Reclamatória trabalhista para pagamento de depósitos de FGTS

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA __ VARA TRABALHISTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO DA COMARCA DE NOVO HAMBURGO (RS).

          JULIO CEZAR BENINI, brasileiro, divorciado, aposentado, com Carteira de Identidade n. 8005667764, residente e domiciliado na Avenida 1º de Março, 299, apto. 403, Centro, em Novo Hamburgo (RS) CEP 93410-000, vem, por sua procuradora firmatária, "ut" instrumento procuratório em anexo (doc.1 e 2), DENISE BALLARDIN, OAB/RS 47.784 com escritório na Rua Independência, 181, sala 605 - São Leopoldo - RS - CEP 93.010-001, onde doravante deverá receber todas as intimações oriundas deste feito, , vem à presença de Vossa Excelência, para promover a presente

I – DA EXPOSIÇÃO FÁTICA

          6. AMAURI MASCARO NASCIMENTO(1), assim define FGTS :

          "Fundo de garantia do Tempo de Serviço é uma conta bancária que o trabalhador pode utilizar nas ocasiões previstas em lei, formada por depósitos efetuados pelo empregador. Foi instituído no Brasil em 1966 como alternativa para o direito de indenização e de estabilidade para o empregado e como uma poupança compulsória a ser formada pelo trabalhador da qual pode valer-se nos casos previstos. Funciona também como meio de captação de recursos para aplicação no Sistema Financeiro de Habitação do país."

          8. A partir da Constituição de 1988, o FGTS passou a ser direito social dos trabalhadores urbanos e rurais independentemente de opção (art. 7^º, III), muito embora no regime anterior fosse esta meramente simbólica.

          9. Assim como a lei objetivou preservar o patrimônio dos trabalhadores nas despedidas, impondo severas penalidades aos empregadores pela sonegação do recolhimento das contribuições.

          10. Durante muitos anos a discussão sobre a natureza jurídica do FGTS se calcou em mais de uma corrente, a teor de que nos ensina Amauri Mascaro(2):

          "Há mais de uma teoria sobre a natureza do Fundo de Garantia. Para alguns, é um tributo, uma contribuição parafiscal arrecadada pelo Estado. Para outros, tem a natureza jurídica previdenciária. Outros, ainda sustentam que se trata de uma indenização ao trabalhador despedido.

          12. O Enunciado 95 do TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, vem totalmente de encontro com a referida Súmula do TRF 4^ª Região, dispondo o seguinte :

          14. Este também é o posicionamento de muitos Juízes Trabalhistas do Estado do Rio Grande do Sul, em particular, citamos os fundamentos da Sentença (doc. 03) do Processo n. 00193.512/98-0 da 2^ª Junta de Conciliação e Julgamento(3) de Bento Gonçalves, prolatada em 26 de fevereiro de 1999 pela douta Magistrada Dra. Irmgard Catarina Ledur, transcritos in verbis:

          "Na espécie discute-se acerca do correto recolhimento do FGTS no período em que existente a vinculação empregatícia. Não há que se falar, aqui, em prescrição do direito de ação, pois que embora a parcela seja decorrente do contrato laboral, a mesma tem caráter de contribuição social, prescrevendo em trinta anos a ação de cobrança dos respectivos recolhimentos e/ou diferenças, com bem preleciona o Enunciado 95 do TST. E que não se dizer que a Constituição de 1988 alterou esta situação. O Novo ordenamento Constitucional alterou o prazo prescricional no referente a parcelas de natureza salarial "lato senso", em nada alterando posicionamento quanto a contribuições e/ou diferenças de contribuições, como é o caso do PIS e FGTS. É bom lembrar que antes de ser um direito individual do trabalhador, a contribuição tem caráter social e amplamente conhecido, que condiz com o sistema habitacional do país.

Deste modo, tendo em conta que a única parcela que os reclamantes buscam é a relativa à diferenças do FGTS, contra o qual o prazo de reclamo é trintenário, não há que se falar em prescrição/decadência do direito de ação previsto no art. 7^º, inciso XIX, da CF/88."

