EXMº SR. DR. JUIZ FEDERAL DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE ILHÉUS - BAHIA
PROCESSO N° ...
[AUTORA], devidamente qualificada nos autos do PROCESSO CAUTELAR EM EPÍGRAFE, por seus advogados in fine assinados, constituídos na forma do instrumento procuratório anexo aos mencionados autos, com endereço para intimação constante do rodapé desta, vem à presença de V. Exª, com acatamento, propor AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO CONTRATUAL, C/C COM PEDIDO DE ALTERAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL, contra a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, agência de Ilhéus, com endereço à ..., nesta cidade, e a UNIÃO FEDERAL, pelo Conselho Monetário Nacional, Órgão gestor do Sistema Financeiro de Habitação, na pessoa de seu representante legal, Procurador Chefe da Advocacia Geral da União, com endereço à ..., com supedâneo no art. 796. e seguintes, do Código de Processo Civil, pelas razões de fato e de direito que passa a expor:
PRELIMINARMENTE
Requer os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, nos termos da Lei 1060/50, de 05.02.50, com as alterações da Lei 7510, de 04.07.86, por não ter condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do seu próprio sustento e de sua família.
Distribuição por dependência em virtude da existência de processo dependente deste já tramitando nesta instância e apensamento aos Autos do Processo Cautelar epígrafe.
DOS FATOS
A Autora celebrou, com a empresa Ré, CONTRATO POR INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA E MÚTUO COM OBRIGAÇÕES E HIPOTECA (doc.02, anexo aos autos do processo cautelar), tombado sob nº ..., em 01.10.1997, no valor de R$ 21.000,00 (vinte e um mil reais), com prazo de 240 (duzentos e quarenta) meses, para aquisição do imóvel residencial situado na Rua ..., nesta cidade de ..., conforme Cláusula C, item 3.4 do aludido contrato.
Ressalte-se que o dito imóvel, consoante o disposto na letra B do indigitado contrato, foi adquirido pelo valor de R$30.000,00 (trinta mil reais), dos quais R$9.000,00 (nove mil reais) - 30%(trinta por cento) do valor da transação - foram pagos a vista, sendo R$5.000,00 com recursos próprios da financiada (Autora) e R$4.000,00 sacados de sua conta vinculada do FGTS.
Estabelecidas as prestações, inicialmente, no valor de R$ 203,27(duzentos e três reais e vinte e sete centavos), a Autora honrou com os respectivos pagamentos, mensalmente, até a data de 01.07.1998, não obstante já estivesse desempregada desde 06.03.1998. Assim, pois, esgotados os seus recursos, e não encontrando um novo emprego - a Autora ainda continua desemprega, conforme cópia da CTPS, anexa (doc. nº 03 anexo aos autos do processo cautelar) -, não lhe foi possível continuar honrando as prestações da casa própria, fato esse levado ao conhecimento da empresa Ré, informalmente, nas diversas vezes que a A. tentou, administrativamente, negociar a dívida e reduzir o valor das prestações, sem, entretanto, obter êxito.
Adotando um procedimento de intransigência, a CEF se recusa a renegociar a dívida, bem como rever o PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL, vinculado inicialmente à categoria dos BANCÁRIOS (à qual a A. não mais pertence) , de modo a viabilizar um equilíbrio contratual, permitindo que a Autora cumpra as suas obrigações.
No dia 13.01.2000, a Autora procurou a CEF com vistas a renegociar o seu débito com esta instituição financeira, solicitando-lhe refinanciamento da dívida total, inclusive prestações em atraso, mediante alongamento do prazo do financiamento, com a conseqüente redução do valor da prestação, tornando-a compatível com a sua capacidade de pagamento. Não obstante os motivos justos apresentados pela financiada, a CEF negou-lhe atendimento à sua pretensão, acenando com a única e exclusiva possibilidade de parcelamento do valor total das prestações em atraso, conforme doc. nº 06, anexo..
Estando, pois, a financiada a mercê da vontade unilateral da CEF, viu-se obrigada a aceitar a proposta de parcelamento, dando como sinal o valor de R$ 368,05 (trezentos e sessenta e oito reais e cinco centavos) referente à primeira prestação do parcelamento (R$ 274,04) cumulada com multas e penalidades cobradas (R$ 98,01), em 13.01.2000, e assumindo o pagamento das demais parcelas de acordo com o cronograma constante do termo de acordo elaborado pela CEF, conforme comprovante anexo. Com tal acordo, a situação da mutuária ficou bastante onerada, já que além das parcelas acima referidas, teria ainda de adimplir as prestações vincendas, conforme cronograma original do contrato, fato este que inviabilizou o cumprimento do acordo celebrado, máxime pela razão de encontrar-se desempregada (Docs. nº 07 e 08 anexo)
Diante disso, a Autora realizou, ainda, uma última tentativa de readequação das prestações à sua nova condição sócio-econômica, dessa vez através de solicitação escrita, obtendo novamente resposta negativa à sua pretensão, conforme documento original anexado à AÇÃO CAUTELAR INOMINADA.
