III-RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO E RELAÇÕES BANCÁRIAS – CARACTERIZAÇÃO.
Não se desconhece que, para a incidência das normas de ordem pública e interesse social no microssistema [21] da Lei n.º 8.078/90 (artigo 1º) na disciplina de relações jurídicas, é necessária a constatação de que se trata de relação de consumo, que somente se verifica na presença dos seus elementos subjetivo (consumidor e fornecedor) e objetivo (produtos e serviços), com todas as particularidades e controvérsias exposadas, em sede doutrinária, pelas correntes finalista e maximalista, cuja abordagem faz-se desnecessária para a demonstração da constitucionalidade da norma atacada na ADIn.
Nas relações jurídicas travadas entre os integrantes do Sistema Financeiro Nacional e os seus clientes, é inconteste que se trata de relação de consumo, sendo certo que os bancos sempre são considerados fornecedores de produtos e serviços, consoante a definição do art. 3º, caput e parágrafo 2º, da Lei 8.078/90.
Por seu turno, ante as definições de produtos e serviços enunciadas nos parágrafos 1º e 2º do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, tem-se presente o elemento objetivo da relação jurídica de consumo.
Assim, são aplicáveis as normas da lei consumerista, mormente as inerentes à proteção contratual, à oferta e publicidade, às práticas comerciais e às cláusulas abusivas.
Este entendimento esta pacificado na doutrina, decorrência lógica do próprio texto legal, valendo trazer a lição do Professor NELSON NERY JUNIOR, constante no prefácio da obra de ANTONIO CARLOS EFING:
"Os bancos estão sempre sujeitos ao regime jurídico do CDC, pois exercem atividade comercial, figurando como fornecedores por expressa diposição do caput do artigo 3º do CDC. O artigo 119 do Código Comercial classifica o banqueiro como comerciante. O decreto que regulamentou o Código Comercial, nessa parte ainda em vigor, caracteriza a atividade do banco como de marcancia (comércio) (artigo 19 parágrafo 2º do Decreto 737/1850). O artigo 2º da Lei das S/A (Lei n.º 6.404.76) diz que toda sociedade anônima é empresa (exercendo atividade econômica no mercado) e o artigo 2º da Lei do Sistema Financeiro Nacional (Lei n.º4.595/64) diz que instituição financeira só pode ser constituída sob a forma de sociedade anônima. Em suma, os bancos sempre estão sujeitos ao regime do CDC como fornecedores, pois sua caracterização de comerciante encontra-se descrita no caput do artigo 3º do CDC, sendo o parágrafo 2º do mesmo artigo, quando fala em serviços bancários, apenas uma expressão expletiva do significado do caput.
A pergunta que se pode fazer não é se os bancos se encontram sob o CDC (a resposta é sempre afirmativa), mas se a relação jurídica existente entre o banco e a contraparte é ou não de consumo. É uma outra questão, portanto.
O produto comercializado pelo banco não é o dinheiro (que é bem juridicamente consumível, segundo o art. 50 do Código Civil, caracterizando-se como objeto da relação de consumo) mas sim o crédito, bem imaterial constante do § 1º do art. 3º do CDC como objeto da relação de consumo." [22]
Afirma ainda o Professor e Desembargador do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro SÉRGIO CAVALIERI FILHO, com apoio em vasta doutrina, que "o Código do Consumidor, em seu artigo 3º, parágrafo 2º, incluiu expressamente a atividade bancária no conceito de serviço. Desde então, não resta a menor dúvida de que a responsabilidade contratual do banco é objetiva, nos termos do artigo 14 do mesmo Código" [23].
Também a jurisprudência é farta no sentido da aplicação do Código de Defesa do Consumidor às referidas relações jurídicas bancárias, incluindo as securitárias (v.g., STJ, RESP 191.189 – MG; STJ RESP 176-890 – MG; TJRJ, AI n.º3419/1999 - Reg.25/08/1999 - fls.25602/25606, rel Des. Cláudio de Melo Tavares; TJRJ, AI n.º 7456/98 - Reg.23/09/1999 - Fls.8203/8207, Rel Des. Luiz Zveiter; AI 1141/96, 6a C.Civ. do TACivRJ, j.27/02/97(COAD 80626); Ap.Civ.193051216, 7ª C.Civ., j.19/05/93, Rel. Juiz Antônio Janyr Dall´Agnol Júnior, TARGS). Aliás, tal fato é admitido pela Requerente na ADIn.
