DOS FUNDAMENTOS:
, que recebe um serviço público, e de outro o fornecedor do serviço, que o presta, a relação é típica de consumo e está protegida pelo CDC.Ademais, a ré, tratando-se de concessionária de serviço público, no caso específico de telefonia móvel celular, prestadora do serviço por sua conta, risco e perigos, responde perante terceiros pelas obrigações contraídas ou por danos causados.
A responsabilidade da empresa ré pelos prejuízos causados a terceiros e ligados à prestação do serviço governa-se pelos mesmos critérios e princípios vetores da responsabilidade do Estado, conforme preceituado o artigo 37, § 6°, da Magna Carta.
Assim, a responsabilidade em questão é objetiva, ou seja, para que seja instaurada, prescinde-se de dolo ou culpa da pessoa jurídica, bastando a relação causal entre a atividade e o dano.
"No caso em questão, o serviço prestado pela empresa ré apresenta vício de qualidade, ou seja, o aparelho celular do autor apresenta condições de funcionabilidade, no entanto a ré debita ligações efetuadas por outro telefone em sua conta, embora não a tenha feito.
Assim, o serviço é viciado quando for inadequado ao consumo. Inadequado é a que faz com que o produto possa ser utilizado, mas com eficiência reduzida.
A responsabilidade civil da ré é evidente, haja vista que emitiu as faturas das contas de serviços telefônicos móveis celular, referente aos meses de janeiro, fevereiro e março de 2000, imputando ao requerente várias ligações telefônicas, as quais não as fez.
O autor notificou a ré, por meio de missiva, notificando a cobrança indevida, requerendo o envio de outro boleto bancário, a fim de quitar o débito somente dos serviços por ele utilizados efetivamente.
Ademais, o autor carreou aos autos as faturas de contas emitidas pela requerida, desde o ano de 1997 até o final do ano de 1999, comprovando que o valor médio gasto com a utilização do serviço de telefonia celular era de aproximadamente cinqüenta reais, sendo, portanto, exorbitante os valores constantes nas cobranças dos meses de janeiro a março de 2000.
Vislumbra-se também que as ligações cobradas foram realizadas nos dias e horários em que o requerente estava trabalhando no Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Santos, sendo, por isso, fisicamente impossível que as tivesse realizado, uma vez que não poderia estar ao mesmo tempo em duas cidades distintas e distantes.
Insta-se consignar que os funcionários do cartório sempre viram o autor com seu aparelho celular no horário do serviço, inclusive recebendo ligações.
Apesar do autor ter tentado por diversas vezes sanar do equívoco incidido pela empresa ré, está se portou irredutível e enviou o nome do requerente ao serviço de restrição de crédito a SERASA e o S.P.C.
Ainda, a empresa ré informou através de correspondência, datada de 30 de junho de 2000, que as contas reclamadas pelo autor como sendo ilegais, no período de janeiro a março de 2000, foram devidamente analisadas e não se constatou nenhum indício de fraude no sistema da Telesp Celular.
Informou, também, a inexistência de "clone" em suas contas telefônicas, sendo que todas as ligações foram originadas do telefone celular do consumidor/autor.
Evidente, portanto, a condição de vulnerabilidade do autor em face da ré, a empresa telesp Celular S/A. O conceito de vulnerabilidade, previsto noa artigo 4° da Lei n° 8.078/90, consiste em:
" ser o consumidor a parte fraca da relação jurídica de consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade, é real, concreta, e decorre de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho econômico.
O primeiro está ligado aos meios de produção, cujo conhecimento é monopólio do fornecedor. O segundo aspecto do conceito, diz respeito ao econômico, isto é, diz respeito à maior capacidade econômica que, via de regra, o fornecedor tem em relação ao consumidor.
Manifesta, portanto, a vulnerabilidade do autor, na relação de consumo firmada com a empresa ré, uma vez que não possuí condição de saber como foi realizado os estudos técnicos que confirmam a veracidade do débito que lhe está sendo infligido e da inexistência de "clone" de aparelho celular.
DO DANO MORAL:
A empresa de telefonia, somente em 30 de junho de 2000, é que contra-notificou o autor, salientando que as contas reclamadas como sendo ilegais, no período de janeiro a março de 2000, foram devidamente analisadas e não se constatou nenhum indício de fraude no sistema da Telesp Celular.