O Contrato (cuja cópia se encontra nos autos do processo cautelar) de mútuo assinado pela Autora e encaminhado pela CEF à esta, cláusula 11ª, parágrafo 4º, explana que caso haja alteração em sua renda em sua renda, tornando o valor da prestação demasiado para a Autora, esta deverá informar a CEF, que procederá reavaliação do valor da amortização e conseqüente refinanciamento do débito com alongamento do prazo de quitação deste.
A empresa ré descumpriu flagrantemente tal cláusula recusando-se a proceder em acordo com esta, após requisição da Autora.
O sonho da casa própria que, a exemplo de milhões de brasileiros, era nutrido pela Autora, tornou-se um grande pesadelo, diante da política nefasta e neoliberal adotada pelo Governo Federal, que tem gerado desemprego e miséria para os trabalhadores. Vale ressaltar que a política do Sistema Financeiro de Habitação é indiferente ao fato de o trabalhador ter perdido o seu emprego, consubstanciando-se em um verdadeiro engodo, pois coloca um financiamento à disposição do trabalhador, mas não lhe aponta uma alternativa no momento do desemprego, senão a perda do imóvel.
DA EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL DO CONTRATO
É entendimento assente, a longa data, no STF, que não cabe fiscalização abstrata de constitucionalidade em face de norma anterior à atual Constituição, como é o caso do Decreto-lei 70/66, que instituiu a execução extrajudicial.
Considera nossa mais alta Corte de Justiça que o controle objetivo, justifica-se apenas como medida de proteção da ordem constitucional em vigor. Ato normativo anterior materialmente incompatível com a constituição sequer chegaria a afrontá-la simplesmente porque nem seria recepcionado pela nova ordem; esse conflito aparente resolver-se-ia antes como questão de direito intertemporal.
Na doutrina do eminente professor Clève Clèmerson Merlin (A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, S. Paulo, RT, 1995, p.148-9):
"(...) o direito brasileiro não admite ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo anterior à Constituição, em confronto com esta." (RT, 231/665, RTJ 71/291, 76/538, 82/44, 95/99, 98/952)".
No mesmo sentido, expressa o seu pensamento o Min. Otávio Gallotti:
"Entende o STF que a hipótese não é de inconstitucionalidade, mais sim de revogação. Como a questão não é constitucional, mas de direito intertemporal, à luz da compreensão brasileira... (ADin 516, de 07.02.92)."
Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a questão do confronto do ato normativo anterior com a nova Lei Fundamental foi objeto de importantes discussões no STF. Nessa oportunidade, sendo rel. o Min. Paulo Brossard, a ementa do julgado ficou assim vazada:
"Constituição. Lei anterior que a contrarie. Revogação. Inconstitucionalidade superveniente. Impossibilidade.
A Lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A Lei é constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional, na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à Lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes, revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a Lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A Lei Maior valeria menos que a lei ordinária.
Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinqüentenária."
(ADin 337, de 11.03.1992, Rel. Min. Paulo Brossard). - Grifo nosso -
É cediço que a execução extrajudicial significa uma forma de autotutela da pretensão executiva do credor exequente, que deve ser rechaçada pelo Estado de Direito, porquanto fere o princípio da inafastabilidade da apreciação judiciária (CF, art. 5º, XXXV), desrespeita o monopólio de jurisdição e o princípio do juízo natural (CF, incisos XXXVII e LIII, do art. 5º), priva o cidadão(executado) de seus bens, sem o devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), viola o contraditório e a ampla defesa, não assegurando ao litigante devedor os meios e os recursos necessários à defesa de seus bens (CF, art. 5º, LV).
Dessa forma, nota-se que não houve recepção do Decreto Lei 70/66 pela nossa Constituição Federal, o que torna esse dispositivo legal nulo desde a promulgação de nossa Carta Magna, invalidando qualquer ato nele pautado, pois carece de fundamento legal para a sua continuidade. Não se questiona a inconstitucionalidade do referido Decreto Lei, mas sim a sua validade por não ter sido recepcionado pela nossa constituição, como bem claro deixa o art. 5º e incisos referidos no parágrafo supra e que mais adiante serão analisados de forma mais pormenorizada.