A Professora CLÁUDIA LIMA MARQUES afirma que "as operações bancárias no mercado, como um todo, foram consideradas pela jurisprudência brasileira como submetidas às normas e ao novo espírito do CDC de boa-fé obrigatória e de equilíbrio contratual" [24]
Caracterizada, assim, a relação jurídca de consumo, inafastáveis as normas do CDC para a disciplina das relações acima descritas.
IV-INEXISTÊNCIA DE DISTINÇÃO NA CONSTITUIÇÃO ENTRE "CONSUMIDORES" E "CLIENTES DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS". ATIVIDADES AFETAS AO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL (artigo 192 e incisos da CRFB/88). EXCLUSÃO DAS ATIVIDADES DE NATUREZA PRIVADA DIRIGIDAS AOS CLIENTES. CONSUMIDORES DAS INSTITUIÇÕES INTEGRANTES DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL.
Alega a Requerente que há distinção entre consumidores e clientes de instituições financeiras, sem, contudo indicar um único dispositivo da Constituição que ampare tal afirmação!!
Data maxima venia, inexiste a distinção pretendida, em que pese o fôlego empreendido para demonstrá-la (sem obter êxito).
Em primeiro lugar, ressalte-se que o fato do constituinte originário ter feito referência a consumidores e a usuários de serviços públicos não tem o condão de criar diferentes classes de pessoas [25], muito menos para justificar a pretensa diferenciação acima mencionada com relação aos clientes das instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional.
Em segundo lugar, porque inexiste qualquer distinção ontológica entre cliente do fornecedor ou consumidor de produtos e serviços oferecidos pelo mesmo fornecedor. É óbvio que o cliente será o destinatário do produto (Para fins do CDC bem móvel, material ou imaterial) ou serviço, ou seja, o seu consumidor.
Outrossim, não se pode afirmar, como o faz a Requerente, que as atividades bancárias, financeiras, de crédito e securitárias sejm afetas ao Sistema Financeiro nacional e, desta forma, exigem regulamentação através da Lei Complementar que estruturar o referido Sistema.
A simples leitura das normas consagradas nos incisos do artigo 192 da Constituição, notadamente o II e IV, é suficiente para evidenciar que a tese sustentada pela Requerente, permissa venia, é falaciosa e incorreta.
Com efeito, reza a Constituição:
Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:
I - a autorização para o funcionamento das instituições financeiras, assegurado às instituições bancárias oficiais e privadas acesso a todos os instrumentos do mercado financeiro bancário, sendo vedada a essas instituições a participação em atividades não previstas na autorização de que trata este inciso;
II
- autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, resseguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 13, de 22/08/96)III - as condições para a participação do capital estrangeiro nas instituições a que se referem os incisos anteriores, tendo em vista, especialmente:
a) os interesses nacionais;
b) os acordos internacionais;
IV - a organização, o funcionamento e as atribuições do Banco Central e demais instituições financeiras públicas e privadas;
V - os requisitos para a designação de membros da diretoria do Banco Central e demais instituições financeiras, bem como seus impedimentos após o exercício do cargo;
VI - a criação de fundo ou seguro, com o objetivo de proteger a economia popular, garantindo créditos, aplicações e depósitos até determinado valor, vedada a participação de recursos da União;
VII - os critérios restritivos da transferência de poupança de regiões com renda inferior à média nacional para outras de maior desenvolvimento;
VIII - o funcionamento das cooperativas de crédito e os requisitos para que possam ter condições de operacionalidade e estruturação próprias das instituições financeiras.
Certo, cabe à Lei Complementar indicada no caput do artigo 192 dispor sobre o Sistema Financeiro Nacional, inclusive sobre autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, resseguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 13, de 22/08/96), assim como sobre a organização, o funcionamento e as atribuições do Banco Central e demais instituições financeiras públicas e privadas.
Por seu turno, a expessão da Lei n.º 8.078/90 atacada nesta ADIn considera serviços, para fins de incidência da legislação protetiva, com fundamento constitucional, as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, nada dispondo sobre aquelas matérias reservadas à Lei Complementar.
Onde está a ofensa ao texto da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988?????? Onde está o choque entre as normas acima descritas??????
Pelo simples cotejo entre as normas, verifica-se que não há ofensa alguma ao Texto Fundamental!!!!!