O Egrégio TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4^ª REGIÃO adota o mesmo entendimento em seus pretórios, teor do que se demonstra com as ementas verbi gratia transladas :

          "50.2228) FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. É trintenária a prescrição do direito de ação contra a não-recolhimento das contribuições para o FGTS, consoante orientação do Enunciado nº 95 da Súmula do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA. CORREÇÃO. RECOLHIMENTO. Quando a sentença determina apenas o recolhimento de valores, os depósitos não-efetuados do FGTS devem ser atualizados de acordo com os critérios estabelecidos pela Caixa Econômica Federal (órgão gestor do programa).

(Remessa "Ex Officio" e Recurso Ordinário nº 01021.231/97-5, 3ª Turma do TRT da 4ª Região, Gravataí, Rel. Mário Chaves. Recorrente: Município de Gravataí. Recorrida: Juracy Pereira de Souza. j. 15.07.99, un.)"

"50.2415) FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA.

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          É trintenária a prescrição aplicável ao direito de reclamar o recolhimento dos depósitos de FGTS, incidentes sobre as parcelas devidas durante a vigência do contrato de trabalho, como consagra o Enunciado 95 do TST. Provimento negado.

ACORDAM os Juízes da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por maioria de votos, vencido parcialmente o Exmo. Juiz-Revisor, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO DO RECLAMADO. Em reexame necessário, por unanimidade de votos, MANTER A SENTENÇA.

(Remessa "Ex Officio" e Recurso Ordinário nº 01144.231/97-3, 6ª Turma do TRT da 4ª Região, Gravataí, Relª. Tânia Maciel de Souza. Recorrente: Município de Gravataí. Recorrido: Maria Joana da Silveira Santos. j. 15.07.99).

"50.3001) FGTS. PRESCRIÇÃO. Nos termos do entendimento consubstanciado no Enunciado nº 95 da Súmula do TST, é trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Este entendimento, embora destituído de imperatividade, uniformiza decisões acerca da matéria, não restando superado pela entrada em vigor da atual Carta Constitucional. Em que pese o FGTS tenha sido alçado à condição de direito dos trabalhadores na Constituição Federal, tal não transformou o FGTS em crédito trabalhista. Sentença mantida.

(Remessa "Ex Officio" e Recurso Ordinário nº 03233.231/95-4, 5ª Turma do TRT da 4ª Região, Gravataí, Rel. Paulo José da Rocha. Recorrente: Município de Gravataí. Recorrido: Marco Aurélio dos Santos. j. 12.08.99, un.)."

"50.1233) FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. "É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia de Tempo de serviço". Esta é a orientação jurisprudencial consubstanciada no Enunciado nº 95 do C. TST, aplicável ao presente caso.

(Em Remessa Ex Officio nº 00389.561/97-5, 6ª Turma do TRT da 4ª Região, Carazinho, Rel. Otacilio Silveira Goulart Filho, Partes: Osmar Luiz Gaboardi e Município de Nonoai, j. 01.07.99, un.)

          O Colendo TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, também adota o mesmo entendimento, conforme se visualiza com a ementa do acórdão proferido no julgamento do Recurso de Revista 166371/95.4, onde foi relator o douto Min. José Luciano de Castilho Pereira, cujo teor assim determina:

          "3.12) RECOLHIMENTO DO FGTS. PRESCRIÇÃO.

          É trintenária a prescrição incidente sobre reclamação fundada no direito de postular contra o não-recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, mesmo porque trata-se de benefício previdenciário, sujeito às regras específicas previstas em lei. Esta posição está cristalizada no Verbete Sumular nº 95 do TST. Ainda que possa haver possível incompatibilidade entre o texto sumular e a disposição constitucional, a matéria deverá ser apreciada pelo Órgão Especial deste Tribunal.

Recurso de Revista conhecido e desprovido.

(Proc. nº TST-RR-166371/95.4 - AC. 2ª T-1266/96 - 2ª Região, Rel. Min. José Luciano de Castilho Pereira. Recorrente: Indústrias Reunidas Balila S/A. Recorrido: Crispim da Conceição. TST, un., DJU 31.05.96, p. 19.064)."

