EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL -COMARCA DE BELO HORIZONTE
MOVIMENTO DAS DONAS DE CASA E CONSUMIDORES DE MINAS GERAIS, entidade civil de direito privado, inscrita no CGC/MF sob o nº 20.966.842/0001-00, com endereço nesta Capital à Av. Afonso Pena, nº 1.500, 17º andar, vêm, por seus procuradores "in fine", à presença de V.Exª., para, com fulcro nos artigos 1º, II; 2º, 3º, 5º, "caput"; 11, 12, da Lei 7.347, de 24.07.85, que disciplina a Ação Civil Pública, e, ainda com fundamento nos artigos 6º, VI; 81, parágrafo único e incisos I e II; 82, I; 83, 84, "caput" e parágrafos 3º e 4º; 90 e 91 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11.09.90), propor a presente
AÇÃO CIVIL COLETIVA com pedido de tutela antecipada,
visando a tutela preventiva de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, em face de CREDICARD S/A ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO, com endereço na Av. Henrique Schaumain, n.º 270, 11º andar, Pinheiros, CEP 05413-010, São Paulo/SP, DINERS CLUB BRASIL, com endereço na Av. Ipiranga, n.º 855, Centro, São Paulo/SP, CEP 01039-000, MASTERCARD BRASIL S/C LTDA, com endereço na Av. Nações Unidas, n.º 12.995, Bairro Itaim, CEP 04578-000, São Paulo/SP e ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO VISA, com endereço na Rua da Assembléia, n. 100, 26 andar, Centro, CEP 20011-000, Rio de Janeiro/RJ, BRADESCO ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO LTDA , CNPJ 43199330/0001-60, com endereço na Rua Frederico Abranches, n.º 226, 4º andar, B. Santa Cecília- São Paulo- SP, Cep. 01225-000; UNIBANCO ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO, CNPJ n.º 34163683/0001-10, com endereço na Avenida Eusébio Matoso, 1375, 12º a 14º andares, B.Pinheiros- São Paulo- SP, Cep. 05423-180; BANCO ABN AMRO REAL S/A, CNPJ n.º 33066408/0001-15, com endereço na Avenida Paulista, 1374, 3º andar, B. Bela Vista, São Paulo- SP; ITAÚ ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO, com endereço na Praça Alfredo Egydio de Souza Aranha, 100, Bloco E2, piso T- B. Jabaquara- São Paulo- SP, Cep: 04344-030; tudo em face dos fatos e fundamentos a seguir enumerados:
- PERTINÊNCIA DA AÇÃO CIVIL COLETIVA PARA O CASO SUB JUDICE.
Reestruturando os esquemas processuais clássicos para sua adaptação aos conflitos próprios da atual sociedade de massa, o Código do Consumidor passou a tutelar os direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, conforme se lê no seu artigo 81 e incisos.
Nas palavras de KAZUO WATANABE, demandas até então atomizadas agora possuem proteção jurisdicional em forma molecular (1). Essa nova abordagem, de toda desejável, possibilita uma redução do número de ações individuais acerca de temas similares, ao mesmo tempo em que traz ao plano da concretude o efetivo acesso à justiça, harmonizando interesses sociais relevantes e instrumentalizando a aspirada democracia participativa, operando como real instrumento de educação democrática. (2)
O Estatuto Consumerista, assim, instituiu as chamadas Ações Coletivas, em verdadeira simbiose com a Lei de Ação Civil Pública, o que se constata da leitura sistemática dos seus artigos 81, 83, 84, 90, 110 e 117. É o ensinamento do insigne NELSON NERY JÚNIOR:
"Há, por assim dizer, uma perfeita interação entre os sistemas do CDC e da LACP, que se completam e podem ser aplicados indistintamente às ações que versem sobre direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais, observado o princípio da especialidade das ações sobre as relações de consumo, às quais se aplica o Título III do CDC, e só subsidiariamente a LACP" (3)
O Código do Consumidor, destarte, defere às associações civis interessadas (art. 82, IV) legitimidade para tutela de direitos individuais homogêneos, difusos e coletivos, conferindo-lhes a possibilidade de ajuizar ações coletivas, a fim de impor, quando necessário, condutas positivas ou negativas aos fornecedores (arts. 83 c/c art. 84, do CDC) (4). Como se demonstrará, para o caso que se traz à apreciação, a Ação Coletiva não poderia ser mais conveniente.
- LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.
O MOVIMENTO DAS DONAS DE CASA E CONSUMIDORES DE MINAS GERAIS, entidade civil constituída há mais de um ano, cuja atuação vem contribuindo para o real alcance dos objetivos consignados no CDC, encontra-se devidamente autorizado para atuar neste feito como substituta processual, conforme disposto no artigo 82, IV do mesmo diploma legal.
Como se afere no seu estatuto em anexo, nos objetivos da entidade ora Autora inclui-se a proteção aos direitos dos consumidores, conforme exigido pelo aludido dispositivo, in verbis:
"Art. 2º- O objetivo do Movimento das Donas de Casa e Consumidores de Minas Gerais é contribuir para:
a) que seja atingido o equilíbrio nas relações de consumo, por meio da maior conscientização e participação do consumidor e do maior acesso à justiça;
b) a implementação e aprimoramento da legislação de defesa do consumidor, de repressão ao abuso do poder econômico e matérias correlatas;
c) a melhoria da qualidade de vida, especialmente no que diz respeito à qualidade dos produtos e serviços oferecidos;
Art. 3º- Para cumprir seus objetivos, poderão ser desenvolvidas as seguintes atividades:
(...)
f) atuar judicial ou extrajudicialmente em defesa do consumidor, associado ou não, coletiva e individualmente, também perante os poderes públicos, inclusive nos casos em que o consumidor seja prejudicado com a exigência de um tributo;" (estatuto segue em anexo).
- DOS FATOS E DO DIREITO.
As rés Credicard, Visa, Diners e Mastercard consistem em empresas fornecedoras de bandeiras. Já as rés Bradesco, Unibanco e Itaú são Administradoras de Cartões de Crédito, com exceção da empresa ABN AMRO Real, que consiste em instituição financeira. Todas, entretanto, operam em conjunto no mercado consumidor.
Como se sabe, os contratos firmados entre os consumidores e as rés são caracterizados pela complexidade, porquanto envolvem uma ampla gama de obrigações e deveres correlatos. Dentre os vários deveres que cabem a essas empresas, está incluído o de dispor aos consumidores informações adequadas, claras, específicas, corretas e ostensivas (art. 6º, II; art. 30; art. 31, todos do CDC).
Não obstante a existência desse dever legal, as empresas ora rés decidiram, manu militari, com incrível truculência e unilateralmente não continuarem fornecendo aos seus consumidores acesso telefônico ao número 0800, até então único meio franqueado ao usuário para obter a devida informação, violando frontalmente o princípio da informação do Código do Consumidor, afora outras normas do Código Civil, como será abordado adiante.
Desprezando o direito de seus consumidores, estas empresas decidiram simplesmente subtrair o serviço gratuito, migrando todos os seus canais de atendimento telefônico para as linhas de prefixo 0300, 4001 ou para outros prefixos locais. Contudo, como se sabe, as chamadas realizadas por via desses novos prefixos, ao contrário daquelas realizadas pelo prefixo 0800, não são gratuitas.
É de estarrecer a total falta de apreço e respeito dessas empresas perante o consumidor! O usuário do cartão de crédito, inobstante o disposto nos artigos 6º, III ; 30 e 31 do CDC, atualmente passa a pagar pela informação, elemento indissociável do serviço que prestam as rés. Afinal, é intrínseco ao contrato de cartão de crédito o amplo acesso às informações que versam sobre débitos, valores indevidamente lançados, dentre outros.
Por incrível que pareça, muitas dessas empresas ainda mantêm em funcionamento parcial a antiga linha operada pelo prefixo 0800. Mas o consumidor, ao efetuar uma ligação para o número antigo, depara-se com uma sintética gravação que se presta tão somente a informar a mudança do número. É o que se verifica, e.g., com relação ao número 0800-78-4428 do cartão Mastercard-Itaucard.
