6. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O réu presta serviço na área de saúde, restando perfeitamente incluído no rol dos prestadores de serviços do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a autora é a destinatária final dos serviços prestados. Mesmo porque veio atraída por divulgações diversas e anúncios chamativos. Desta forma, incide aqui o art. 14. da Lei 8.078/90 o qual contém o seguinte teor:
"O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos."
Além disso, prevê em seu art. 6º, VI o seguinte:
"Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
(....);
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos".
7. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – Art. 6º Lei 8.078/90 – Hipossuficiência da autora – Qualificação técnica dos réus.
Ocorre que a responsabilidade do cirurgião plástico é objetiva, senão vejamos que foi contratado com o fim exclusivo de melhorar a aparência da autora. Apesar dos contratos médicos atribuírem responsabilidade subjetiva a este profissional da medicina, no caso específico do cirurgião plástico, a responsabilidade é OBJETIVA, eis que é contratado para atingir um resultado previamente esperado. Não se trata neste caso de tentar obter a cura e sim, garantir a aparência esperada, pena de, assim não o fazendo, responder civilmente pelos danos causados, razão pela qual, há que se considerar obrigação de resultado .
Ao passo que na obrigação de meios do médico o objeto do contrato não é a cura, mas a prestação de serviços alicerçados em cuidados conscienciosos, de acordo com os avanços científicos e tecnológicos de sua profissão, onde o profissional não se obriga a restituir a saúde a um paciente, mas tão-somente a agir com toda a diligência para atingir, dentro das possibilidades existentes tal objetivo, na obrigação de resultado, o médico é contratado para um fim específico: embelezar o paciente (no caso do cirurgião plástico).
Cabível, desta forma, a inversão do ônus da prova, tendo em vista o conhecimento técnico científico do profissional bem como a garantia assegurada pela doutrina, a qual atribui ao médico, o ônus de produzir todas as provas necessárias processualmente, diante de sua responsabilidade objetiva, nos casos em que o contrato é de resultados, e não de meios.
Além do mais, o Código de Defesa do Consumidor assegura ao consumidor hipossuficiente a inversão do "onus probandi ", como forma de evitar a vantagem que o fornecedor de produtos e serviços possui no mercado de consumo, senão vejamos:
"Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação, ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência."(grifamos)
Vejamos a jurisprudência dominante acerca de matéria semelhante:
DIREITO CIVIL – RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MÉDICO – CIRURGIA PLÁSTICA DE NATUREZA ESTÉTICA – OBRIGAÇÃO MÉDICA DE RESULTADO – A cirurgia plástica de natureza meramente estética objetiva embelezamento. Em tal hipótese o contrato médico-paciente é de resultado, não de meios. A prestação do serviço médico há que corresponder ao resultado buscado pelo paciente e assumido pelo profissional da medicina. Em sendo negativo esse resultado ocorre presunção de culpa do profissional. Presunção só afastada fizer ele prova inequívoca tenha agido observando estritamente os parâmetros científicos exigidos, decorrendo, o dano, de caso fortuito ou força maior, ou outra causa exonerativa o tenha causado, mesmo desvinculada possa ser à própria cirurgia ou posterior tratamento. Forma de indenização correta. Dano moral. Sua correta mensuração.
(TJRS – AC 595068842 – 6ª C. Cív. – Rel. Des. Osvaldo Stefanello – J. 10.10.1995)(grifamos)
RESPONSABILIDADE CIVIL – CIRURGIA PLÁSTICA – ONUS PROBANDI – OBRIGAÇÃO DE RESULTADO – TABAGISMO PÓS OPERATÓRIO – A cirurgia plástica, com fins exclusiva ou preponderantemente estéticos, é cirurgia embelezadora e, por isso, a obrigação não é de meio e sim de resultado. Na hipótese de o resultado ser negativo e oposto ao que foi convencionado, presume-se a culpa profissional do cirurgião, até que ele prove sua não-culpa ou qualquer outra causa exonerativa. Inobstante o fumar no período pós-operatório possa provocar os danos ocorridos, há necessidade do réu provar que o cliente fumou embora contra-indicação médica. Prova suficiente. Responsabilidade civil reconhecida.
