APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
As instituições dos réus prestam serviços na área de saúde, restando perfeitamente incluídos no rol dos prestadores de serviços do Código de Defesa do Consumidor, principalmente o 2º e 4º réus. Desta forma, incide aqui o art. 14. da Lei 8.078/90 o qual contém o seguinte teor:
"O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos."
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Art. 6º Lei 8.078/90. Hipossuficiência da autora. Qualificação técnica dos réus.
Ocorre que a responsabilidade do anestesiologista é objetiva, senão vejamos que foi contratado para administrar anestesia no paciente, permitindo, desta forma, a realização do procedimento médico. Apesar dos contratos médicos atribuírem responsabilidade subjetiva a este profissional da medicina, no caso específico do anestesiologista, assemelhado ao caso do cirurgião plástico, a responsabilidade é OBJETIVA, eis que é contratado para atingir um resultado previamente esperado, que é anestesiar o paciente. Não se trata neste caso de tentar obter a cura e sim, garantir a anestesia ao paciente, pena deste não poder ser submetido à intervenção médico-cirúrgica, razão pela qual, há que se considerar obrigação de resultado.
Ao passo que na obrigação de meios do médico o objeto do contrato não é a cura, mas a prestação de serviços alicerçados em cuidados conscienciosos, de acordo com os avanços científicos e tecnológicos de sua profissão, onde o profissional não se obriga a restituir a saúde a um paciente, mas tão-somente a agir com toda a diligência para atingir, dentro das possibilidades existentes tal objetivo, na obrigação de resultado, o médico é contratado para um fim específico: embelezar o paciente (no caso do cirurgião plástico) ou anestesiá-lo (no caso do anestesiologista).
Quanto ao hospital e ao convênio de saúde (Plano de Saúde da Clínica X.), estes possuem responsabilidade OBJETIVA CONTRATUAL indiscutível, eis que perfeitamente elencados no rol do art. 14. do CDC
Cabível, desta forma, a inversão do ônus da prova, tendo em vista o conhecimento técnico científico do profissional bem como a garantia assegurada pela doutrina, a qual atribui ao médico, ao hospital e ao plano de saúde, o ônus de produzir todas as provas necessárias processualmente, diante de sua responsabilidade objetiva, nos casos em que o contrato é de resultados, e não de meios, eis que tal disposição encontra-se regulamentada pelo Código do Consumidor, conforme abaixo:
"Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII. a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação, ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência."(grifamos)
Vejamos a jurisprudência dominante acerca de matéria semelhante:
RESPONSABILIDADE CIVIL. Médico. Anestesista. A responsabilidade civil é a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra (Savatier). Apesar de se inserir no capítulo dos atos ilícitos, a responsabilidade médica é contratual, conforme predomínio da doutrina e jurisprudência. Há obrigação de meios e de resultado. Anestesia é obrigação de resultado, concernente a antes, durante e após o ato anestésico, daí a profunda responsabilidade técnica do médico anestesista, que estatui até uma condição arbitrária para seu desempenho dentro da equipe médica. A determinação de sua responsabilidade dependerá do exame do caso concreto, onde se aplicou anestesia peridural-raquiana e, após algum tempo sem dor mas consciente, o paciente veio a ter concussão cerebral, com traumatismo crânio-encefálico, ficando com lesão cerebral, com dano permanente, em razão da P.C.R. (parada cardiorespiratória). Ocorre que não foi feito o exame de sensibilidade do paciente, e não sendo "intervenção cirúrgica urgente", tanto assim que a anestesia fora setorial, houve falta de cuidado objetivo e técnico do médico anestesista, que por negligência e também imperícia, tanto pelo aspecto omissivo e comissivo, não teve atitude correta, pronta, técnica e profissional condizente ao momento e ao paciente, havendo agido com culpa e respondendo pelo dano causado (arts. 159. e 1.145 e 1.056 do CC). Ainda mais, o acréscimo angustioso, visto não tirar a conscientização ao paciente, o temor de seu estado psicológico, ocasionando a ele, paciente, e consequentemente a terceiros inequívoco dano moral permanente, além do dano material físico.
(TJGO. AC 29.966-5/188. 1ª C. Rel. p/o Ac. José Soares de Castro. j. 18.05.93. RJ 191/68).
Diante de tais fatos, principalmente da hipossuficiência da autora, requer desde já seja declarada a inversão do ônus da prova, cabendo aos réus o ônus de produzir todas as provas atinentes ao presente processo, pena de virem a ser condenados, solidariamente, com a procedência total da ação, na indenização pleiteada.
DANO PATRIMONIAL
Por todo o exposto, evidente que a autora sofreu diversos prejuízos de ordem material, senão vejamos que foi obrigada a pagar internamento em CTI, além de exames e medicamentos que se fizeram necessários para sua recuperação em consequência do acidente cirúrgico. Tais fatos podem ser confirmados da análise da documentação anexa, onde junta notas fiscais, recibos de pagamento, dentre outros documentos, os quais totalizam uma despesa excedente de aproximados R$1.000,00.