Com efeito, devem ser levados em conta, somente como exemplo, as seguintes alterações:
- Nos cartões subordinados à bandeira Credicard:
a.1) O telefone geral 0800-784411 foi alterado para o número 4001-4411;
- Nos cartões subordinados à bandeira Mastercard:
b.1) O telefone do cartão Mastercard-Itaucard foi alterado de 0800-78-4428 para 4001-4428;
b.2) O telefone do cartão Mastercard-Bradesco foi alterado de 0800-56-6566 para outro número local;
b.3) O telefone do cartão Mastercard-Unibanco foi alterado de 0800-78-6622 para 0300-7883040;
- Nos cartões subordinados à bandeira Diners:
c.1) O telefone geral 0800-784444 foi alterado para 4001-4444;
- Nos cartões subordinados à bandeira Visa:
d.1) O telefone do cartão Visa-Banco Real/ABN AMRO BANK foi alterado de 0800-703-7325 para o telefone local (031) 3542 7325;
d.2) O telefone do cartão Visa-Itaúcard foi alterado de 0800-78 4428 para 4001-4428;
d.3) O telefone do cartão Visa-Unibanco foi alterado de 0800-78 6622 para 0300-7883040;
(vide DOC. 11 em anexo)
Diante disso, surge uma primeira questão: pode o fornecedor cobrar pela informação que presta, ou será este um ônus que a Lei lhe atribuiu? Vejamos o que dispõe o ainda tão desconhecido Código de Defesa do Consumidor:
"Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
II- A educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade de contratações.
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
(...)
Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor.
(...)
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
Art. 61. Constituem crimes contra as relações de consumo previstas neste Código, sem prejuízo do disposto no Código Penal e leis especiais, as condutas tipificadas nos artigos seguintes.
(...)
Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:
Pena - Detenção de três meses a um ano e multa."
Todos os dispositivos em destaque foram transcritos para demonstrar que, conforme o CDC, "A informação aos consumidores é conditio sine qua non da realização do mercado" (5).
Observe-se que foi erigido com status de Direito Básico do Consumidor o direito à divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços (art. 6º, II do CDC); bem como o direito à informação adequada e clara sobre os mesmos. (art. 6º, III, do CDC).
Neste particular, cabe atentar para os indicativos que deverão instruir a boa hermenêutica: está-se a tratar de princípio informativo e regente da Lei Consumerista, elevado a direito básico do consumidor, trazendo ao plano da concretude o disposto no Constituição Federal, em seus artigos 5º, XXXII e 170, V. Ainda, não se pode olvidar a localização topológica deste dispositivo, porquanto não foi despropositadamente que o mesmo foi escolhido para estar presente no pórtico do CDC.
Ciente disso, CLÁUDIA LIMA MARQUES é enfática ao delimitar o alcance deste PRINCÍPIO DA INFORMAÇÃO:
"(...) o consumidor passou para a confortável posição de detentor de um direito subjetivo de informação (art. 6, III), enquanto aquele que encontrava-se na segura posição passiva, o fornecedor, passou a ser sujeito de um novo dever de informação (caveat vendictor)."
"O dever de informar passa a representar, no sistema do CDC, um verdadeiro dever essencial, dever básico (art. 6º, inciso III) para a harmonia e transparência das relações de consumo. O dever de informar passa a ser natural na atividade de fomento ao consumo, na atividade de toda a cadeia de fornecedores, é verdadeiro ônus atribuído aos fornecedores, parceiros contratuais ou não do consumidor." (6)
Como elucida ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN, o direito de informar-se, que cabia ao consumidor, inverteu-se, foi substituído pelo dever de informar, atribuição hoje pertencente ao fornecedor. (7) E segue, na mesma opinião, RIZZATTO:
"Com efeito, na sistemática implantada pelo CDC, o fornecedor está obrigado a prestar todas as informações acerca do produto e do serviço, suas características, qualidades, riscos, preços etc., de maneira clara e precisa, não se admitindo falhas ou omissões.
Trata-se de um dever exigido mesmo antes do início de qualquer relação. A INFORMAÇÃO PASSOU A SER COMPONENTE NECESSÁRIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO, QUE NÃO PODEM SER OFERECIDOS NO MERCADO SEM ELA." (8)
Do cotejo dos artigos artigo 6º, III e 31 do CDC, infere-se a teleologia da lei, que emprega expressões enfáticas, de conteúdo indiscutível. Quando o artigo 31 do CDC prescreve que a apresentação dos serviços prestados no mercado de consumo deve "assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros", evidencia que os fornecedores devem adequar seus serviços ou produtos aos imperativos da informação e da transparência.