O SFH e as instituições financeiras a ele vinculadas, tentam se beneficiar de um dispositivo gerado no auge da anti-democracia para coagir o mutuário a aceitar os seus termos e fazer valer a sua vontade de maneira unilateral, tentando alijá-lo de um direito garantido pela Constituição Federal e por todos diplomas legais conhecidos que é o direito de ter o seu pleito analisado em juízo.
DO DECRETO LEI 70/66 E LEIS 5.741/71 E 8004/90
A execução extrajudicial, ora impugnada, é realizada com base nos arts. 31. e 32 do Decreto-lei. 70/66 e demais dispositivos supramencionados, in literis:
"Art. 31. Vencida e não paga a hipoteca no todo ou em parte, o credor que houver preferido executá-la de acordo com este Decreto Lei, participará o fato , até 6 (seis) meses antes da prescrição do crédito, ao agente fiduciário sob pena de caducidade do direito de opção constante do art. 29.
§ 1º. Recebida a comunicação a que se refere este artigo, o agente fiduciário, nos 10 (dez) dias subsequentes, comunicará ao devedor que lhe é assegurado o prazo de 20 (vinte) dias para vir purgar o débito.
§ 2º. As participações e comunicações deste artigo serão feitas através de carta entregue mediante recibo ou enviada pelo Registro de Tributos e Documentos ou ainda opor meio de notificação.
Art. 32. Não acudindo o devedor à purgação do débito, o agente fiduciário estará de pleno direito autorizado a publicar editais e a efetuar, no decurso dos 15 (quinze) dias imediatos, o primeiro público leilão do imóvel hipotecado."
Por seu turno, o art. 1º, primeira parte, da Lei 5.741, de 01.12.1971, dispõe:
"Art. 1º. Para a cobrança do crédito hipotecário vinculado ao SFH, criado pela Lei 4.380, de 21.08.1964, é lícito ao credor promover a execução de que tratam os arts. 31. e 32 do Decreto Lei 70, de 21.11.1966, ou ajuizar ação executiva na forma da Lei"
A Lei 8.004, de 14.03.1990, estabelece, em seus arts. 19. e 21:
"Art. 19. O art. 31. do Decreto Lei 70, de 21.11.1966, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 31. Vencida e não paga a dívida hipotecária, no todo ou em parte, o credor que houve preferido executá-la de acordo com este decreto-lei formalizará ao agente fiduciário a solicitação de execução da dívida, instruindo-a com os seguintes documentos: (...)"
"Art. 21. Somente serão objeto de execução na conformidade dos procedimentos do Decreto Lei 70/66, ou da Lei 5.741/71, os financiamentos em que se verificar atraso de pagamento de 3 (três) ou mais prestações".
Verifica-se dos dispositivos legais mencionados que a execução extrajudicial de crédito hipotecário vinculado ao SFH, cabível quando o pagamento das prestações esteja em atraso há três meses, processa-se sem o controle jurisdicional, inclusive sem possibilidade de impugnação pelo executado por meio de embargos, entre outros vícios, patente a não recepção dos preceitos legais do legais do DL 70/66 e da Lei nº 5.741/71 pela ordem constitucional atual, afora o evidente desvirtuamento da finalidade precípua do SFH e a violação aos direitos do consumidor.
Não há recepção, pela ordem constitucional atual, dos preceitos legais do Decreto-lei 70/66 e da Lei 5.741/71 referentes à execução extrajudicial
Tal execução extrajudicial, resquício do autoritarismo do passado, não encontra fundamento de validade na ordem constitucional vigente. Não mais subsistente, estando proscrita definitivamente.
A Constituição atual, em seu art. 5º, assegura o direito à tutela jurisdicional nos seguintes termos:
A) "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;" (inc. XXXV)
B) "Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (inc. LIV)
C) "Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (inc. LV)
Vê-se que a Carta Magna de 1988 não se limitou, como as anteriores, a consagrar o princípio da inafastabilidade da jurisdição (inc. XXXV do art. 5º), mas complementou-o de
forma expressa, com a indispensável exigência do devido processo legal, prescrevendo-o não apenas para a hipótese de privação de bens do patrimônio das pessoas (inc. LIV), aspecto relevante para a análise da constitucionalidade da execução extrajudicial em face do atual sistema jurídico positivo.
Ademais, como decorrência lógica do devido processo legal, o texto constitucional vigente assegurou o princípio do contraditório e da ampla defesa aos litigantes, tanto no processo judicial como no administrativo.
DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO
O princípio da inafastabilidade da jurisdição, que permeia o nosso ordenamento jurídico pátrio desde a Constituição de 1946, é um dos pilares da Carta Magna vigente, contém duas idéias basilares, segundo Celso Ribeiro Bastos (Comentários à Constituição do Brasil, S. Paulo, Saraiva, 1989, p. 171, v 2), sendo uma a de que toda a lesão a direito, toda a controvérsia, deve ser levada ao Poder Judiciário e este terá de conhecê-la, respeitada a forma adequada de acesso a ele disposta nas leis processuais civis, e, outra é a de que toda a jurisdição, o que significa dizer, toda a decisão definitiva sobre uma controvérsia jurídica, só pode ser exercida pelo Poder Judiciário, inexistindo jurisdição fora deste.
Vê-se, dessa formas, que a execução extrajudicial impugnada, situando-se fora do Judiciário e, portanto, fora do controle jurisdicional, atenta flagrantemente contra o princípio insculpido no art. 5º, inc. XXXV.
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
Analisando o principio desvendado pelo inc. LIV do art. 5º da CF de 1998, Humberto Teodoro Júnior expõe de forma clara que: "a explicitude do novo texto magno, ergueu a nossa Carta Magna ao nível das mais avançadas Constituições do mundo, em tema de garantia de tutela jurisdicional", aduzindo:
"Do novo texto constitucional emana a certeza de que a tutela jurídica devida pelo Estado ao povo não se limita a uma simples obrigação de resposta ao direito de ação, exercitado pelo réu. O que se assegura, enfaticamente, é o devido processo legal, com todos os predicados que a história do Constitucionalismo universal conseguiu construir."
Como já ressaltado a garantia do devido processo legal é assegurada também à privação de bens, hipótese que interessa especificamente ao caso ora examinado. A inovação é elogiada por Celso Ribeiro Bastos:
"(...) É oportuna esta inclusão. Embora o bem capital do homem seja livre ninguém pode ignorar a importância representada pelo patrimônio na vida pessoal e familiar de cada um Portanto, embora por vezes se faça presente que o Estado destitua alguém, do domínio de determinado bem, é necessário que esta medida de extrema gravidade se processe com as garantias próprias do devido processo legal" (Comentários à Constituição do Brasil, S. Paulo, Saraiva, 1989, p.263, v. 2)
Como um instrumento típico do Estado de Direito, o devido processo legal impede "toda restrição à liberdade ou aos direitos de qualquer homem, sem a intervenção do Judiciário" (Cf. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional, 4ª ed., S. Paulo, Saraiva, p.11).
Diante de determinações tão claras e precisas da Constituição atual, não há mais como se sustentar a subsistência da execução extrajudicial diante da conjugação sistemática dos princípios da inafastabilidade da jurisdição e do devido processo legal.
DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA.
Acresce-se a tudo isto a violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa, que são decorrência lógica, como visto, do devido processo legal.
A garantia à ampla defesa, com efeito, é um dado indissociável e complementar do chamado due process of law .
O contraditório, por sua vez, se insere dentro de uma ampla defesa. Quase que com ela se confunde integralmente na medida em que uma defesa hoje em dia não pode ser senão contraditória. O contraditório, é pois a exteriorização da própria defesa. A todo o ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor. (Celso Ribeiro Bastos, op. Cit. P. 267).
"O Estado Democrático de Direito também exige que o contraditório se revele como pleno e efetivo e isso só ocorrerá quando a estrutura do procedimento e o critério do juiz que dirige o processo não criarem barreiras ou entraves injustificáveis ao trabalho da parte em prol da demonstração de seu possível direito subjetivo violado ou posto em perigo pela conduta do adversário." (Humberto Teodoro Júnior, op. Cit.).
Coadunando com o nosso pensamento vem Cândido Dinamarco, que sempre sustentou a inconstitucionalidade da execução extrajudicial apontando-a entre os "fatos relativamente recentes, na história das instituições jurídicas do país, que geram preocupação e trazem abertura para a injustiça".
Aparece em primeiro lugar a execução extrajudicial instituída em favor da Caixa Econômica Federal que é ligada ao Sistema Financeiro de Habitação. Essa execução é conduzida por um agente fiduciário estranho ao Poder Judiciário e caminha sem a possibilidade de embargos de executado, sem avaliação do bem e sem necessidade de correspondência entre o valor da alienação e o valor real deste.
Não há, efetivamente, como se sustentar a recepção pela Constituição Federal atual, da execução extrajudicial, por manifesta afronta aos princípios constitucionais ora analisados.