Diante disso, tendo em vista a negligência da equipe médica, do anestesiologista e do hospital, requer desde já sejam os mesmos compelidos a providenciar a devolução (em dobro) de referidos valores, pena de enriquecimento ilícito, eis que a autora foi vitimada pelo total descuidado daqueles, o que ocasionou todo o seu prejuízo.
DANO MORAL
Evidente também as agressões em sua integridade moral, senão vejamos novamente que a autora correu enorme risco de vida durante a convulsão e parada cardio-respiratória, sofrendo enorme agonia a ponto de necessitar delicado tratamento físico e psiquiátrico a fim de retornar às funções que anteriormente desempenhava. Ademais, seu filho também correu sério risco de vida diante da anestesia incorretamente aplicada, uma vez que o quadro poderia se agravar ainda mais, resultando na morte de ambos. Por todo o constrangimento sofrido, bem como pela necessidade de um delicado tratamento de recuperação, seguido de diversos gastos resultantes na negligência e imprudência dos réus, requer uma indenização a título de danos morais no importe de 700 (setecentos) salários mínimos, a fim de amenizar toda a dor resultante das manobras dos réus.
Alternativamente, caso Vossa Excelência assim o entenda, requer seja arbitrado outro valor, desde que compatível com todos os danos sofridos pela autora, considerando-se o sério risco de vida que correu, bem como a gravidade da negligência e imprudência dos réus, que trouxeram inúmeros constrangimentos à autora, cabendo ressaltar que: "Para atribuir quanto vale a integridade moral de outrem no caso de uma indenização, basta questionarmos quanto valeria a nossa integridade moral, caso fossemos a vítima!!!!!"
JUSTIÇA GRATUITA
A peticionária é pessoa de baixa renda e, desta forma, não possui condições de arcar com as despesas processuais da presente demanda sem o prejuízo em seu sustento e o de seus dois filhos. Por este motivo, requer sejam concedidos os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, na forma da lei, eis que a própria peticionária, em declaração, já postula tal benefício.
Assistência Judiciária Gratuita. Pedido. Requisito. Prazo. "É suficiente a simples afirmação do estado de pobreza para obtenção do benefício da justiça gratuita. O pedido de assistência judiciária pode ser formulado em qualquer fase do processo."
(STJ. Rec. Esp. 174.538. SP. Rel. Min. Garcia Vieira. J. em 08/09/98. DJ de 26.10.98).
REQUERIMENTO FINAL
Diante de todo o exposto, requer finalmente a Vossa Excelência:
Seja recebida a presente Ação de Indenização por Danos Morais, bem como todas as peças que a instruem;
Seja declarada a responsabilidade solidária de ambos os réus, em face da negligência ocorrida na prestação de serviços médicos e hospitalares à autora; Alternativamente seja declarada responsabilidade subsidiária da 2ª e 4ª rés, diante da culpa "in eligendo" e "in vigilando";
A condenação dos réus a indenizar a título de danos morais o importe de 700 (setecentos) salários mínimos. Caso não seja este o entendimento de V.Excia., requer seja arbitrado outro valor desde que compatível com todos os danos sofridos pela autora e a capacidade econômica dos lesantes, tudo conforme exposto em fundamentação;
A inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII do CDC, ficando ao encargo dos réus a produção de todas as provas que se fizerem necessárias ao andamento do feito;
Realização de perícia técnica para confirmar os fatos narrados na inicial e que ocorreram com a autora;
Honorários advocatícios no importe de 20% sobre o total da condenação;
Sejam concedidos os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA.
Finalmente, requer a citação dos réus nos endereços informados, via oficial de justiça, para que no prazo legal contestem a presente ação de indenização, pena de revelia. Requer ainda seja a presente ação julgada procedente por sentença que condene os réus em face dos pedidos supra, mais despesas processuais e honorários advocatícios na base de 20% sobre o valor da condenação. Requer provar o alegado com documentos, depoimento pessoal dos representantes legais das rés, pena de confessas, perícias e oitiva de testemunhas, cujo rol arrolará na forma do art. 407. do CPC.
Confere à causa o valor de R$97.200,00
Neste termos
pede deferimento
Curitiba, 28 de dezembro de 1999
Leucimar Gandin, OAB/PR 28.263
NOTAS
1 Anestesia aplicada na coluna vertebral, a fim de evitar dores da cintura para baixo do paciente.
2 Extraído da obra "Manual Ilustrado de Anestesia Local", de Ejnar Eriksson, Segunda edição, pg. 19.
3 Responsabilidade Civil do Médico. Miguel Kfouri Neto. Ed. Revista dos Tribunais, pg 141