Pelo princípio da informação, portanto, é ônus do fornecedor levar ao conhecimento dos consumidores todas as informações que possibilitem a adequada fruição dos produtos ou serviços que ofertam no mercado. Hodiernamente, está a informação tão visceralmente ligada ao plexo de deveres atribuídos aos fornecedores, que se afigura impossível separá-la do serviço e do produto em si.
A retomada dos serviços de 0800, nesse contexto, é medida imprescindível para concretizar o direito dos consumidores à informação.
E não pára por aí. Além de tudo quanto exposto, as rés, ao suprimirem os serviços de 0800, alteraram unilateralmente os diversos contratos que firmaram no mercado, violando o princípio do pacta sunt servanda, conforme restará amplamente demonstrado.
Muitos dos consumidores que contrataram sob o regime do canal telefônico gratuito ou que e se habituaram a realizar as chamadas telefônicas para as rés no decorrer do contrato, sem maiores ônus, tiveram tolhido esse benefício, abruptamente, como se fosse dado à parte contratante alterar o pacto unilateralmente dessa maneira. Nem se fale naqueles consumidores que contrataram exatamente por confiarem na manutenção do serviço gratuito disponibilizado.
Ora, não se pode confundir contrato com instrumento contratual, o que denota até certo desconhecimento jurídico. Nem mesmo seria permitido ao operador do Direito, diante da dinâmica contratual moderna, imaginar que todas as disposições entabuladas entre as partes viessem consignadas num só documento. Com efeito, o contrato é sempre resultante da soma de vontades, aferida de acordo com todos os meios de prova que permitirem conhecer os pontos de consenso.
Sem embargo desse esclarecimento , elucida CAIO MÁRIO, de toda forma, que
"Pode a declaração de vontade ser expressa ou explícita, quando as partes contratantes se utilizem de qualquer veículo para exteriorizá-la no mundo civil, seja verbalmente usando a palavra falada, seja por mímica quando o agente se exprima por um gesto tradutor de seu querer, ou seja por escrito; se da forma gráfica se utiliza o declarante em instrumento manuscrito, datilografado, policopiado ou impresso.
Pode a declaração de vontade ser tácita, quando a lei não a exigir expressa (Código Civil, art. 1079), desde que se infira inequivocamente de uma atitude ou conduta do agente, hábil a evidenciar a manifestação de seu querer, no sentido da constituição do negócio contratual." (9)
Em lições mais aprofundadas, KARL LARENS há muito vinha esclarecendo que no desdobramento do contrato, durante sua execução, poderiam sempre despontar condutas que significassem novas estipulações, aderindo às outras obrigações contratadas. Afinal, como admite o jurista da Universidade de Munich , "La voluntad de ejecutar um contrato incluye también la voluntad de admitirlo" (10). Obviamente que o ato de utilização deve supor o consentimento.
Ponderava o mesmo autor que, em virtude da contratação em massa, não se pode olvidar o significado das chamadas ‘condutas socialmente típicas’, que patenteiam, na análise das relações fáticas, sempre o desenvolvimento de um contrato. (11)
O eminente Juiz Lauro Bracarense, do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, em irretocável decisão, deu mostras de como a execução dos contratos pode lhes alterar os contornos, quando assim consignou:
"Não tendo o contrato disciplinado o lugar do pagamento e, por outro lado, vindo o devedor efetuando-o, desde o princípio, através de boleta remetida pelo credor, nas quais constava que o pagamento deveria ser feito em "qualquer agência do Banco do Brasil S/A", forçoso concluir, em razão da óbvia existência de acordo tácito a respeito, que este é o lugar do pagamento (...)(TA/MG- Processo: 0310017-4 (10º); Orgão Julgador: Sétima Câmara Cível; Apelação (Cv); Relator: Lauro Bracarense; Data da Julgamento: 10/08/2000).
Mesmo no regime civilista clássico, é de se ter em conta que a estipulação entre as partes acerca do canal de comunicação gratuito, integrou o contrato. Conforme demonstrado, não se pode desconsiderar as condutas que traduzam, inequivocamente, uma evidente manifestação do querer das partes contratantes.
