiretamente, atritos no seio familiar gerado pelas divergências no concernente ao abuso no uso desses serviços.
Na revista Información del consumo, do Ministério de Sanidad y Consumo da Espanha, foi apresentada matéria sobre o estado do problema do sistema de "serviços adicionais" em vários países, no ano de 1992:
- Estados Unidos: os serviços podem ser bloqueados, a pedido do consumidor. Para o consumidor pessoa física a prestadora é obrigada a atender, gratuitamente, a solicitação do bloqueio;
- Inglaterra: os serviços podem ser bloqueados, gratuitamente. Como medida de proteção à personalidade, os serviços que oferecem conversação direta são obrigatoriamente gravados. Há, portanto, um rigoroso controle sobre estes serviços;
- Na Alemanha e em Portugal este tipo de serviço não é permitido; e,
- Na Espanha: os problema vividos na Espanha, em 1992, são bastante semelhantes ao que enfrentamos hoje em Mato Grosso do Sul: a) inexistência de prévia solicitação do consumidor; b) não oferecimento, pela prestadora, da opção de bloqueio; c) preços elevados, informados de maneira enganosa pelos fornecedores; d) problemas com a utilização dos serviços por menores e por pessoas não autorizadas pelo assinante; e) falta de identificação do nome e endereço dos fornecedores nas mensagens publicitárias; f) cobrança em conta telefônica.
Da irregularidade do contrato de prestação de "serviço adicionais"
É de se ressaltar que a assinatura dos serviços de telefonia são adquiridos diretamente da Telems (prestadora), através de contrato de adesão. Essa adesão acarreta, inquestionavelmente, uma relação jurídica obrigacional de serviço entre os consumidores - usuários, assinantes ou locatários - e a prestadora de serviço telefônico. Logo, são partes no contrato de direito obrigacional apenas a Telems, pessoa jurídica que presta serviço telefônico público em uma localidade ou região, e, de outro, o consumidor.
Conforme foi colocado, a relação de direito obrigacional vincula exclusivamente, consumidores - usuários, assinantes ou locatários - e o fornecedor - a Telems. Não se confunde com eventuais relações de direito obrigacional entre os consumidores e terceiros.
Na verdade, o consumidor não contratou com terceiros, e, sim, com a Telems. Tampouco contratou os serviços especiais, no caso os prestados através das linhas 900, 145 e ligações internacionais de sexo; e que, aliás, não se enquadram na definição legal de serviços.
São, portanto, nulas, quaisquer cláusulas contratadas pela Telems que oneram terceiros não contratantes (o consumidor), sendo nulas inclusive, quaisquer alterações posteriores e decorrentes, e que também venham a incluir terceiros na relação contratual, sem o conhecimento e consentimento dos mesmos.
Configuram, desta forma, inquestionavelmente, prática abusiva, conforme art. 51, XIII, do CDC, verbis:
"Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração".
A Norma n.º 05/79, aprovada pela Portaria 663/79, do Ministério das Telecomunicações, exige que o consumidor faça solicitação por escrito para a utilização dos serviços prestados pela Telems. Ora, se para a contratação dos serviços precípuos prestados pela concessionária-ré, que é o mais, se exige a formalidade acima, com maior mais razão deve-se fazer a mesma exigência para os serviços específicos (como os das linhas 900, 145, 0900 e Telessexo), que só poderão serem acessíveis mediante solicitação prévia.
Veja-se a regra geral, infra, e outra não poderá ser a conclusão:
"5.3 - A prestação individualizada do serviço é feita a quem o solicite, no local indicado pelo solicitante, havendo condições técnicas, mediante assinatura ou locação."
No entanto, lamentavelmente, tal norma não vem sendo observada e obedecida pela Telems. Pelo contrário, a ré vem impondo aos consumidores desinformados o que os contratos celebrados entre ela e terceiros geram como obrigação. Isso, independentemente de consentimento do consumidor.
Frise-se que tal procedimento não encontra abrigo no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que no comércio de serviços, somente a lei, a vontade das partes e os atos ilícitos constituem fontes de obrigação.
Todo esse esforço realizado pela Telems tem origem suspeita, desde que parece ter descoberto um verdadeiro filão em tais contratos. Na verdade deixou a prestadora de cobrar altos preços pela venda de linhas telefônicas, tornando-as acessíveis, porquanto a cobrança de pulsos, em seus excessos e linhas de alegadas prestações de serviços, dão-lhe rentabilidade maior e são de impossível fiscalização e controle por parte de quem quer que seja, salvo seu próprio controle interno.
O Código de Defesa do Consumidor, no art. 6º. inciso II, no que tange aos direitos básicos do consumidor, preceitua o seguinte:
"Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
(...)
II - A educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, assegurados a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações".
O artigo 46, do mesmo Código, tem o mesmo sentido:
"Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance."
Esse dispositivo reflete a proteção do direito básico do consumidor à informação adequada sobre os produtos e serviços em toda sua extensão, seja qualidade, quantidade e riscos que apresentam.