(TJRS – AC 591.055.017 – 1ª C. – Rel. Des. Tupinambá M. C. do Nascimento – J. 05.05.1992) (RJ 184/90)(grifo nosso difere do original)
RESPONSABILIDADE CIVIL – CIRURGIA PLÁSTICA – OBRIGAÇÃO DE RESULTADO – É de resultado, e não de meio, a obrigação do cirurgião plástico, que realiza mamoplastia da qual resulta flacidez e ptose. Falta de obtenção do resultado, e necessidade de corrigir o estado atual da paciente, através de outra cirurgia, apuradas pela perícia. Dano moral devido.
(TJRS – AC 597004902 – 5ª C. Cív. – Rel. Des. Araken de Assis – J. 27.02.1997)
RESPONSABILIDADE CIVIL – Erro médico – Deformação de seios, decorrente de mamoplastia – Culpa presumida do cirurgião – Cabimento – Hipótese de cirurgia plástica estética e não reparadora. Obrigação de resultado. Negligência, imprudência e imperícia, ademais, caracterizadas.
(TJSP – AC 233.608-2 – 9ª C. – Rel. Des. Accioli Freire – J. 09. 06.94) (RJTJESP 157/105)
Diante de tais fatos, principalmente da hipossuficiência da autora, requer desde já seja declarada a inversão do ônus da prova, cabendo ao réu o ônus de produzir todas as provas atinentes ao presente processo, pena de vir a ser condenado com a procedência total da ação, na indenização pleiteada.
Isso porque, a verificação da culpa médica possui algumas peculiaridades até mesmo da própria profissão da medicina, as quais tornam difícil a comprovação da culpa, como por exemplo a natureza confidencial das relações médico-paciente , por ser a relação contratual geralmente realizada entre quatro paredes, nada possuindo a vítima que comprove tudo o que fora pactuado, informado, advertido, etc.
Além disso, geralmente existe um silêncio por parte daqueles que presenciaram ou que participaram do ato médico (como colegas de trabalho, funcionários, auxiliares, etc), por haver laços de hierarquia e amizade entre os integrantes de uma equipe que trata de determinado paciente. Quando o paciente tenta demonstrar seu descontentamento, dispõe apenas de algumas receitas na qual foram descritos alguns medicamentos, e ainda assim, com grafia ilegível, típica de médicos.
Não bastasse, existe o aspecto técnico da culpa médica , por se tratar de detalhes no tratamento, na intervenção cirúrgica e em outros procedimentos cujo conhecimento profundo somente os profissionais da área o possuem. Não raras as vezes, até os resultados das perícias técnicas são camuflados como forma de evitar que os julgadores venham a concluir de forma a desfavorecer qualquer profissional da área de saúde, pois nem mesmo o magistrado, com todo o seu conhecimento, consegue se aprofundar em aspectos peculiares da área médica.
Além do mais, nas relações médico/paciente, é normalmente o médico quem dispõe de maior número e de melhores dados sobre o fato, daí o seu dever processual de levá-los ao processo, fazendo a prova da correção do seu comportamento. Tocando ao médico o ônus de provar se agiu ou não com culpa, negligência, imprudência ou imperícia, não se lhe atribui a produção de prova negativa, apenas se exige dele a demonstração de como fez o diagnóstico, de haver empregado conhecimento e técnicas aceitáveis, haver ministrado ou receitado a medicação adequada, haver aplicado o procedimento cirúrgico que correspondia em forma adequada, haver controlado devidamente o paciente, etc.
Por tudo isso é que deve ser invertido o ônus da prova nos processos de responsabilidade médica, como forma de tornar a lide equilibrada e assegurar à vítima de erro profissional que realmente venha a ser ressarcida pelos danos sofridos.
8. DANOS MATERIAIS
Quanto aos danos materiais, estes em sua maior parte foram reembolsados pelo médico réu quando percebeu o erro que cometera na paciente, talvez até como uma tentativa de amenizar o sofrimento desta. Porém, tal atitude pouco auxiliou, uma vez que a autora teve que se submeter a nova cirurgia, sofrer aplicação de novos medicamentos, de anestesia, permanecer mais tempo em repouso, além de, finalmente, ter permanecido com a cicatriz da primeira cirurgia, eis que a mesma, pelo que se sabe, não poderá ser corrigida. Além disso perdeu muito tempo, gastou dinheiro com deslocamento especial, dentre outros gastos. Porém, uma vez ressarcidos os danos materiais, mesmo sem contra-recibo, não há motivo para sua cobrança.