Outra conclusão não seria obtida pela ótica do Código de Defesa do Consumidor. Inicialmente, cumpre esclarecer que, in casu , estão sendo debatidas típicas relações de consumo, a uma porque não se tem em mira atacar matéria atinente a mútuo, mas sim outras obrigações contratuais anexas. A duas, porque as administradoras de cartão de crédito ora rés, como cediço, não são instituições financeiras (DOCS 09 e 10.), com exceção da ré ABN AMRO Real S/A.
A bem da verdade, a discussão sobre a aplicação do Código do Consumidor às instituições que lidam com dinheiro restringe-se exclusivamente à denominada questão monetária. Aliás, mesmo na malsinada Adin nº 2591-1/600, patrocinada pela CONSIF, que tenta afastar a aplicação integral do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras, o Parecer do Procurador Geral da República Geraldo Brindeiro pugnou pela procedência da ação apenas em parte, para determinar-se inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do artigo art. 3.º, § 2.º, do CDC, de modo a
"afastar a exegese que inclua naquela norma do Código de Defesa do Consumidor ‘o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia, de modo a preservar a competência constitucional da lei complementar do Sistema Financeiro Nacional’ (fls. 1039/1040), incumbência atribuída ao Conselho Monetário Nacional e ao Banco Central do Brasil, nos termos dos arts. 164, § 2.º, e 192, da Constituição da República." (DOC. 08 em anexo).
Dessa forma, é forçoso reconhecer a ampla aplicabilidade do CDC ao caso, porque- repita-se, as matérias ora debatidas não versam sobre política monetária.
Esclarecido esse ponto, faz-se mister destacar o alcance dos fatos narrados no sistema normativo do CDC.
Assim, importante destacar que os números de telefone que seguiam o prefixo 0800 e que não resultavam em custos foram ofertados aos consumidores no momento da contração. Esses números, quando não vinham impressos no verso do cartão de crédito entregue ao usuário, estavam sempre claramente estampados nos diversos folders e encartes distribuídos pelas rés. (DOC. 13).
Atente-se que, ainda hoje, mesmo com o advento da alteração ilícita, os sites disponibilizados por essas empresas na Internet continuam veiculando os números de 0800 como se estivessem vigentes, integrando por conseguinte o contrato que ofertam. Tenha-se, dessa forma, as seguintes páginas eletrônicas:
http://www.credicard.com.br/atendimento/nacional/telefones_local.htm;
http://global.mastercard.com/br/ourcards/apply/index.html;
http://www.diners.com.br/diners/site/home/cartoesdiners.jsp ;
http://www.visa.com.br/conteudo/bancos/index.htm;
Está claro, pois, que a utilização de uma linha telefônica gratuita, integrou o contrato de todos os consumidores que receberam encartes ou quaisquer panfletos que consignavam o número 0800. De igual forma, o canal telefônico gratuito consiste em estipulação entre as partes, inegavelmente, nos casos daqueles consumidores que receberam cartões de crédito com o número 0800 estampado, na frente ou no verso. Nesses casos, as empresas fornecedoras demonstraram que a chamada gratuita não se cuidava de mera oferta (ivitatio ad offerendum), mas de real disposição contratual. Senão vejamos o que está determinado no artigo 30 do Código do Consumidor, in verbis:
"Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado."
O que opor contra a coesa, clara e objetiva redação desse dispositivo? De toda forma, somente para expurgar dúvidas, deve-se recorrer aos comentários da melhor doutrina, nas palavras de ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN:
"Os processos de publicidade comercial, pela sua importância decisiva no escoamento da produção por um consumo em massa, integram o próprio mecanismo do contrato e devem, por conseguinte, merecer uma disciplina de ordem pública análoga às das estipulações contratuais.
(...)
Este princípio, estampado no artigo 30, apesar de inserido na seção da oferta, aplica-se igualmente à publicidade. Ou melhor, abrange todas as formas de manifestação do marketing.
(...)
A vinculação atua de duas maneiras: obrigando o fornecedor mesmo quando ele se nega a contratar ou, diferentemente, introduzindo-se em contrato eventualmente assinado.
(...)
(...)visando a acomodar as prementes e irresistíveis necessidades sociais criadas pela publicidade, os requisitos essenciais da policitação tornam-se menos exigentes, enquanto o caráter vinculante da promessa fica mais rígido.
(...)
A solução legislativa (maior vinculação e menor poder de liberação) vem, de modo geral, aplaudida, já que oportunamente, por intervenção direta, clara, irrestrita e cogente do legislador, liberta a força vinculante da publicidade do sabor e das incertezas das infindáveis discussões doutrinárias e jurisprudenciais.