          15. Assim, também, é o entendimento da Justiça Federal, em causas que buscam as correções monetárias do FGTS oriundas de expurgos inflacionários do período de 1987 à 1991 que cujo entendimento é de que a prescrição é trintenária.

          16. A par de corroborar os fundamentos expostos, citamos o julgamento (doc. 04) proferido na Apelação Cível n. 1998.04.01.034847-8/RS, pela 3^ª Turma do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4^ª REGIÃO, julgado em 3 de setembro de 1998, que assim restou ementado:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. Contas vinculadas do FGTS. Crédito de Correção monetária. Legitimidade. Litisconsórcio passivo necessário do banco depositário. Litisdenunciação. Prescrição da ação de cobrança das contribuições para o FGTS e da correção dos saldos.

(...)

4. "As contribuições para o FGTS não tem natureza tributária, sujeitando-se ao prazo prescricional de trinta anos" Súmula 43 desta Egrégia Corte."

          O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA também é firme quanto a pertinência da PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA para cobrança de FGTS, teor do que foi julgado no Recurso Especial nº 36972/PR, 2ª Turma do STJ, onde foi relator o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, conforme a ementa transcrita in verbis:

          "51.1070) CONTRIBUIÇÕES PARA O FGTS. PRESCRIÇÃO. PRAZO TRINTENÁRIO.

I - Firmou-se a jurisprudência desta corte, em harmonia com os precedentes do excelso Pretório, no sentido de que a cobrança das contribuições para o FGTS está sujeita ao prazo prescricional trintenário, não se lhe aplicando as normas tributárias pertinentes aos prazos extintivos. aplicação da Súmula 83-STJ.

II - Recurso especial não conhecido.

(Recurso Especial nº 36972/PR, 2ª Turma do STJ, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro. j. 03.06.96, DJU 17.06.96, p. 21.473).

Decisão: Por unanimidade, não conhecer do recurso.

Referências Legislativas:

Leg. Fed. Sum. 83 (STJ). Veja: RE 100249 (STF). RESP 114386-RJ, RESP 114252-SP, RESP 110012-AL, RESP 112888-SP, RESP 115102-SP, RESP 1004-SP, RESP 34790-SP, RESP 34791-MG, RESP 11088-SP, RESP 31693-RJ, RESP 27382-SP (STJ)." (grifamos).

Assim, vige no Brasil o entendimento de que o FGTS é uma contribuição social, com características previdenciárias.

E a outra conclusão não se chega senão esta:

A – O FGTS NÃO É CRÉDITO TRABALHISTA, logo, por isto não incide o disposto no art. 7^º, XXIX alínea ‘a’ da Constituição Federal de 1988;

B – O FGTS é contribuição social com características previdenciárias, regulado pela Lei 8.036/90 no que pertine a prescrição;

Na Justiça Federal, bem como todas a Cortes Federais, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal PREVALECE O ENTENDIMENTO DE QUE É TRINTENÁRIA A PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE RECLAMAR CONTRA O NÃO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO DO FGTS ENCONTRA-SE CALCADO NA ASSERTIVA DE QUE A LEI 8.036/90 É NORMA ESPECIAL, MAIS BENÉFICA AO TRABALHADOR, QUE ASSEGURA TRATAMENTO DIFERENCIADO AO FGTS NÃO ESTANDO EM CONFLITO COM A CONSTITUIÇÃO DE 1988.

O que é lógico ! Porque explico :

Hipoteticamente vamos supor que um empregador não recolha o FGTS de seus empregados. Como fica esta questão se o empregado não cobra tais valores na Justiça laboral?

Simples. Existe hoje a possibilidade de parcelamento do débito de FGTS, pois, recentemente foi editada a Circular n. 77 de 07 de novembro de 1996, na qual foi AUTORIZADO PARCELAMENTO EM ATÉ 180 MESES !!! (doc. 5)

ISSO MESMO !! 180 MESES !!!

