Contrato de trabalho com Administração sem concurso público:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO. RIO DE JANEIRO.

XXX, brasileira, solteira, Agente de Administração, 1^a Categoria, portadora da CTPS nº XXX, série nº XXX - RJ, domiciliada e residente na rua XXX, nº XXX, casa X, nesta cidade, CEP: XXX, onde receberá todas as comunicações dos atos processuais, por seu advogado, conforme instrumento de mandato em anexo, com escritório na xxx, vem a V. Ex.ª propor a presente

AÇÃO RESCISÓRIA

em face de XXX, inscrito no CGC/MF sob o nº XXX sediado na XX, nº XXX, XXX, nesta cidade, CEP: XXX, pelos motivos que passa a expor.

I - DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

Deferido o pleiteado direito, requer a V. Ex.ª seja confirmado seu advogado, o ora signatário, que patrocina a causa graciosamente, o que afirma sob as penas da lei (decalração em anexo).

II - OBJETO DA AÇÃO

1.Pretende a Autora, com fulcro no artigo 485 do CPC, Inciso V, rescindir a última sentença de mérito proferida nos autos da RT- XXX, que teve curso na MM XXX Vara do Trabalho da Cidade do Rio de Janeiro, que julgou improcedente a pretensão autoral, cópia anexa.

1.1. Entretanto, a r. sentença proferida violou o disposto na Constituição Federal, no que pertine aos direitos sociais dos trabalhadores (artigos 6º, 7º e 193), na Legislação Ordinária Consolidada e Extravagante (quanto à configuração da relação jurídica de emprego e aos direitos que essas garantem aos empregados) e, ainda, em desacordo com os parâmetros habituais de julgar dessa Justiça Especializada e a doutrina majoritária, conforme restará demonstrado.

II - DA TEMPESTIVIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA

2.A r. sentença rescindenda transitou em julgado no dia 28/05/97, conforme Certidão em anexo, passada pelo i. Sr. Diretor de Secretaria da MM. XX VT-RJ ( doc. anexo).

3.O prazo decadencial de 2 (dois) anos para o ajuizamento da ação rescisória passou, então, a fluir conforme o Enunciado 100 do C. TST:

" O prazo de decadência, na ação rescisória, conta-se do trânsito em julgado da última decisão proferida na causa, seja de mérito ou não."

4.Logo, a ação rescisória é manifestamente tempestiva.

III - ESCLARECIMENTOS NECESSÁRIOS

5.A Autora, em 31/08/1993, ajuizou Reclamação Trabalhista em face da ora Ré, onde vindicou, dentre outros pedidos (segundo o item "do pedido" na página 05 dos autos), "todas as verbas decorrentes da despedida injusta inclusive, Reintegração nos quadros da empresa-ré, com pagamento das verbas do período que ficou afastada, bem como licença de 120 dias e, estabilidade após o parto, e indenização, multas, a ser apurado em liqüidação de Sentença, com juros e correção monetária, na forma da lei...", mesmo que fosse considerado nulo o contrato de emprego, em face da irrestituibilidade da força de trabalho despendida pelo empregado, bem pela irretroatividade dos efeitos da nulidade do contrato no Direito Material do Trabalho.

5.1.Vale dizer, que a Reclamante foi admitida aos serviços da Reclamada para o exercício das funções de Agente Administrativo, em 01/08/90, por tempo determinado (de 01/08/90 a 01/07/91), sendo o contrato de emprego prorrogado por uma vez (de 02/07/91 a 30/09/91), passando a vigorar por tempo indeterminado a partir de 01/10/91, e SOMENTE EM 30/06/93 foi considerado nulo pela atual Administração Municipal.

6.A Reclamada, contestando a demanda, resiste às pretensões alegando serem indevidos os pedidos, face a ausência de prévia aprovação em Concurso Público, para preenchimento válido do emprego ocupado, redundando na nulidade do contrato de emprego firmado, e ausência, por isso, de produção de efeitos jurídicos, com vistas ao pagamento de qualquer direito trabalhista.