O direito à informação passa a constituir-se num instrumento importante de que pode valer-se o consumidor, para não ser ludibriado no âmbito das relações de consumo, permitindo-lhe avaliar, com profundidade, todos os benefícios e eventuais desvantagens do produto ou serviço oferecido, coisa que nem de longe acontece com os serviços do Disque 900, Disque Amizade (145) e 0900 ou ligações internacionais de sexo, sequer dos pulsos que são cobrados.
Note-se ainda, que sendo a Telems uma concessionária de serviço público (telefonia), não pode nem deve pôr em prática atos ilícitos, ou mesmo desvirtuar a natureza dos serviços que lhe foram outorgados pela concedente (Telebrás/Ministério das Comunicações/Governo Federal), uma vez que o Poder Público, através de suas entidades, deve primar pela excelência de seus serviços, em conformidade com os princípios da moralidade e o da legalidade, dentre outros.
Em não havendo solicitação de serviços por parte do consumidor, entende-se que, o que é prestado, constitui amostra grátis, sem a obrigação de qualquer pagamento.
O Código de Defesa do Consumidor prevê esta situação, no que preceitua o seu art. 39, parágrafo único, "ipsis literis":
"Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
(...)
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;
(...)
Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se à amostra grátis, inexistindo a obrigação de pagamento."
Trata-se, por conseguinte, de prática de vendas sem manifestação prévia do consumidor em que este recebe o produto ou serviço não requisitado e não tem como devolver o objeto e não aceitar o serviço.
Sem dúvida, o serviço foi contratado entre a Telems e os provedores. O consumidor não solicitou o acesso a estas plataformas. Sem solicitação prévia não há o que se cobrar de forma legal.
A cobrança de serviço não contratado é prática abusiva condenada pelo artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, o que a garante ao consumidor a devolução, em dobro, da quantia paga. Essa é a inteligência do parágrafo único do supramencionado artigo, "in verbis":
"Art. 42. (...)
Parágrafo Único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem o direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável."
Da necessidade e obrigatoriedade do bloqueio gratuito
Os serviços prestados pelos provedores além de não serem solicitados, não facultam ao usuário a opção de recusá-los, impossibilitando o respectivo bloqueio.
Ora, a adesão dos consumidores deve ser sempre voluntária. Quem não deseja tais serviços deve obter, gratuitamente, a possibilidade do não-acesso. Tal prerrogativa emana do princípio da autonomia da vontade e do dogma da liberdade contratual.
A Telems além de fornecer um serviço não solicitado ainda inviabiliza o bloqueio. O consumidor fica sem qualquer opção legal. Ou continua pagando pelo desserviço ou deve adquirir no mercado bloqueadores de linha telefônica ao custo de R$ 30,00. É clara a demonstração da ré em continuar a lesar o consumidor.
Do acesso indiscriminado ao serviço
As linhas 900, 145, 0900 e telessexo, por estarem disponíveis sem a necessidade da solicitação e conhecimento do proprietário da linha particular, podem ser acessadas a qualquer momento e por qualquer pessoa, sem que o proprietário da linha tenha conhecimento. As utilizações são feitas, geralmente, por crianças, adolescente, leigos, idosos ou incapazes que, na maioria dos casos, não têm a exata noção do custo elevado desses serviços e, aliás, são aparentemente os principais alvos desse tipo de desserviço.
É uma prática abusiva, pois, por vezes se aproveita da deficiência de julgamento e experiência da criança e adolescente, conforme determina o Código de Defesa do Consumidor nos artigos 37, § 2º, e 39, inciso IV, in verbis:
Art. 37 (...)
§ 2º - É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
Art. 39 (...)
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços".
Não obstante, há também de se questionar a natureza legal dos serviços, lembrando que o chamado disque-tarô, entre outros da mesma espécie, explora a credulidade pública e, assim, se enquadra na contravenção penal prevista no art. 27 da Lei de Contravenções Penais:
"Art. 27 - Explorar a credulidade pública mediante sortilégios, predição do futuro, explicação de sonhos ou práticas congêneres."
Aqui, deve-se ponderar três coisas:
a) mantendo a Telems contratos que contrariam tipo contravencional, quem por ela responde pode ser responsabilizado penalmente;
b) se é contravenção, não poderia ter sido validamente contratado, eis que os contratos devem ter forma prescrita ou não defesa em lei; e
c) a Telems faz pior, ao conceder a terceiros o direito de ir contra as próprias leis que a instituíram.
Da cobrança abusiva
O disparate maior reside no fato da cobrança, pela execução do serviço, ser vinculada ao consumo mensal, chegando-se ao absurdo de penalizar o consumidor com o corte da linha telefônica, e em muitas vezes a perda do direito de uso da linha, em virtude do não pagamento desses débitos, quando é consabido que esses serviços diferem do que originariamente foi contratado, não fazendo sentido o vínculo acima mencionado, como se passa a demonstrar:
a) quando se contrata qualquer serviço, ou se compra produtos pelo telefone, as referidas cobranças não são feitas na conta telefônica, e sim por bloqueto bancário ou similares. Por que, então, a Telems assume o papel de parceira de tais prestadoras de serviço, vez que faz a cobrança e sanciona o consumidor ao invés das mesmas ?
b) por ser o 900, 145, 0900 e telessexo serviços terceirizados, não se justifica a sua vinculação à conta telefônica, pois não encontra apoio legal tal providência. Essa cobrança deveria ser feita através dos métodos usualmente utilizados por empresas prestadoras de serviço.