Todavia, a Requerente vai além e, superando o limite do bom senso, afirma não apenas a existência de violação à CRFB/88, mas que "as matérias pertinentes ao Sistema Financeiro Nacional, que abrangem as atividades bancárias, financeiras, de crédito e de seguros não podem ser reguladas em nenhuma lei ordinária, quer especial, quer em disposições incidentais, posto que constituiria lesão frontal ao comando do artigo 192 da Constituição da República" (nº 28 do articulado).
Ora, ao sustentar a Requerente que as atividades bancárias, financeiras, de crédito e de seguros não podem ser reguladas em nenhuma lei ordinária, que especial, quer em disposições incidentais, pretende a mesma a instalação da balbúrdia no País e o aviltamento não apenas da cidadania e da dignidade da pessoa humana, como o desmantelamento do próprio Estado de Direito.
Não querem os Bancos, Seguradoras e demais Instituições Bancárias se submeterem a quaisquer normas (nem mesmo as do Código Civil, embora sempre as tivessem aplicado na regulação de contratos, notadamente o de seguros): querem em verdade ditar as regras, modificá-las a qualquer tempo e de forma unilateral e impor as mesmas aos vulneráveis e hipossuficientes (todos nós),eximindo-se de qualquer responsabilidade no desempenho de sua atividade empresarial e prosseguir na caminhada rumo ao aumento aviltante e estratosférico dos seus lucros!! Enquanto isto, aumenta a exclusão social com todos os seus perversos consectários…
A instalação da balbúrdia no País e o aviltamento da cidadania, da dignidade da pessoa humana e o desmantelamento do próprio Estado de Direito ocorrerá por uma razão muito simples, que, além de evidenciar a contraditória atuação da Requerente (muito próxima do venire contra factum proprium no direito contratual) faz ruir a sua inconsistente base argumentativa: basta uma simples visão panorâmica do ordenamento jurídico pátrio para constatar que diversas atividades bancárias, financeiras, de crédito e de seguros são reguladas em lei ordinária, inclusive aplicadas desde a sua publicação pelas instituições integrantes o Sistema Financeiro nacional.
Nos contratos de seguro, verbi gratia, aplicam-se as normas do Código Civil de 1916 e, em breve, terá aplicação as do novel Código, que são leis ordinárias, como subsidiárias da Lei n.º 8.078/90.
Nos contratos de financiamento concedidos no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, que integra o Sistema Financeiro Nacional, toda a legislação regedora dos contratos celebrados com os mutuários têm status de lei ordinária.
Até mesmo a lei criadora do PLANO REAL (lei ordinária n.º 9.069/95) seria inconstitucional, por disciplinar matéria que, segundo a Requerente, é reservada à Lei Complementar.
Não há maior disparate!!
E tantos outros exemplos poderiam ser trazidos à colação para evidenciar que as relações entre as instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional e os seus consumidores-clientes não constituem matéria afeta ao referido Sistema.
Por outro ângulo: apenas as matérias constantes nos diversos incisos do artigo 192 da Lei Maior de 1988 são afetas ao Sistema Financeiro Nacional e deverão ser objeto de regulamentação única em Lei Complementar, não se inserindo aí as atividades disciplinadas pela Lei n.º 8.078/90 e demais leis esparsas.
Tanto é assim que, o Projeto de Lei Complementar n.º47/1991, de autoria do Deputado Federal FRANCISCO DORNELLES, que tramita no Congresso Nacional e pretende regular o artigo 192 da Constituição de 1988 nada dispõe sobre as referidas relações jurídicas (as atividades bancárias, financeiras, de crédito e de seguros) haja vista que não é a sede apropriada para a sua regulamentação.
Assim, não se tem como acolher a tese da Requerente.
V-HIPÓTESE REMOTA DE PROCEDÊNCIA DA ADIn: VAZIO NORMATIVO PARA A DISCIPLINA DA QUASE TOTALIDADE DAS RELAÇÕES JURÍDICAS TRAVADAS NA ATUALIDADE.
Na remota hipótese de procedência do pedido formulado nesta ADIn, os seus efeitos não seriam apenas ex tunc, mas, concessa venia, verdadeiramente catastróficos.
E isto em razão da instauração de vazio legislativo para a disciplina da grande massa das relações jurídicas travadas na sociedade complexa, anônima, industrializada e standardizada da atualidade, implicando até mesmo, verbi gratia, no afastamento do Código Civil e da totalidade da legislação sobre o Sistema Financeiro da Habitação, sobre os Seguros-Saúde e sobre o Plano Real, posto serem leis ordinárias e disciplinarem as aludidas relações, com séria e presente ameaça à manutenção do Estado Democrático e Social de Direito, da cidadania e da Dignidade da Pessoa Humana (cf. Constituição, artigo 1º, caput e incisos II e III).