7.A MM. Vara do trabalho proferiu uma primeira sentença de mérito acolhendo em parte a pretensão autoral (fls. 101/103), mas a essa foi anulada, por força de recurso ordinário interposto pela Reclamada, que sustentou ausência de prestação de jurisdição a alguns pedidos formulados, ocasionando uma segunda sentença, de fls. 188/190, objeto da presente, que julgou improcedente todos os pedidos formulados na inicial, acolhendo as teses da Contestação, acima citadas. Cumpre esclarecer, contudo, que o MM. Colegiado, na fundamentação, entendeu que seriam apenas válidos os pagamentos de salários já efetuados, para não gerar enriquecimento indevido, porque contrato nulo não gera qualquer efeito...

IV - DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

8.A r. sentença rescindenda, ao alegar que a ausência de concurso público, invalidou o contrato de emprego firmado pelas partes, negou vigência aos artigos 442 e 443 da CLT, porquanto existente o suporte fático que caracteriza o contrato de emprego, existente na hipótese, vez que presentes as características previstas nos artigos 2º e 3º da CLT, ou seja, que existia o contrato de emprego, bem como a relação de emprego, que independente da existência de contrato formalmente firmado.

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9.Mas, mesmo admitida a invalidade da avença, em face de não haver sido, em tese, revestido-se da forma prescrita em lei, pretendendo-se nulo o contrato de emprego da Reclamante, SERIAM DEVIDAS TODAS AS VERBAS TRABALHISTAS VINDICADAS NA PETIÇÃO INICIAL, como se formalmente válido fosse o contrato, até a data da decretação da invalidade do pacto, e não apenas os salários pagos, porque o efeito da decisão que aprecia a matéria não pode ser ex tunc (e sim ex nunc), devendo se ater às teorias do enriquecimento sem causa e da irrestituibilidade da força de trabalho, que importaria negativa de vigência à legislação federal, constitucional e infraconstitucional, que garantem os direitos sociais dos trabalhadores, bem assim o acolhimento da tese de possibilidade de existência de trabalho escravo, no que pertine aos direitos sociais devidos a qualquer trabalhador, que não fossem os salários já pagos, sonegados pela r. sentença.

10.Nesse sentido, ensina PONTES DE MIRANDA no seu "TRATADO DE DIREITO PRIVADO", tomo XLVII, 3ª ed., 2^a reimpressão, 1984, p. 492, ao tratar das conseqüências da invalidade do contrato de emprego, sob o título "IRRESTITUIBILIDADE DA PRESTAÇÃO DE TRABALHO", que

"Direito protectivo, o direito ao trabalho tinha de atender à irrestituibilidade da prestação do trabalhador, uma de cujas conseqüências é ter o empregador os deveres oriundos do contrato de trabalho, MESMO SE HÁ NULIDADE. "

"EMBORA NULO O CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO, SE O TRABALHO FOI PRESTADO, TEM DE SER RETRIBUÍDO COMO SE VÁLIDO FOSSE." (grifos nossos).

11. Evaristo de Moraes Filho, no seu "Introdução ao Direito do Trabalho", 1986, 4ª edição, LTr, SP, página 274, preleciona que

"Por ser de trato sucessivo, tanto a nulidade quanto a anulabilidade somente se fazem sentir no contrato de trabalho ex nunc, como acontece com a simples resolução, do momento do seu pronunciamento para o futuro, sendo válidos os atos praticados no passado. Quer baseado no enriquecimento ilícito, com empobrecimento alheio, quer baseado na existência da relação de trabalho independente do contrato, o fato é que os efeitos da nulidade não são ex tunc, desde o início do contrato. Falha aqui o cânone usual quod nullum est, nullum effectum producit, porque é de todo impossível fazer as prestações e as contraprestações voltarem ao status quo ante da sua execução".

