Exmº. Sr. Juiz-Relator da 8ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais – MG
"Eu começo com a afirmação de que nós não compreendemos adequadamente nossa existência contemporânea. Nossa compreensão do presente, assim como do passado, é mistificada por uma consciência que, unicamente, serve para manter a ordem existente. E se nós nos dispomos, de algum modo, a remover a opressão da época, devemos compreender criticamente o mundo ao nosso redor. Somente com uma nova consciência – uma filosofia crítica – podemos começar a realizar o mundo de que nós somos capazes.
Minha posição é, assim, uma posição crítica: crítica não somente em uma avaliação de nossa condição presente, mas crítica em trabalhar em direção a uma nova existência..."
Richard Quinney
O MINISTÉRIO PÚBLICO, por seus PROMOTORES DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições legais, vêm, em tempo hábil, apresentar CONTRA-MINUTA de agravo por instrumento interposto por TELEMAR NORTE LESTE S/A, nos autos da AÇÃO COLETIVA nº 024.04.195.268-0 em face da mesma proposta.
Belo Horizonte, 26 de fevereiro de 2004.
Renato Franco de Almeida
Promotor de Justiça
Agravo nº 0446087-1
Nº de Origem: 024.04.195.268-0
Agravante: TELEMAR NORTE LESTE S/A
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO
e. tribunal,
c. câmara,
A TELEMAR NORTE LESTE S/A interpôs recurso de agravo por instrumento com pedido de liminar para efeito suspensivo desafiando decisão interlocutória em sede de AÇÃO COLETIVA proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS que acolheu pedido liminar obrigando a Agravante a creditar os pulsos não utilizados pelos seus usuários nas faturas dos meses subseqüentes, sob pena de multa diária de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
Alega, em síntese, a Agravante incompetência absoluta do Juízo estadual em razão do interesses da ANATEL (autarquia federal) na lide, o que deslocaria a competência para a Justiça federal; que a decisão extrapola os limites de abrangência determinados por lei; dentre outros. Após, a despeito de se tratar de agravo por instrumento, a Agravante tece considerações sobre o mérito da ação.
Também por decisão liminar, foi deferido efeito suspensivo ao Agravo.
É o relatório do essencial.
1.DAS PRELIMINARES
Não obstante a preliminar sobre a qual se lançará contradita já constituir matéria pacificada tanto em Tribunais estaduais (p. ex., no TAMG), bem como no próprio STJ, a Agravante insiste em argüí-la, com intuito manifestamente protelatório.
Se não, vejamos.
Inicialmente, cabe asseverar não se tratar o processo principal de Ação Civil Pública, como quer a Agravante, e, sim, de AÇÃO COLETIVA, prevista no Código de Defesa do Consumidor, em seus arts. 91 e ss. c/c art. 83, o que, como se demonstrará na seqüência, fará enorme diferença na análise, sem embargo de não querermos adentrar a teoria imanentista da Ciência Processual.
Por outro lado, trata-se, como dito, de matéria já definitivamente pacificada em vários Tribunais, dentre eles, o Superior Tribunal de Justiça.
Sem sombra de dúvida a vexata quaestio reside em se saber se a ANATEL, autarquia federal, possui interesse jurídico na demanda para, assim, pleitear sua intervenção como assistente, já que a assistência não poderá ser requerida ao juiz pelo Assistido, no caso, a Agravante.
E a resposta negativa se impõe.
Assim, restou consignado na decisão que deferiu efeito suspensivo ao agravo:
"Tenho que não sendo a ANATEL, - órgão do governo federal, - responsável pela execução da ordem judicial agravada, mas mero fiscalizador dos serviços prestados pela agravante, inexiste a figura do litisconsórcio passivo necessário, sendo, portanto, competente para processar e julgar a ação principal, a Justiça Estadual." (fl. 277)
Ademais, a questão é até mesmo mais profunda.
É evidente que existe uma relação jurídica de direito administrativo – direito público, portanto – entre a ANATEL e as operadoras de telefonia, dentre elas, a Agravante.
Tal relação jurídica é da espécie delegação onde o Poder Concedente – a União – através de uma de suas Autarquias, in casu, a ANATEL, delega a prestação de serviço público a empresas privadas, mediante remuneração. Além disso, fica a autarquia, por lei, obrigada a fiscalizar o setor para o qual foi criada, fiscalização esta que não poderá ultrapassar da observação sobre a conduta das operadoras de telefonia no que concerne à concorrência desleal, bem como ao cumprimento das cláusulas do contrato de concessão.