Frisou que inexistia "clone" de seu aparelho, sendo que todas as ligações teriam sido originadas do telefone celular do consumidor/autor. Portanto, caso não fosse efetuado o pagamento o seu nome seria enviado ao SPC e SERASA.
Incrédulo da resposta da ré, o autor diversas vezes questionou junto aos seus funcionários se não haveria algum engano.
Sucede que, neste meio tempo, a empresa de telefonia encaminhou o nome do autor as firmas de restrição de credito a SERASA e o S.P.C.. Fato que provocou profundo abalo moral e financeiro ao autor.
É inquestionável a existência do nexo causal entre a conduta abusiva e indevida da empresa ré e o dano moral causado ao autor.
Isto é, o dano moral é aquele que afeta a paz interior de cada um. Atinge o sentimento da pessoa, o decoro, o ego, a honra, enfim, tudo aquilo que não tem valor econômico, mas que lhe causa dor e sofrimento. É, pois, a dor física e/ou psicológica sentida pelo indivíduo.
O dano moral possuí duplo objetivo: satisfativo e punitivo. O critério satisfativo visa amenizar a dor sentida pelo autor, trazendo uma sensação de conforto e alento.
A Constituição Federal, no título "Dos Direitos e garantias fundamentais", no art. 5°, inciso V, assegura o "direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem".
No inciso X, a Magna Carta declara invioláveis "a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo material ou moral decorrente de sua violação.
A jurisprudência é pacífica na aceitação da reparabilidade do dano moral.
"A Constituição Federal pôs fim à controvérsia ao incluir entre os direitos individuais (art. 5°, inciso X) o direito à indenização pelo dano material, e moral, decorrente de violações da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem" (RJTJSP, 123/159)
A doutrina também é prosélita deste entendimento.
Em consonância com as lições do mestre Yussef Said Cahali, em seu livro "Dano Moral", pág. 462, da editora RT, 3° Tiragem.
" No Direito brasileiro, não obstante a ausência de disposição legal explícita, a doutrina é uniforme no sentido da admissibilidade de reparação do dano moral tanto originário de obrigação contratual quanto decorrente de culpa aquiliana, uma vez assente a indenizabilidade do dano moral, não há fazer-se distinção entre dano moral derivado de fato ilícito absoluto e dano moral que resulta de fato ilícito relativo; o direito à reparação pode projetar-se por áreas as mais diversas das sociais, abrangendo pessoas envolvidas ou não por um liame jurídico de natureza contratual: assim, tanto pode haver dano moral nas relações entre o devedor e credor quanto entre o caluniador e o caluniado, que em nenhuma relação jurídica se acha, individualmente, com o ofensor."
O ilustre Nelson Nery Júnior, na Revista do Advogado, 33/79, comenta a indenização por dano moral.
"Como o art. 6°, VI, do Código de Defesa do Consumidor diz ser direito básico do consumidor a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais coletivos e difusos, não resta mais nenhuma dúvida sobre a cumulatividade das indenizações por danos patrimoniais e morais causados ao consumidor. A nova sistemática veio pôr fim na antiga discussão que se formou em virtude de a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conquanto admita a indenização pelo dano moral, não permite a cumulação dela com a indenização pelo dano patrimonial. A conjuntiva "e’, ao invés da disjuntiva "ou", do art. 6°, VI, do referido Código deixa expressa a possibilidade de haver cumulação das indenizações por danos morais e patrimoniais ao direito do consumidor."
Ademais, lembra ilustre Clayton Reis que: " com o advento da nova Carta Magna inúmeras legislações vêm sendo editadas no País, ampliando o leque de opções para a propositura de ações nessa área. É o caso do Código de Proteção ao Consumidor (lei 8.078/90) que, em seu art. 6°, incisos VI e VII admitiu a reparação de danos patrimoniais e morais...."
O ilustre Bittar em seu ensinamentos " Reparação Civil por danos morais, n º 7, pág. 41, esclarece que:
" qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e o da consideração pessoal, ou da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou consideração pessoal).
" Danos morais são, conforme notamos alhures, lesões sofridas pelas pessoas, físicas ou jurídicas, em certos aspectos de sua personalidade, em razão de investidas injustas de outrem. São aqueles que atingem a moralidade e a afetividade da pessoa, causando-lhe constrangimentos, vexames, dores, enfim, sentimentos e sensações negativas. Contrapõe-se aos danos materiais que são prejuízos suportados no âmbito patrimonial do lesado (...) "
Segundo o ilustre mestre Yussef Said Cahali, em seu livro " dano moral", pág. 20, dispõe que: " na realidade, multifacetária, o ser anímico, tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que se está integrado qualifica-se, em linha de princípio como dano moral.