12.No mesmo diapasão é a opinião de Orlando Gomes, no seu "Curso de Direito do Trabalho, 1ª ed., Ed. Forense, 1991, pág. 137, ao professar que

"(...) a verdade é que a retroatividade só teria cabimento se o empregador pudesse devolver ao empregado a energia que este gastou no trabalho. Mas, como isso não é possível, os efeitos da retroatividade seriam unilaterais, isto é, beneficiariam exclusivamente ao empregador, como pondera De La Cueva, ao criticar a opinião de Hueck-Nipperdey. Deve-se admitir em toda extensão o princípio segundo o qual trabalho feito é salário ganho. Pouco importa que a prestação de serviço tenha por fundamento uma convenção nula. Em Direito do Trabalho, a regra geral há de ser a irretroatividade das nulidades."

13.Corroborando as teses dos juslaboristas nacionais acima citados, o juslaborista lusitano, Antônio de Lemos Monteiro Fernandes, na obra "Noções Fundamentais de Direito do Trabalho", 1986, 5ª ed., ed. Almedina, Coimbra, Portugal, pp. 233 e 234, preleciona que as linhas do regime da nulidade e da anulabilidade, conforme se encontra definido na lei civil, não se aplicam ao Direito Material do Trabalho.

13.1.Asseverou que a "generalidade dos sistemas, tem inspirado a singular relevância da execução do contrato - isto é, das "relações factuais do trabalho" (Hueck) ou da "incorporação" (Nikisch) no domínio da causa", para adiante acentuar, que essa "solução consiste, afinal, em se fazer funcionar a invalidade somente para futuro, deixando portanto incólumes os efeitos que o contrato tenha produzido até à correspondente declaração".

14.Muita vez se diz, em Direito Civil, que a nulidade do contrato tem sempre efeito retroativo (ex tunc), para restabelecer as partes ao status quo ante. Pode ser regra geral, mas não abrange todas figuras negocias típicas desse Ramo do Direito.

14.1. No Direito Civil, em se tratando de contrato de trato sucessivo, nem sempre há efeito retroativo, na hipótese de nulidade do pacto. Dependendo da figura negocial típica, os efeitos gerados pela nulidade somente poderão ser decretados ex nunc.

15.No seu "Teoria Geral do Direito Civil" (3ª ed., 1988, Coimbra Editora Limitada, Portugal, pág. 616, Nota de rodapé (¹) ao item 204, subitem 1), o jurista português Carlos Alberto da Mota Pinto, sustenta, no Direito Civil, que a regra é a produção de efeitos ex tunc, na hipótese de nulidade do contrato. Entretanto, ressalva que, no caso de contratos sucessivos de sociedade e de trabalho, essa regra não se aplica, valendo as regras do contrato até decisão judicial que declare a situação, ou seja,

"(¹) A ausência de produção de efeitos negociais não significa que o facto negocial não seja tomado em consideração pelo ordenamento jurídico. Assim, p. ex., surge uma relação de repristinação (relação de liqüidação, escrevem os alemães) e, no caso dos contratos se sociedade e de trabalho, considera-se que as relações entre as partes se regem pelas regras do contrato até o momento da declaração de nulidade ou da anulação (há assim, nestes tipos contratuais, como que uma excepção à retoactividade). Estes efeitos não são, porém, negociais, não sendo dirigidos aos objectivos visados pelas partes. São efeitos legais de situações de facto, de actos efetivamente celebrados (embora inválidos) e de actos de cumprimento. Destinam-se a permitir uma liqüidação e não o objectivo finalista querido pelas partes, isto é, a existência e cumprimento da relação contratual pretendida. Por isso, fala-se na doutrina, a propósito desta especialidade dos contratos de trabalho e de sociedade, de "relação contratuais de facto".