(...)
A oferta publicitária, na construção do Direito do Consumidor, vem dotada de rigorosa irretratabilidade, em todo ultrapassado o ‘caráter singularmente frágil’ da oferta clássica, fruto de sua acentuada revogabilidade.
(...)
Já vimos que, em termos de princípio da vinculação contratual da mensagem publicitária, o CDC não deixa qualquer dúvida, ao regrar a matéria em dois dispositivos 30 e 35. Concluindo, não chega a ser exagero dizer-se que dispositivos como o artigo 30 e 35 apresentam inovação revolucionária no tratamento da publicidade. Já era tempo! Isso porque, na lição abalizada de Antônio Junqueira de Azevedo, tais disposições legais, como conseqüência jurídica, significam ‘que, dada a informação, ou feita a publicidade, desde que ‘suficientemente precisa’ ou apresentada a oferta, o fornecedor cria um direito potestativo para o consumidor; este pode aceitar, ou não, o negócio que se propõe; o fornecedor estará em pura situação de sujeição. Se houver aceitação pelo oblato, o contrato está concluído." (12)
Vale transcrever também, por oportuno, as lições de RIZZATTO sobre o mesmo artigo 30:
"Seguindo a proposição da redação do artigo 30, temos que a norma não estabelece limite ao meio de comunicação no qual a mensagem será transmitida. Toda e ‘qualquer forma ou meio de comunicação’ está prevista. Vale dizer, televisão, rádio, cinema, jornal, revista, mala direta, folheto, cartaz, outdoor, telemarketing etc.
(...)
Terminando a proposição, tem-se o aspecto fundamental da obrigatoriedade da oferta, que irá integrar o contrato: ‘obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.’
É o fenômeno da vinculação. Oferecida a mensagem, fica o fornecedor a ela vinculado, podendo o consumidor exigir seu cumprimento forçado nos termos do artigo 35.(...). Se o fornecedor quiser voltar atrás da oferta não poderá fazê-lo, até porque, como de resto decorre da estrutura do CDC, a oferta tem caráter objetivo. Feita, a própria mensagem que a veicula é o elemento comprobatório de sua existência e vinculação.
(...)
O outro sentido disposto no art. 30, ao expressar ‘integra o contrato que vier a ser celebrado’, é o de que, uma vez feita a oferta, todos os elementos que a compõem, desde já, integram o contrato a ser celebrado, mesmo que, quando da sua assinatura, o fornecedor omita algum ou alguns dos elementos que dele constavam." (13)
Neste particular deve-se ter muita atenção na leitura da redação do artigo 30, in fine do CDC. Pela letra da lei, está claro que qualquer oferta do fornecedor integra o contrato porventura firmado. Em assim sendo, torna-se pacto, e como pacto deve ser tratado, com todas as suas decorrências jurídicas.
Mister esclarecer, outrossim que, se qualquer oferta anterior ou concomitante à formação do contrato dele faz parte, pelo regime do CDC, a fortiori, as ofertas posteriores também integrarão o pacto original.