180 MESES SÃO 15 ANOS !!!

O EMPREGADOR PODE PAGAR O FGTS DO TRABALHADOR EM ATÉ 15 ANOS !!!!

180 PARCELAS IGUAIS E SUCESSIVAS ALCANÇANDO DÍVIDA DE QUALQUER ÉPOCA, MESMO QUE SEJA REMANESCENTE DE UM OUTRO ACORDO NÃO CUMPRIDO.

Perguntamos, então Excelência, se o empregador pode adimplir seu débito de FGTS em 15 anos, como fica o empregado?

Não é este o objetivo da prescrição do trabalhador: AMPARÁ-LO, PROTEGÊ-LO?

Temos que sim, e o julgados e doutrina transcritas nesta peça vestibular demonstra que é claramente esta a intenção da Lei 8.036/90, na qual fica nítido o caráter social do FGTS, REPELINDO DE PLANO A INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO BIENAL NESTAS QUESTÕES.

          Assim, demonstrada a possibilidade jurídica da pretensão passamos agora a analisar, as diferenças oriundas do contrato de trabalho do reclamante.

B) DAS DIFERENÇAS DE CONTRIBUIÇÃO DO FGTS NO CURSO DO CONTRATO DE TRABALHO.

O reclamante sendo optante do FGTS, recebia várias parcelas de natureza salarial na qual incidia o recolhimento de FGTS. A par disto a teor do disposto na CLT em seus artigos 457 e 458.

          Tinha o reclamante remuneração composta por diversas rubricas próprias da legislação consolidada, e outras advindas do próprio contrato laboral firmado com a CEEE, tais como: recomposição salarial decorrente acordos coletivos de trabalho; produtividade; anuênios; bônus de alimentação; ajuda de custo; gratificação de farmácia; gratificação especial; gratificação de após férias; licença remunerada; prêmio assiduidade; Adicional de periculosidade; diárias, ajudas de custo e pernoite, pelo critério de pagamento com base na unidade de tempo dia; auxílio-moradia; promoção por antigüidade – sendo todas estas rubricas sonegadas ao desconto do FGTS.

          Todas estas rubricas estão NA BASE DE INCIDÊNCIA DO FGTS, conforme prevê o texto da MEDIDA PROVISÓRIA 1568/98 com vistas a facilitar o cálculo do quantum a ser recolhido pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (doc. 06), conforme transcrevemos seus itens a saber:

"Integram para fins de cálculos dos valores à Previdência Social e a serem recolhidos para o FGTS, dentre outras as seguintes parcelas :

I – Abono ou gratificação de férias, excedente aos limites legais (art. 143 e 144 da CLT);

II – Abonos de qualquer natureza, exceto aqueles cuja incidência seja expressamente excluída por lei;

III – Adicionais de insalubridade, periculosidade, trabalho noturno, por tempo de serviço, por transferência de local de trabalho ou função;

IV – Auxílio-doença (quinze primeiros dias de afastamento);

V – Aviso prévio trabalhado;

VI – Bonificações;

VII – Comissões;

VIII – Décimo terceiro salário;

IX - Diárias para viagem, pelo seu valor total, quando excederem 50% da remuneração do empregado;

X – Etapas (marítimo);

XI – Férias normais gozadas na vigência do contrato de trabalho (inclusive um terço constitucional);

XII – Gorjetas (espontâneas ou compulsórias);

XIII- Gratificações ajustadas (expressas ou tácitas);

XIV – Horas extras;

XV – Prêmios contratuais ou habituais;

XVI – Produtividade;

XVII – Quebra de caixa;

XVIII – Repouso semanal remunerado;

XIX – Representação;

XX – Retiradas de diretores não empregados equiparados aos trabalhadores sujeitos a regime do FGTS (art. 16 da Lei n.º 8.036/90);

XXI – Salário in natura;

XXII – Salário-família, que exceder ao valor legal obrigatório;

XXIII – Salário-maternidade;

XXIV - Salário;

XXV – Saldo de salário;"

           A mera análise dos recolhimentos sobre a remuneração do reclamante dão o ensejo a sua pretensão, conforme demonstramos as diferenças do ano de 1997 a saber por exemplo (conforme cálculos anexados – doc. 07) no mês de janeiro de 1997 onde percebia o reclamante a remuneração de R$ 6.070,32 na qual o depósito de FGTS deveria ser de 8% e corresponderia ao valor de R$ 485,63 e tais valores foram depositados R$ 423,31 e após com atraso mais R$ 7,79, na qual a CEEE deixou de pagar a quantia de R$ 54,53.