16.Não é outro o entendimento da jurisprudência dessa Justiça Especializada. Por exemplo, já decidiu o E. TRT da 1ª Região, o seguinte:

"CONTRATAÇÃO IRREGULAR, TEORIA DE NULIDADES"

1.No Direito do Trabalho a teoria das nulidades é antépoda daquela do Direito Privado e, como, a força de trabalho não pode ser devolvida, para evitar enriquecimento ilícito do empregador, a nulidade do contrato atua apenas "ex nunc" (para o futuro) e não "ex tunc" (para o passado).

2.Devidos, portanto, os direitos trabalhistas que, juridicamente se constituem em salário deferido vinculando-se ao tempo de prestação de serviço.

3.Inclusive, porque ao Município não é dado argüir em Juízo sua própria torpeza (CLT, art. 8º, Parágrafo Único; C. Civ. Bras., art. 104), sendo inegavelmente o responsável pela contratação irregular.

(TRT - 1^a Região - RO - 616.176/90, 3ª Turma, julgado por unanimidade, em 29/07/92, Publicado no DOU de 12/08/92, Relator: Juiz Azulino Joaquim de Andrade Filho)."

"Não poderia a administração municipal, através de decreto, anular os efeitos de contrato de trabalho mantido com o autor, se este emprestou sua força de trabalho, no que se convalida como chamado "contrato-realidade", ainda que não revestido das

formalidades legais. Recursos ex officio e voluntário aos quais se negam provimento ".

( TRT - RO -15.259/90 - 1ª Região - 3ª Turma - UNÂNIME, Julg. 09.06.1993 - Rel. Juiz Luiz Carlos de Brito ).

17.Assim também entendeu o E. TRT da 22ª Região, em 09.02.93, ao proferir o seguinte acórdão:

"CONTRATO DE TRABALHO NULO OU INEXISTENTE RELAÇÃO DE EMPREGO - TRABALHO PRESTADO - CONTRA PRESTAÇÃO - A inexistência ou nulidade do contrato laboral não faz desaparecer a relação de emprego subjacente. Sentença que reconhece a nulidade é de caráter constitutivo. Em conseqüência, tem o empregado o

direito de perceber a contraprestação pelo lapso de tempo em que o trabalho foi prestado"

( TRT 22ª Reg. RO 048/92- Ac. 6/93, 09.02.93, Rel. Juiz Antônio Ernane Cacique de New York), IN Revista LTr. 58-04/480, de Abril de 1994.

18.Então, as conseqüências da nulidade, para o Direito Material do Trabalho, devem obedecer aos princípios regedores da matéria: o da irretroatividade; das normas de ordem pública, que são irrenunciáveis; a natureza jurídica alimentar da verba trabalhista, bem assim a hipossuficiência do Obreiro. Daí que a r. sentença nunca poderia deferir à Reclamante menos que seria devido se válido fosse o contrato, mesmo porque a mão-de-obra foi utilizada em sua inteireza pelo empregador, que com ela alcançou os objetivos normais de sua atividade, como se válida fosse a contratação...

19.É o que basta.

20.Todos os acontecimentos retro narrados, são capazes de autorizar a rescisão da decisão sub censura, com fulcro no artigo 485, Inciso V, do Código de Processo Civil em vigor, e, na exposta conformidade, espera a Autora seja julgado procedente o presente pedido, para que esse MM. Colegiado rescinda a sentença impugnada, proferindo novo julgamento, que condene a Reclamada nos exatos termos vindicados na petição inicial da lide originária, ou, como de outro modo entender, bem como a condenação da mesma no pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios.

21.Requer a Autora provar o alegado mediante a produção de todos os meios de prova em Direito admitidos, especialmente, documental.

22.Requer a citação da Ré para, querendo, contestar a presente, sob pena os efeitos da revelia.

23.Dá à causa o valor estimativo de R$ XXX

Pede e espera deferimento.

Rio de Janeiro, XXX de XXX de XXX

Luiz Fernando Martins da Silva

Advogado. Inscrição nº 57.095. OAB-RJ