CONCLUINDO :
9. Da Inconstitucionalidade Formal :
9.1.A Medida Provisória não se revela instrumento hábil para o fim colimado; a uma, pelas razões desfiadas no parecer parcialmente perfilhado pelo Exmo. Sr. Advogado Geral da União, como consta às fls. 100 e 101
"85...a aludida transferência se faça por meio de lei autorizativa, podendo o legislador, aproveitar-se no que couber, do texto formulado na minuta da Medida Provisória acoplada aos autos ..." (99)
"87.No meu entendimento, a urgência, ligada ao componente da relevância seria avaliada pelo Chefe do Poder Executivo se chegar à conclusão de que a matéria versada nos autos está a exigir a edição deste provimento para preservar um interesse público violado ou ameaçado" (99, 100)
"89.Não basta, portanto, que a medida provisória se exprima por meio de um conjunto de requisitos no seu aspecto formal. É necessário o seu ajustamento às exigências constitucionais insculpidas no seu artigo 62 no que se refere à relevância e urgência da matéria nela tratada para se tornar indene ao crivo do judiciário" (100)
9.2.No caso em tela, a Medida Provisória 1850-9 - ou qualquer outro número sob o qual se revista - não preserva o bem público ameaçado, muito pelo contrário.
9.3.A Medida Provisória não pode ser empregada para tal fim ainda, que ad argumentandum tantum, seja considerado constitucional seu teor, por força do artigo 246 da Carta do Brasil.
"art. 246. É vedada a edição de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995"
9.4.É que a Medida Provisória em pauta regulamenta procedimento concernente à exploração de porto marítimo, alínea "f", do inciso XII, do artigo 21 da Carta do Brasil, artigo este objeto das emendas constitucionais 8/95, e 19/95.
9.5. Quanto à reedição de Medida Provisória, tal possibilidade desafia nossa curta inteligência e a de muitos mais bem aquinhoados: se o legislador constituinte tivesse-a admitido, qual a razão do artigo 62 prescrever a convocação extraordinária do Congresso, em 5 dias, para votá-la, com gravosos ônus financeiros ao Erário?
9.6.Se o Congresso não vota é porque não é relevante nem urgente; para votar todas as Medidas Provisórias, incontinenti, teria de funcionar em tempo integral como linha auxiliar da Presidência da República, o que implica manietar sua atuação e acirrar a subversão da Independência e da Harmonia dos Poderes.
"Omnia potestas nisi a Deo..."
10. Inconstitucionalidade Material :
10.1.Não há como afastar a apreciação da matéria sob a ótica da teoria da proporcionalidade (Verhältnissmässigkeit), em busca da "ótima concretização da norma", mormente na vigência do Estado Democrático de Direito, onde "o Poder freia o Poder" " le Pouvoir arrête le Pouvoir "
10.2.O dispositivo impugnado é inadequado ao resultado que diz pretender: a empresa é viável, recolhendo dividendos à União ; mas, ainda que não fosse, o dever de eficiência é imposto à Administração Pública em todos os seus níveis e modalidades, em decorrência do artigo 37 da Carta. Pela simetria constitucional, também ao Maranhão e não só ao Maranhão, o qual, diga-se de passagem trabalha no sentido de desestatizar suas empresas, como é público e notório (111). Nada garante que a União seja pior administradora que o Estado do Maranhão, nem que Este não venha a contrair novas dívidas das quais certamente se socorrerá junto à "viduissima et bonissima mater familiae" (90), comme dhabitude.
10.3.A matéria sub examine está longe de ser de sabença trivial. Contudo impossível enfrentá-la ao arrepio do artigo 21 da Carta do Brasil :
"Art. 21.Compete à União :
..............................................
XII- Explorar, diretamente, ou mediante autorização, concessão ou permissão :
..............................................
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres."
10.3.A CODOMAR é a um só tempo, sociedade de economia mista - constituída em 1974, pelos ditames da Lei vigente (16) e concessionária do poder público.