          O reclamante busca o pagamento da incidência do FGTS sobre: auxílio-farmácia, bem como pagamento de diferenças do FGTS, pela incidência do mesmo sobre todas as parcelas de natureza salarial percebidas pelo reclamante.

Conforme se demonstra claramente com a planilha de fls., a Companhia jamais recolheu corretamente o FGTS do reclamante, devendo por esta razão ser condenada ao pagamento de tais verbais, sob pena de enriquecimento sem causa.

As diferenças reclamadas, podem ser vistas através dos cálculos ora juntados, na qual é computada a remuneração recebida pelo autor durante toda a contratualidade mês a mês, ano à ano, no aplicados o desconto que deveria ser recolhido qual seja os 8% previstos na Lei 8.036/90, acrescidos pela correção do FADT (Fator de Reajustamento dos Débitos Trabalhistas) chega-se ao montante de 98,01 FADTs ou ainda em moeda corrente nacional a quantia de R$ 1.596,58.

          Sendo o FGTS uma instituição destinada a prover, aos moldes da previdência, cujo o objetivo da destinação de seus recursos é em prol da sociedade, bem como é verba que financia o SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO e outras obras sociais de infra-estrutura, também é o FGTS a poupança compulsória do trabalhador cuja finalidade é social e podendo-se até mesmo ser considerada previdenciária, RESULTANDO NA NECESSIDADE IMEDIATA CONDENAÇÃO DAS RECLAMADAS EM RESTITUIR TAIS VALORES AO RECLAMANTE.

III – DOS REQUERIMENTOS

          ISTO POSTO, REQUER se digne Vossa Excelência, determinar a notificação da reclamada, sob pena de revelia, para querendo, contestar a presente reclamatória, acompanhando-a até seus ulteriores trâmites, quando deverá ser julgada TOTALMENTE PROCEDENTE, com a condenação da reclamada no pagamento das verbas postuladas, acrescidas de juros de mora, correção monetária, custas processuais e honorários advocatícios, bem como suportar os ônus dos recolhimentos fiscais e previdenciários, como medida de lídima

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Novo Hamburgo (RS), 02 de junho de 2000.

pp. DENISE BALLARDIN pp. JOÃO DARZONE M. R. JUNIOR

OAB-RS 47.784 OAB-RS 22E812

NOTAS

1. PROCURAÇÃO "AD JUDICIA";
2. CÓPIAS CTPS;
3. CÓPIA DE SENTENÇA DO PROCESSO 193.512/98-0 DA 2ª JCJ DE BENTO GONÇALVES PROLATADA PELA EXCELENTÍSSIMA SRA. DRA. JUÍZA DO TRABALHO IRMGARD CATARINA LEDUR;
4. CÓPIA DO ACÓRDÃO DA APELAÇÃO CÍVEL N.º 1998.04.01.034.847-8/RS DA 3ª TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO;
5. CÓPIA DAS PÁGINAS 6, 7, 8 E 9 DO MANUAL DE ESPECIFICAÇÕES DE BASE DE INCIDÊNCIA DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL;
6. CÓPIA DA CIRCULAR C.E.F. N.º 77 DE 7 DE Novembro DE 1996 QUE ESTABELECE CONDIÇÕES PARA PARCELAMENTO DE DÉBITO DE CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS AO FGTS;
7. CÁLCULOS DAS DIFERENÇAS DE FGTS EM CONFORMIDADE COM A LEI N.º 9957 DE 12 DE JANEIRO DE 2000.