Confunde-se também a Telems com o conceito de tarifa pública (preço público) e preço de mercado por "serviços prestados", pois na medida em que cobra na conta telefônica os valores devidos à empresa coligada pela plataforma 900, 0900, 145 e telessexo ela passa a considerá-los como tarifa.
Na verdade, o direito que a Telems tem é de cobrar contraprestação por seus serviços e não de serviços de terceiros.
Do incitamento à discórdia no seio familiar
Além dos problemas supra-relacionados, há de ser levado em consideração o clima de desconfiança e de animosidade que se gera no seio familiar, instituição esta protegida e amparada pela Carta Magna em seus artigos 226 e seguintes. A família vem sendo maculada em função dos desserviços disponíveis em cada lar, pois na maioria dos casos as pessoas que acessam os provedores sentem-se constrangidas em assumir tal ato. Ocorre que na maioria dos casos esses serviços não são utilizados pelos assinantes e, sim, por seus filhos menores ou terceiros sem o seu conhecimento.
Das falhas no sistema manobra par
É válido lembrar da existência da possibilidade de falhas no sistema de captação na origem das chamadas (manobra par), ocasionando a transferência de ligações de uma linha qualquer para outra, acarretando a cobrança indevida e causando transtornos ao consumidor, visto que este tem que recorrer aos órgãos de defesa do consumidor, para ter seu direito garantido.
A Telems, ao que se sabe, só descobriria que tal estaria ocorrendo posteriormente, através de rastreamento, mas isso ela nunca faz. Mas mesmo que o fizesse o dano ao consumidor já estaria perpetrado. Prefere ela cobrar pelo serviço, sem qualquer verificação prévia, posto que é mais cômoda e ela não tem nenhum compromisso com o consumidor, muito menos com o Código de Defesa do Consumidor.
Saliente-se, ainda, que a Telems não aceita a hipótese de falhas no sistema, conforme demonstra no ofício enviado ao Procon, à f. 13 do IC 03/97, onde alega que não ocorre erros nos lançamentos ou falhas técnicas. Não admitindo a ré a possibilidade de erros no sistema de captação das ligações, está, de pronto, demonstrando que não tem nada a corrigir e que continuará com suas práticas ilegalidades contra os assinantes.
Da necessidade da concessão da tutela antecipada:
A concessão da tutela antecipada se impõe desde já, porque o provimento da pretensão ao final poderá acarretar maiores prejuízos à população, que é compelida a quitar débitos com serviços que não solicitou nem usou, desembolsando quantias exorbitantes, para não perderem seu patrimônio, posto que diariamente programas de televisão invadem as residências sul-mato-grossenses, anunciando serviços esotéricos, tele-amizade, telessexo, TV prêmios etc., arrecadando grandes somas em valores que são debitados automaticamente na conta telefônica. Isso sem falar que muitos desses programas expõem as crianças e adolescentes a informações degeneradas que em nada contribuem para sua formação social, espiritual, moral e psicológica e ainda ofende a lei penal vigente.
É relevante o fundamento da lide à vista da presença dos indissociáveis requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, nos termos do artigo 12, da Lei nº 7.345/85 (LACP) e do § 3º, do artigo 84, da Lei nº 8.078/90, ou subsidiariamente que se conceda a antecipação de tutela nos termos do § 1º, artigo 273, do Código de Processo Civil, face a presença do requisito de seu inciso I.
O fumus boni juris traduz-se na violação, in casu, dos direitos básicos do consumidor previstos no artigo 6º, incisos IV, VI e X, bem como na infringência do artigo 39, III e IV, ambos do Código de Defesa do Consumidor, e outros anteriormente mencionados.
Emerge o periculum in mora da necessidade de se evitar que os consumidores continuem expostos, até o provimento jurisdicional definitivo, às conseqüências danosas da prática comercial abusiva imputada à ré, cuja cessação o direito reclama que ocorra incontinenti, sem oitiva da parte ex adversa. É totalmente impossível se obter, posteriormente, o ressarcimento ao prejuízo causado aos consumidores, mormente em face da dificuldade que tem o assinante em provar o uso indevido de seu terminal telefônico e de ver corrigida posteriormente as lesões ocasionadas à educação de seus filhos.
Neste ponto, importa lembrar o ensinamento de RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, no sentido de que, em sede de proteção de interesses difusos, "o que importa é evitar o dano, até porque o sucedâneo da reparação pecuniária não tem o condão de restituir o status quo ante" (in "Ação Civil Pública", cit., ps. 111/112), vale dizer, o dano difuso é, de regra, de difícil ou impossível reparação.