10.4.Esta forma de descentralização, que atribui a empresas estatais a titularidade e a execução dos serviços, bastante usual na fase anterior ao Estado Democrático de Direito forma, aliás, que o atual Governo e o do Maranhão declaram repudiar é de aplicação atenuada no ordenamento jurídico vigente, sendo que a Emenda Constitucional 8/95, ao alterar o art. 21, inciso XI, eliminou a criação obrigatória - seja originária ou derivada (transformação e.g.) - de tais entes:
"Art. 21. Compete à União :
...................
XI. explorar, diretamente ou mediante empresas sob controle acionário estatal, os serviços telefônicos, telegráficos, de transmissão de dados e demais serviços públicos de telecomunicações, assegurada a prestação de serviços de informações por entidades de direito privado através da rede pública de telecomunicações explorada pela União."
10.5.Assim, in casu, segundo a orientação política que o Governo queira imprimir à Administração, ocorrem não mais que duas possibilidades, na esteira do Cânon Fundamental :
a. Se entender o Governo da República predominar a natureza de serviço público na atividade portuária, deve explorá-la diretamente, por meio da Administração Pública "direta, indireta ou fundacional do Poder Executivo da União" (CRB 37, caput), como ainda hoje acontece com a sociedade de economia mista CODOMAR, da qual tem o controle direto como acionista majoritário.
A competência exclusiva ,expressa no artigo 21 da Charta, veda a delegação à "Administração Pública de qualquer dos Poderes (...) dos Estados(...)". (art.37, caput)
b. A segunda possibilidade, i.e., se o Executivo entende configurar no porto um perfil predominante de atividade econômica, e, ausentes as condicionantes do artigo 173, caput, deverá explorá-lo de forma indireta, sempre através de licitação (art. 175), com igualdade entre os licitantes.
10.6.A emérita Professora Doutora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, consagrada Mestra da Universidade de São Paulo, só admite a segunda hipótese (b) supra descrita, como faz saber em "Parcerias na Administração Pública" São Paulo, Atlas, 1999, 3ª Ed., pg.59 , mutatis mutandi por força da Emenda Constitucional 19/98 :
"quando a lei cria empresa e a ela atribui a prestação de um serviço público que a Constituição exige seja prestado diretamente ou mediante concessão, além de haver ofensa à Constituição, está tirando da administração aquelas prerrogativas de que só é detentor o poder concedente, pela via contratual. Esse entendimento se reforça pelo fato de a atual Constituição no art. 175, parágrafo único, inciso I, deixar claro que a concessão tem que ser feita por contrato."
Ex positis, requer a CONTTMAF :
A. A Concessão da Medida Liminar, com efeito ex - tunc , com vistas à suspensão da vigência da Medida Provisória 1850-9, no que concerne ao artigo 3°, até a decisão final em julgamento do mérito, vez que os efeitos imediatos, em vias de se concretizarem, afetam de modo irreversível a vida dos trabalhadores, seus familiares, toda a comunidade marítimo - portuária brasileira, com afronta aos Princípios Constitucionais que os filhos desta Pátria quiseram ver inscritos na Charta Brasilis.
B. O conhecimento da presente e a procedência do pedido, com a declaração, a final da inconstitucionalidade do dispositivo supracitado, para a produção de todos os efeitos legais.
C. A citação do Excelentíssimo Senhor Doutor Advogado Geral da União, para, querendo, defender o texto impugnado.
D. A oitiva do Excelentíssimo Senhor Doutor Procurador Geral da República.
E. A extensão da liminar às eventuais , acintosas e inconstitucionais reedições da Medida Provisória 1850-9, no que concerne a esta Actio.
Dá a causa o valor de R$ 600,00 (seiscentos reais).
Termos em que espera
deferimento,
Laudetur Dominus
Brasília, 16 de outubro de 1999.
Edson Martins Areias
O A B- RJ 94105