Daí se divisa que, neste contrato de concessão, os consumidores são terceiros estranhos, uma vez que não participaram da pactuação e seus efeitos, portanto, não poderão atingi-los.
A outro giro, existe ainda outra relação jurídica travada mediante outro contrato que enlaça as operadoras de telefonia e seus usuários-consumidores, esta, de direito privado (rectius: direito social) regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, uma vez que se trata de clara prestação de serviço (diga-se, público), onde, de um lado, temos o fornecedor de serviços: as operadoras de telefonia, notadamente a Agravante; de outro, os consumidores, designadamente os usuários de seus serviços.
Assim, a Ação Coletiva proposta versa sobre esta segunda relação jurídica, vez que se patenteia uma relação material de consumo que, por conseqüência, está subsumida no Código de Defesa do Consumidor.
Neste sentido, já pacificou o seu entendimento esse egrégio Tribunal de Alçada, não obstante ter havido, no passado, arestos conflitantes:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - DEMANDA ENTRE EMPRESA DE TELEFONIA E PESSOA FÍSICA - AUSÊNCIA DE INTERESSE DA UNIÃO - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL - TUTELA ANTECIPADA - REQUISITOS INDEMONSTRADOS.
A competência da Justiça Federal fixa-se apenas quando se vislumbra um interesse nítido da União na solução do feito, devendo haver uma relação jurídica direta entre esta e qualquer das partes, evidenciando-se que o órgão federal sofrerá os efeitos da sentença proferida.
Versando a demanda exclusivamente sobre as cláusulas e a execução do contrato de prestação de serviços que vincula empresa de telefonia ao respectivo usuário, não havendo qualquer indício, sequer remoto, de interesse da União na solução do feito, não há motivo jurídico ou legal suficiente a se deslocar a competência para o julgamento do feito para a Justiça Federal.
Segundo expressão contida no artigo 273, I, da Lei Adjetiva, a concessão da antecipação de tutela deve assentar-se na plausibilidade do direito substancial invocado pelo requerente, verossimilhança do que foi argüido, impondo-se a necessidade de se ter uma aparência inconteste de que se trata da verdade real e, ainda, que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Inexistindo nos autos o denominado juízo de máxima probabilidade, a certeza, ainda que provisória, de fundamentos aptos à antecipação da tutela, conclui-se pela ausência dos requisitos indispensáveis à outorga do pedido, quais sejam, a prova inequívoca que leve ao convencimento da verossimilhança da alegação e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Decisão:
Rejeitar preliminar e dar provimento
(Agravo de Instrumento Cível nº 0325371-6/2000, 3ª Câmara Cível do TAMG, Juiz de Fora, Relª. Juíza Jurema Brasil Marins. j. 09.05.2001, unânime).
Ainda, sobre o assunto objeto da explanação, mister se investigar a existência ou não de interesse jurídico na lide das chamadas agências reguladoras, no particular, a ANATEL.
Ao lançar escólios sobre o interesse que legitima a intervenção de terceiro estranho à lide, Celso Agrícola Barbi assevera que:
"Enquanto isso, o interesse é jurídico quando, entre o direito em litígio e o direito que o credor quer proteger com a vitória daquele, houver uma relação de conexão ou de dependência, de modo que a solução do litígio pode influir, favorável ou desfavoravelmente, sobre a posição jurídica de terceiro."
Mister, pois, a seguinte questão: qual a influência que a decisão nesta ou em outras demandas exercerá na posição jurídica da ANATEL, caso venha a Agravante sucumbir?
Obviamente, nenhuma, já que continuará sua fiscalização dentro nas suas atribuições legais. Daí a inexistência de interesse jurídico a ensejar a intervenção da autarquia na presente demanda.
No entanto, ainda cabe uma indagação: se esse interesse jurídico realmente existisse, por que a ANATEL, de seu turno, e a Agravante, por sua vez, não requerem a intervenção daquela nas ações individuais reiteradamente propostas nos Juizados Especiais Cíveis por todo território nacional, uma vez tratar-se de fato notório ser a Agravante campeã de reclamações nos PROCON´s e nos referidos Juizados de todo o País?
Por que, então, não pleitear a intervenção nessas causas?
Qual a razão para a existência de interesse jurídico nas demandas de classe (como a presente Ação Coletiva) e sua inexistência nas demandas individuais?