Do mesmo modo são os ensinamentos da Prof. Maria Helena Diniz:
"... há danos cujo conteúdo não é o dinheiro, nem uma coisa comercialmente redutível a dinheiro, mais a dor, a emoção, a afronta, a aflição física ou moral, ou melhor, a sensação dolorosa experimentada pela pessoa. O dano moral que se traduz em ressarcimento pecuniário não afeta a " priori " valores econômicos, embora possa vir a repercutir neles.
A reparação do dano moral cumpre, portanto, uma função de justiça corretiva ou sinalagmática, por conjugar, de uma só vez, a natureza satisfatória da indenização do dano moral para o lesado, tendo em vista o bem jurídico danificado, sua posição social, a repercussão do agravo em sua vida privada e social e a natureza penal da reparação para o causador do dano, atendendo à sua situação econômica, sua intenção de lesar (dolo ou culpa), a sua imputabilidade, etc. "
" No tocante à quantificação do dano, à falta de regulamentação específica, a jurisprudência tem se utilizado de critérios estabelecidos no Código Brasileiro de telecomunicações, na Lei de Imprensa, na Lei sobre os direitos autorais, bem como no próprio artigo 1.537 e segs. do Código Civil, devendo ainda levar em conta o julgador e as condições das partes, a gravidade da lesão e sua repercussão e as circunstâncias fáticas, posto que a Constituição federal não determinou qualquer limite.
Nesse sentido decidiu expressivo julgado do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo (RT 706/67-8), dispondo que o dano deve ser arbitrado " mediante estimativa prudencial que deve levar em conta a necessidade de, com a quantia, satisfazer a dor da vítima de dissuadir, de igual e novo atentado, o autor da ofensa.
Preleciona o Prof. Carlos Alberto Bittar que, a reparação do dano moral baliza-se na responsabilização do ofensor pelo simples fato da violação, na desnecessidade de prova do prejuízo e, na atribuição à indenização de valor de desestímulo a novas práticas lesivas.
Acolhida a reparabilidade do dano moral no bojo da Carta magna, a concepção atual da doutrina orienta-se no sentido de que a responsabilização do agente opera-se por força do simples fato da violação (" danum in re ipsa").
Verificado o evento danoso, surge a necessidade da reparação, não havendo que se cogitar de prova de dano moral, se presentes os pressupostos legais para que haja a responsabilidade civil (nexo de causalidade e culpa).
A reparação do dano moral consiste em impor ao ofensor à obrigação de pagamento de uma certa quantia em dinheiro em favor do ofendido, ao mesmo tempo que agrava o patrimônio daquele, proporciona este uma reparação satisfativa.
O valor da indenização deve ser razoavelmente expressivo. Não deve ser simbólico, como já aconteceu em outros tempos (indenização de um franco). Deve pesar sobre o bolso do ofensor como um fator de desestímulo a fim de que não reincida na ofensa.
Na Ap. 253.723-1, em declaração de voto vencedor, pude dizer que nesse campo o arbítrio juiz deve ser, a um só tempo, razoável e severo. Só assim se atenderá a finalidade de compensar e de dar satisfação ao lesado e desincentivar a reincidência."
Patente, portanto, a violação a honra objetiva do autor, no momento em que a ré enviou seu nome aos serviços de restrições de crédito, isto é, a SERASA e o S.P.C., utilizando-se de expediente indevido para tal conduta, uma vez que efetuou cobrança de quantia indevida por serviços que não lhe foram prestados.
A empresa de telecomunicações tem ciência de que a cobrança de tais valores feita ao autor é indevida, tanto que, até o momento da propositura desta demanda permaneceu inerte, na tentativa de obter o pagamento das contas.
Ora, se a ré julgasse lícitas tais cobranças, deveria ter promovido Ação de Execução em face do autor, afim de receber o valor do serviço prestado.
É imprescindível consignar o conceito de honra, o qual consiste num valor social de que goza um indivíduo. A honra é algo que a pessoa real, concreta, possui, independentemente do papel social por ela ocupado. É verdade que muitas vezes a honra é construída no exercício de um cargo ou papel social.