Essa opção legal não deve encontrar no íntimo do Julgador qualquer espécie de repúdio, porque amparada em significativas razões. Nesse sentido, calha trazer os esclarecimentos de ANA PAULA GAMBOGI CARVALHO:
"A razão dessa opção foi a necessidade vislumbrada de modificar as práticas comerciais abusivas adotadas no mercado brasileiro e fortalecer o papel do consumidor como parceiro contratual. Tendo em vista que a publicidade veicula uma promessa de qualidade dos produtos e serviços oferecidos, desperta interesses e desejos e incita dessa forma o consumidor a celebrar o contrato, buscou-se com a norma protetiva do artigo 30 do CDC coibir os casos em que o fornecedor faz uso de publicidade enganosa para atrair a atenção do consumidor. A nova noção da oferta instituída pelo CDC é, portanto, um instrumento para garantir maior transparência, lealdade e veracidade de informações nas relações de consumo". (14)
De fato, o Código de Defesa do Consumidor, ao reconhecer a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (art. 4º, I), ao mandar observar a boa-fé objetiva nas relações contratuais (art. 4º, III), ao eleger como direito básico do consumidor a proteção contra publicidades enganosas e abusivas (art. 6º, VI), ao obrigar o fornecedor honrar com as promessas que efetua no mercado (arts. 30 e 35), ao vedar que o fornecedor prevaleça da hipossuficiência e da ignorância do consumidor (art. 39, IV) ao proteger o consumidor contra cláusulas abusivas (art. 51) e contra cláusulas não destacadas (art. 54, §§ 3º e 4º), está demonstrando que o alcunhado PRINCÍPIO DE TUTELA DA CONFIANÇA despertada nos consumidores e depositadas nos contratos firmados foi, sem sombra de dúvidas, acolhido pelo ordenamento jurídico nacional. No que pertine a esse importante princípio do Código de Defesa do Consumidor, pondera CLÁUDIA LIMA MARQUES:
"A manifestação de vontade do consumidor é dada almejando alcançar determinados fins, determinados interesses legítimos. A ação dos fornecedores, a publicidade, a oferta, o contrato firmado criam no consumidor expectativas, também legítimas, de poder alcançar estes efeitos contratuais. No sistema tradicional seus intentos poderiam vir a ser frustrados, pois o fornecedor, elaborando unilateralmente o contrato, o redigia da forma mais benéfica a ele, afastando todas as garantias e direitos contratuais, que a lei supletiva civil permitisse (direitos disponíveis). No sistema do CDC leis imperativas irão proteger a confiança que o consumidor depositou no vínculo contratual, mais especificamente na prestação contratual, na sua adequação ao fim que razoavelmente dela se espera(...)" (15)
O fornecimento da linha de atendimento gratuito encaixa-se perfeitamente nas observações de CLÁUDIA LIMA MARQUES, ao comentar a dependência dos consumidores diante dos contratos cativos de longa duração, que "vinculam o consumidor de tal forma que, ao longo dos anos de duração da relação contratual complexa, torna-se este cliente ‘cativo daquele fornecedor ou cadeia de fornecedores’ tornando-se dependente mesmo da manutenção daquela relação contratual". (16) Caso contrário, "verá frustradas todas as suas expectativas". (17)
De se lembrar que a proteção da confiança depositada pelo consumidor nos benefícios ofertados pelo fornecedor não decorre somente dos artigos 30 e 35 do CDC, mas igualmente dos artigos apontados retro (art. 4, I e III; art. 6º, VI; arts. 30 e 35; art. 39, IV; art. 51) que tornam juridicamente relevante a hipossuficiência do consumidor no mercado. Além disso, os dispositivos legais aludidos, principalmente o artigo art. 4º, III, trazem ínsitos o princípio da boa-fé objetiva, que determina um amplo leque de deveres contratuais anexos, que nascem ex lege, dentro dos quais se inclui o dever de proteção da confiança legítima despertada no consumidor.
Assim sendo, estando o fornecimento da linha gratuita integrando o plexo de deveres perante os quais se obrigaram as rés, em virtude da estipulação inequivocamente firmadas nos moldes civilistas clássicos, expressa ou tacitamente (neste último caso, com a aplicação do artigo 1.079 do Código Civil - implied contract); ou em virtude da vinculação cogente imposta pelo artigo 30 do Código do Consumidor, aqueles consumidores que aderiram e confiaram na vontade declarada pelas empresas responsáveis pelos cartões de crédito não podem ser surpreendidos pela revogação unilateral do serviço prometido.
Repita-se, as ofertas realizadas pelas rés possuem significativa relevância jurídica, tanto para aqueles que contrataram sob a égide das condições antigas quanto para aqueles que ainda são destinatários das ofertas não alteradas (DOC. 12). A bem da verdade, não há como tentar escapar da vinculação ora demonstrada. A oferta do canal telefônico gratuito integra, inegavelmente, os contratos firmados sob aquelas disposições, seja expressa ou tacitamente, nos moldes do regime civilista, seja pela vinculação obrigatória imposta pelas normas cogentes do Código de Defesa do Consumidor.
A hipótese que ora se defende também é a de manutenção do pacto firmado- pacta sunt servanda. É a exigência legal vigente para o regime civil clássico, bem como para o Código de Defesa do Consumidor (art. 35, I e II).