9. DANOS MORAIS DEMONSTRAÇÃO DOS DANOS
Já os danos morais, estes não foram nem jamais serão totalmente indenizados, mesmo com o recebimento da indenização ora pleiteada, pois somente a paciente sabe o que sofreu com o tratamento, sendo que esta marca jamais se apagará de sua memória. A dor, o sofrimento o mal cheiro e a ansiedade por uma cura que não vinha, causaram-lhe grande mal, a ponto de sofrer abalos psicológicos de sérios reflexos.
Além disso, já se sentia constrangida com as pequenas rugas que possuía em sua face, imagine agora Excelência, o constrangimento que vem sentindo com as enormes cicatrizes em seu couro cabeludo, cicatrizes estas que impedem inclusive que o cabelo cresça na região.
Por tudo isso, faz jus a autora a uma indenização a título de danos morais no importe de 700 (setecentos) salários mínimos, a fim de amenizar toda a dor resultante das manobras do réu.
Alternativamente, caso Vossa Excelência assim o entenda, requer seja arbitrado outro valor, desde que compatível com todos os danos sofridos pela autora, considerando-se o sério risco de vida que correu, bem como a gravidade da negligência e imprudência do réu, que lhe trouxeram inúmeros constrangimentos, além dos danos irreparáveis à sua aparência, cabendo ressaltar que: " Para atribuir quanto vale a integridade moral de outrem no caso de uma indenização, basta questionarmos quanto valeria a nossa integridade moral, caso fossemos a vítima !!!!!"
Assim entendeu o Min. Barros Monteiro no R.E. 8.768-SP, 4ª T. , publicado no DJ de 06.04.92, nº 122:
"Sobrevindo, em razão de ato ilícito, perturbação nas relações psíquicas, na tranquilidade, nos sentimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passível de indenização."
10. JUSTIÇA GRATUITA
A peticionária é pessoa de baixa renda e, desta forma, não reúne condições de arcar com as despesas processuais da presente demanda sem o prejuízo em seu sustento e o de seus dois filhos. Por este motivo, requer sejam concedidos os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, na forma da lei, eis que a própria peticionária, em declaração, já postula tal benefício.
Assistência Judiciária Gratuita. Pedido. Requisito. Prazo. "É suficiente a simples afirmação do estado de pobreza para obtenção do benefício da justiça gratuita. O pedido de assistência judiciária pode ser formulado em qualquer fase do processo."
(STJ – Rec. Esp. 174.538. – SP – Rel. Min. Garcia Vieira – J. em 08/09/98 – DJ de 26.10.98).
11. REQUERIMENTO FINAL
Diante de todo o exposto, requer finalmente a Vossa Excelência:
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Seja recebida a presente Ação de Indenização por Danos Morais, bem como todas as peças que a instruem;
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A condenação do réu a indenizar a título de danos morais o importe de 700 (setecentos) salários mínimos. Caso não seja este o entendimento de V.Excia., requer seja arbitrado outro valor desde que compatível com todos os danos sofridos pela autora e a capacidade econômica do lesante, tudo conforme exposto em fundamentação;
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A inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII do CDC, ficando ao encargo do réu a produção de todas as provas que se fizerem necessárias ao andamento do feito;
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Realização de perícia técnica para confirmar os fatos narrados na inicial e que ocorreram com a autora;
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Honorários advocatícios no importe de 20% sobre o total da condenação;
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Sejam concedidos os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA.
Finalmente, requer a citação do réu nos endereço informado, via oficial de justiça, para que no prazo legal conteste a presente ação de indenização, pena de revelia. Requer ainda seja a presente ação julgada procedente por sentença que condene o réu em face dos pedidos supra, mais despesas processuais e honorários advocatícios na base de 20% sobre o valor da condenação. Requer provar o alegado com documentos, depoimento pessoal do réu, pena de confesso, perícias e oitiva de testemunhas, cujo rol apresentará na forma do art. 407. do CPC.
Confere à causa o valor de R$105.700,00 (Cento e cinco mil e setecentos reais)
Nestes termos pede deferimento
Curitiba, 03 de abril de 2000
Leucimar Gandin, OAB/PR 28.263
Notas
1 Vide relatório médico fornecido pela Dra. Sandra M. P. Pianowski – PIANOWSKI CLÍNICA DE CIRURGIA PLÁSTICA E ONCOLOGIA.
2 Erro Médico à Luz da Jurisprudência Comentada, pg. 179