O autor demonstrou cristalinamente que, por meio do ofício do Banco Nossa Caixa, seu contrato de Cheque Especial foi cancelado, ficando impossibilitado de efetuar movimentação bancária. (doc. anexo)
Ademais, ocorreu ainda a sustação da autorização para a utilização de seu cartão de crédito da empresa de cartões de crédito "American Express"; cf. doc. anexo.
Tais fatos decorreram da conduta da empresa requerida, a qual enviou o nome do requerente ao serviço de restrição ao crédito, embora cônscia da ilegalidade da cobrança por ela realizada, quando do envio das faturas do serviço de telefonia celular, referentes aos meses de janeiro, fevereiro e março/2000.
Em decorrência desta ilegalidade, o autor que sempre foi correntista do banco "Nossa Caixa", onde todos os demais funcionário do cartório de Registro de Imóvel recebem seus salários, teve seu crédito cancelado; fato foi conhecido por todos os outros funcionários do cartório.
O autor, em virtude da sustação de seu cartão de crédito e o cancelamento de sua conta corrente, junto àquela instituição bancária, enfrenta um profundo constrangimento em face de seu familiares, posto que deixou de ter capacidade de fazer compras a prazo(crediários) e financiamentos. Há uma profunda incerteza quanto aos futuro.
Principalmente com a chegada do natal, época festiva, em que os parentes trocam presentes, o autor e seus familiares ficaram com o natalício prejudicado, tendo em vista a falta de crédito para comprar qualquer bem de valor elevado, pois falta-lhe talonário de cheques. Também lhe restou frustada a possibilidade que adquirir bem móvel ou imóvel que necessite de financiamento.
Para sustentar sua casa foi um tormento, pois era com os seus cheques e cartões de crédito que as compras mensais eram feitas, que eram pagas as mensalidades escolares de seus filhos.
"Ad cautelam", o autor, o honesto e ilibado, teve seu nome incluído na galeria dos maus pagadores, o que lhe causou profunda humilhação, visto que a sua honra e boa fama na praça sempre lhe foram "muito caras", "o seu cartão de visitas".
Sentiu-se diminuído, humilhado, arrasado, constrangido, espezinhado e, sobretudo, impotente para sanar tal evento danoso.
Destarte, no caso em tela, o prestador do serviço, no caso a empresa ré, responde de forma objetiva pela reparação dos danos, causados ao autor pela prestação de um serviço de telefonia móvel celular viciado.
DO PEDIDO:
Ante o exposto, o autor vem, mui respeitosamente, a presença de V. Ex.a requerer:
1- A concessão da Antecipação da Tutela, para levantar a restrição de crédito incidente sobre o nome do requerente junto a SERASA e S.P.C., oficiando-se a estas instituições para fazer a sustação do protesto, sob pena de incidência de multa diária, em consonância com o disposto no artigo 461, do CPC;
2- seja autorizado o depósito da quantia de R$ 170,28 (cento e setenta reais e vinte e oito centavos), no prazo de 5 (cinco) dias, correspondente ao valor do efetivo uso do serviço de telefonia móvel celular prestado pela requerida (cf. aponta o autor ao sublinhar de caneta azul as suas ligações), em conformidade com o previsto no artigo 893, inciso I, do CPC;
3- A citação da empresa-ré, a ser efetivada na pessoa de seu diretor, por meio de carta, para querendo levante a quantia depositada e/ou conteste, sob pena de confesso;
4- A procedência da presente ação, com a consequente quitação do débito, condenando-se a requerida nos honorários advocatícios e custas processuais, além da indenização por dano moral, a ser fixado pelo prudente arbítrio do julgador, utilizando-se como parâmetro da Lei de Imprensa, fixando a indenização em duzentos salários mínimos, ao considerar os critérios reparatórios e punitivos;
5- A produção de todos os meios de prova admitidos, especialmente a pericial, o depoimento pessoal do autor e representante da ré, o depoimento de testemunhas, oportunamente arroladas;
6- a inversão do ônus da prova;
7.- que seja oficiada a empresa ré para que apresente o nome e endereço das pessoas, cujos telefones constam nas contas de janeiro a março de 2000, para prestarem depoimentos;
Dá-se à causa o valor de R$ 170,28 (cento e setenta reais e vinte e oito centavos).
Termos em que,
Pede Deferimento.
Santos, 21 de dezembro de 2000