Muito importante ressaltar que os contratos atualmente firmados pelas rés, mesmo que tragam consignados expressamente nos seus instrumentos de adesão a inexistência ao direito pelo canal telefônico gratuito, ainda assim a prerrogativa prevalecerá, em vista da oferta não interrompida nas homepages dessas empresas (vide DOCS. 12), que invocam a aplicação conjunta dos artigos 30 , 47 e 48 do Código do Consumidor.
Sem prejuízo de tudo quanto exposto, há violação também do artigo 39, IV e V do Código do Consumidor, vez que os fatos sub judice traduzem imposição de vantagem manifestamente excessiva, prevalecendo posição hipossuficiente do consumidor.
A arbitrariedade das rés conformam violação ao artigo 39, V do CDC, já que impõem ao consumidor arcar com uma ligação muito cara, para obter um atendimento que, via de regra, deveria ser gratuito! Mas, como se vê, querem essas empresas que os consumidores paguem caro para serem atendidos nos direitos que a Lei lhes assegura!
Atente-se para as relevantes conseqüências da adoção desses canais telefônicos pagos! Tais ligações sempre duram considerável tempo, porque são recepcionadas por atendimento automático, por via de gravação, requerendo do consumidor que o número do cartão de crédito seja digitado na tecla do aparelho de telefone, o que de per si já estende em demasia a chamada. Não bastasse, deve-se considerar que além do tempo de digitação do número do cartão, ainda é requerido do consumidor a escolha das opções de atendimento, geralmente realizadas em etapas consecutivas, até que finalmente seja atingido o derradeiro atendimento final. Lembre-se que a cada ‘etapa de escolha’ o consumidor é levado a esperar o término da lenta gravação que anuncia todas as possíveis opções. Ainda, não se pode olvidar que muitas vezes o atendimento final é efetuado por gravação eletrônica que, ao dar ao consumidor a resposta almejada, apresenta-se igualmente lenta. Isso, é claro, sem falar naquelas ligações frustradas, seja por falta de afinidade do consumidor com o sistema, seja por qualquer outra falha na comunicação.
Tal imposição contraria até o intuito global do Código do Consumidor, que é de franquear crescentemente o acesso à reclamação, levando ao conhecimento do fornecedor todas os anseios do usuário, de modo a operar os tão desejados controle e saneamento do mercado. Ao que tudo indica, estabelecendo custo tão alto para suas ligações, as empresas rés escamoteiam a intenção de embaraçar o canal de controle social difuso aberto aos consumidores.
Decerto que as ligações até então efetuadas por via do prefixo 0800 só eram denominadas de ‘gratuitas’ por mera convenção. Ninguém seria ingênuo bastante para conceber que as rés não repassavam os custos das referidas ligações, embutindo-os nos encargos cobrados dos consumidores. Contudo, em que pese o corte repentino do serviço contratado, as empresas de cartão de crédito não reduziram proporcionalmente os custos de seus serviços!
Mais especificamente no caso dos números 0300 atualmente adotado por muitas dessas empresas, há ainda maior preocupação, posto que os valores das chamadas efetuadas por via desse prefixo poderão ultrapassar em muito os custos de uma chamada local. (DOC. 05 e 06)
O absurdo no emprego desse canal de comunicação, cujos preços são consideravelmente maiores, já foi reconhecido pelo Poder Judiciário do Rio de Janeiro. No processo nº 2002.001.087270-2, ação coletiva ajuizada pela Comissão de Defesa do Consumidor da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, o Juiz da 5ª Vara Empresarial, de Falências e Concordatas, José Carlos Maldonado de Carvalho proibiu, em 05/09/02 a utilização do prefixo 0300 pela empresa Gol Linhas Aéreas. (DOCS. 04, 05, 06 e 07).
A substituição dos números gratuitos por códigos 0300, de tão escandalosa, chamou a atenção inclusive do Ministério da Justiça, que também está monitorando todas as alterações. (DOCS. 03 e ss.)
Algumas providências já foram tomadas pela Anatel, segundo divulgado na mídia:
"A Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) suspendeu desde o dia 1º de agosto as autorizações para novos números que utilizam o prefixo 0300, em que a chamada é paga por quem disca, cobrando-se uma tarifa suplementar. A Anatel está elaborando uma norma que altera as regras de utilização desse tipo de número, que vem sendo desvirtuada no entender do órgão regulador. Até o momento foram autorizados pela Anatel 912 números." (DOC. 05)