Prima facie, podemos asseverar até mesmo a existência, em tese, da prática de atos de improbidade administrativa por parte dos dirigentes da autarquia, eis que escolhem ações para pleitear sua intervenção, e, naquelas em que não haja o referido pleito, estariam, em tese, prevaricando, portanto, sendo ímprobos.
Resulta, alfim, tratar-se de mero capricho das operadoras de telefonias quererem transferir a competência para o julgamento da ação para a Justiça federal ao argumento da existência de um pseudo interesse da agência reguladora.
Com efeito, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça em aresto assim ementado:
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO – LITISCONSÓRCIO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRA AUMENTO DE TARIFA TELEFÔNICA – INTERVENÇÃO DA ANATEL
Na relação de direito material, a empresa prestadora de serviço relaciona-se com a agência reguladora e uma outra relação trava-se entre a prestadora de serviços e os consumidores.
No conflito gerado na relação entre as prestadoras do serviço e os consumidores, não há nenhum interesse da agência reguladora, senão um interesse prático que não a qualifica como litisconsorte necessária.
3. Inexistindo litisconsórcio necessário, não há deslocamento da ação para a Justiça Federal.
Recurso especial improvido.
Extrai-se, ainda, do voto da Relª. Min. Eliana Calmon:
"Analisando a querela, temos na relação de direito material um aumento de tarifa proposto pela empresa prestadora de serviço, examinado e aprovado pela empresa reguladora.
A pergunta que se faz é a seguinte: há na espécie litisconsórcio necessário?
Entendo que não, na medida em que a relação jurídica que se estabeleceu entre a ANATEL e as empresas é inteiramente dissociada da que existe entre o consumidor ou tomador de serviço e a prestadora do serviço.
Para que se tenha noção da independência das relações, observe-se que o consumidor jamais poderia acionara ANATEL pelo aumento das tarifas.
É preciso que se tenha delineada a atuação das agências reguladoras no campo da administração, as quais agem como a longa manu do Estado nesta fase transacional, em que o poder público vai deixando para a iniciativa privada a tarefa de prestar o serviço e receber a contraprestação pelo mesmo, observando as regras de mercado.
A empresa reguladora, em verdade, age como Estado, como fiadora de uma privatização por ela avalizada, sem imiscuir-se nas relações de consumo."
Dessarte, impõe-se a rejeição da preliminar de incompetência absoluta do juízo estadual.
Por se tratar de matéria já pacificada no egrégio Superior Tribunal de Justiça, vê-se que tal alegação sobre a competência da Justiça federal traduz-se em verdadeira litigância de má-fé (art. 17, V do CPC), impondo-se, destarte, a condenação da Agravante na indenização respectiva (art. 18, §2º CPC), o que fica requerido.
1.2. LIMITE DE ABRANGÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA
Aduz a Agravante que o juízo da Comarca de Belo Horizonte é incompetente para determinar a cumulação de pulsos telefônicos não utilizados nas faturas dos meses subseqüentes em todos os municípios que a mesma presta serviços. Para tanto, fulcra-se nos dispositivos sobre competência do Código de Processo Civil.
Mais uma vez a Agravante litiga de má-fé, agora pleiteando direito em afronta texto expresso de lei.
Como mencionado acima, a Ação Coletiva proposta tem como relação jurídica de fundo um vínculo jurídico consumerista, e, como tal, subsumido nas disposições do Código de Defesa do Consumidor, lei especial que derroga lei geral naquilo em que forem incompatíveis.
Com efeito, sobre competência, o CDC dispõe em seu art. 93:
Art. 93 – Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local:
I – no for do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;
II – no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.
Como se vê, aplicável à espécie dos autos o transcrito dispositivo, uma vez que regula a competência nas ações coletivas proposta, como no caso vertente.
Assim, quando o dano for de âmbito regional ou nacional, competente a Justiça Estadual para o processamento e julgamento da demanda, seja a das Capitais dos Estados – v. g. Belo Horizonte – seja a do Distrito Federal, segundo as disposições sobre competência concorrente previstas no CPC – que é aplicável subsidiariamente – ou seja, a prevenção.
Frise-se, desde logo, que como não há outra ação idêntica proposta, não há que se falar de competência concorrente.
De outro lado, como se trata de dano de âmbito nacional – eis que os danos sofridos pelos consumidores estarão onde a Agravante presta serviços de telefonia –, os efeitos da decisão deverão obrigatoriamente transbordar dos limites competenciais tradicionais referentes às ações individuais, insculpidos na lei geral, qual seja, o Código de Processo Civil.