Vale dizer, no âmbito dos contratos de seguros, havendo vedação para a aplicação do CDC (por ser lei ordinária), haverá vedação para a aplicação do Código Civil (também lei ordinária) e da Lei que dispõe sobre seguro saúde (lei ordinária n.º 9.656/98 e Medidas Provisórias alteradoras).
O Plano Real, instaurado inicialmente por Medida Provisória, posteriormente convertida na lei ordinária federal n.º 9.069/95 também padeceria de inconstitucionalidade, a prevalecer a infundada tese do Requerente, sendo perversos e até inimagináveis os efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade neste sentido.
No que pertine aos contratos de mútuo e financiamento, tipicamente bancários (concessão de crédito), celebrados para a aquisição de casa própria, toda a regulamentação legal seria inconstitucional pela sua veiculação em leis ordinárias (Lei n.º 8.004/90; Lei nº 8.100/90; Lei n.º 8.177/91; Lei nº8.692/93 etc.).
Evidente que a tese da Requerente não pode ser acolhida, restando clara a sua má-fé quando é notório que as instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional sempre utilizaram as normas constantes do Código Civil e das demais leis ordinárias, forjadas ainda com base nos valores do liberalismo e do individualismo há muito tempo com importância reduzida, para disciplinar as relações entre os mesmos e seus clientes-consumidores.
Quantas não foram as alegações das seguradoras para não efetuar o pagamento da indenização por suposto desrespeito às normas do Código Civil (lei ordinária), mesmo após o advento da carta Política de 1988? Quantas vezes os Bancos, após a Constituição de 1988, não invocaram as diversas normas do Código Civil (lei ordinária) para disciplinar os diversos aspectos dos seus contratos, até mesmo com relação à capacidade das partes, à forma de pagamento ou aos meios indiretos de extinção das obrigações (novação etc.)? Quantas vezes os Bancos que concedem empréstimos para a aquisição de casa própria não celebraram contratos, após a Constituição de 1988, para correção das parcelas com base no plano de equivalência salarial por categoria profissional definido em lei ordinária federal?
Certo é que, mesmo após o ajuizamento desta ADIn, vários e incontáveis diplomas legais, que têm o status de lei ordinária, estarão sendo usados para a conclusão de negócios jurídicos envolvendo as atividades bancárias, de crédito, de financiamento e securitária, até mesmo na simples celebração de um contrato de financiamento para a aquisição de veículo automotor e seguro do mesmo.
Como ignorar a existência de diversos diplomas legislativos com statuts de leis ordinárias, que dispõem sobre atividades bancárias, securitárias, de crédito e financiamento, muitas vezes beneficiadoras das potentosas instituições financeiras (como, v.g. ocorreu com a criação do PROER através de Lei ordinária federal) e que jamais tiveram a sua inconstitucionalidade agüida pelas mesmas?
Ao rol de leis ordinárias dispondo sobre atividades bancárias, financeiras, de crédito e securitárias antes apresentado, acrescente-se as seguintes, a título de ilustração: Lei ordinária federal n.º 10.150, de 21/12/2000 (altera dispositivos da Lei nº 8.884/94, dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica), Lei ordinária federal n.º 9.710, de 19/11/98 (dispõe sobre medidas de fortalecimento do SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL), Lei ordinária federal nº 9.613/98 (dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF) e Lei ordinária federal n.º 9.514/97 (alienação fiduciária de bens imóveis como garantia de contratos de financiamento), dentre tantos outros diplomas legais.
Tudo isto demonstra a desfaçatez e a ausência de consistência dos argumentos expendidos pela Requerente no sentido da necessidade de disciplina da totalidade das referidas relações jurídicas na Lei Complementar que estruturar o Sistema Financeiro Nacional.
Assim, não resta caminho diferente daquele que conduz à improcedência da Ação Direta Declaratória de Inconstitucionalidade proposta, preservando o Pretório Excelso os valores mais altos consignados na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, como a cidadania, a dignidade da pessoa humana e o Estado de Direito, para permitir o alcance efetivo dos objetivos estabelecidos pelo constituinte para a sociedade brasileira (artigo 3º).