Neste sentido, a jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DANO DE ÂMBITO NACIONAL - GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA - COMPRA DE VEÍCULOS - TERMO DE GARANTIA - CLÁUSULA CONTRATUAL - ANULAÇÃO - COMPETÊNCIA - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, ART. 93, INC. II - FORO DA CAPITAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - PRECEDENTE.
- Esta eg. Corte já se manifestou no sentido de que não há exclusividade do foro do Distrito Federal para o julgamento de ação civil pública de âmbito nacional.
- Tratando-se de ação civil pública proposta com o objetivo de ver reparado possível prejuízo de âmbito nacional, a competência para o julgamento da lide deve observar o disposto no art. 93, II do Código de Defesa do Consumidor, que possibilita o ingresso no juízo estadual da Capital ou no Juízo Federal do Distrito Federal, competências territoriais concorrentes, colocadas em planos iguais.
- Acolhida a preliminar de incompetência do foro suscitado, resta prejudicada a questão referente à deserção do recurso de apelação proclamada.
- Recurso Especial conhecido e provido, determinando a competência do Foro da Capital do Estado do Espírito Santo para processar e julgar o feito.
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento. Votaram com o Relator os Ministros Eliana Calmon, Laurita Vaz e Paulo Medina. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Franciulli Netto.
(Recurso Especial nº 218492/ES (1999/0050594-8), 2ª Turma do STJ, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins. j. 02.10.2001, Publ. DJ 18.02.2002 p. 287).
Percebe-se claramente a intenção da Agravante de iludir o Julgador quando litiga contra texto expresso de lei, que deveria conhecer.
Mesmo porque a Agravante está sendo processada em demanda cujo objeto é a aplicação de índice de reajuste distinto do constante do contrato de concessão, porém que melhor reflete a inflação na economia brasileira. Tal demanda iniciou-se em Belo Horizonte, por ação coletiva proposta pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, e, hoje, por força de conflito de competência dirimido pelo Superior Tribunal de Justiça, encontra-se na Justiça do Distrito Federal cuja decisão produz efeitos para todo território nacional, não constando questão levantada pela Agravante que verse sobre os efeitos de tal decisão, eis que a própria Agravante vem cumprindo a decisão em todo território nacional.
Em compêndio, divisa-se que os efeitos da decisão – em razão do interesse de âmbito nacional que protege – deverá ser, por força de lei (art. 93, II CDC), para todos os municípios nos quais a Agravante presta serviços de telefonia.
Em verdade, houve um profundo desvio de perspectiva por parte da Agravante quando argüi incompetência absoluta do Juízo da Comarca de Belo Horizonte, pois que, no caso, não há de se falar em competência, como se referiu a Recorrente, e, sim, em efeitos da decisão, que alcançará esferas jurídicas de pessoas alheias à demanda.
De efeito, é esta a conseqüência básica das ações de massa, qual seja, os limites subjetivos dos efeitos da sentença não se restringirem às partes em conflito, mesmo porque, efetivamente em conflito, estão todos os consumidores brasileiros que são usuários da Agravante, posto que pagam por serviços que não são efetivamente prestados.
Daí que o art. 103 do Código consumerista determinar que:
Art. 103 – Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:
I, II – Omissis
III – erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.
Em comentários ao dispositivo transcrito, adverte a Profª. Ada Pellegrini Grinover:
"Via de regra, os tribunais não têm percebido o verdadeiro alcance da coisa julgada erga omnes, limitando os efeitos da sentença e das liminares segundo critérios de competência. [...] O problema, aqui, não é de competência: o juiz federal, competente para processar e julgar a causa, emite um provimento (cautelar ou definitivo) que tem eficácia erga omnes, abrangendo todos os aposentados e pensionistas do Brasil. Ou a demanda é coletiva, ou não o é; ou a coisa julgada é erga omnes ou não o é. E se o pedido for efetivamente coletivo, haverá uma clara relação de litispendência entre as várias ações ajuizadas nos diversos Estados da Federação."
No mesmo equívoco incorreu a Agravante, entendendo que trata-se de problema em relação à competência, o que, como se demonstrou com a mais abalizada doutrina, não é verídico.
Dessarte, requer a rejeição também dessa esdrúxula preliminar aventada.
Requer, outrossim, o Agravado, a condenação da Agravante em litigância de má-fé por deduzir pretensão em afronta ao texto dos artigos 93, II e 103, III, todos do CDC (art. 17, I c/c art. 18, § 2º, todos do CPC) no valor de 20% sobre o valor da causa.