EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL
em face do Estado da Bahia, pessoa jurídica de direito público interno representada, ex vi a previsão normativa do Art. 12 do CPC, pelo seu Procurador Geral, cujo endereço para intimações fica na sede da Procuradoria Geral do Estado, localizada na Praça Dois de Julho, nº 382, Campo Grande, o que passa a fazer com espeque na previsão normativa constante do Art. 93 da Constituição de República, Art. 4º do Código de Processo Civil , bem como nas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.
Dos fatos
1.O Autor é ex-policial-militar. Tendo ingressado no serviço ativo na Polícia Militar do Estado da Bahia em data de 10.12.1982 nele permaneceu até a data de 15 de junho de 1984, quando, mediante ato administrativo publicado no Boletim Geral Ostensivo nº 112, da referida data (pág. 1.915) veio a ser excluído disciplinarmente, por aplicação de preceito contido na Lei estadual nº 3.933/81, o Estatuto dos Policiais Militares então vigente.
2.Sucede que a mencionada medida não foi cercada do respeito devido ao direito do então PM ao contraditório e ampla defesa, que constava do Art. 153, § 15, da Constituição vigente à época dos fatos e veio a ser confirmada na atual Constituição, precisamente no inciso LV do Art. 5º, onde se lê que "aos litigantes, em processo judicial ou Administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes" e se complementa pela previsão do inciso LIV do mesmo Artigo que assegura ao cidadão o devido processo legal sempre que se cuidar de restringir seus direitos. Sem propiciar oportunidade para que o servidor apresentasse argumentos em abono de sua defesa a draconiana medida baseou-se em singela praxe então vigente, de proceder à exclusão com base em singelo levantamento de faltas acumuladas – simples sindicância a respeito dos registros da conduta do servidor - sem, portanto, assegurar-lhe direito de defesa.
3.Objetivando demonstrar a ilegalidade e injustiça de que foi presa, em data de 02.08.1994 o ora Autor ajuizou uma Ação Ordinária de Reintegração de Cargo que, distribuída à Sexta Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, ali foi tombada sob o nº 140.94.411387-1. A tese encampada pelo ilustre advogado que funcionou como patrono do Acionante foi, como seria indefectível, a do cerceamento de defesa no procedimento administrativo conducente à exclusão. Em sua contestação, o Estado da Bahia concentrou sua retórica na defesa indireta do processo, vindicando a rejeição da pretensão mercê de duas preliminares: alegada ocorrência de prescrição qüinqüenal, a seu sentir representativa de fato impeditivo do direito do Autor, já que entre o ato de exclusão e o ajuizamento transcorreram pouco mais de dez anos e suposta inadequação da via eleita (a seu sentir, equivocada, pois em razão do valor da causa indicado pelo Autor, o rito adotado deveria ser sumaríssimo). Invocando, em abono do primeiro enfoque, o texto do Decreto nº 20.910/32 nada objetou quanto ao mérito, vale dizer, não apresentou provas de que a formalidade essencial do devido processo legal e da amplitude de defesa fora cumprida pelo Acionado, daí resultando que o único arrimo jurídico da denegação foi, tão somente a argüição do exaurimento do prazo prescricional.
4.O Magistrado de primeira instância, então Juiz de Direito RUBEM DÁRIO PEREGRINO CUNHA refutou as preliminares e, quanto ao mérito decretou a nulidade do ato disciplinar questionado, determinou a re-incorporação do Autor e o seu direito ao pagamento de todas as vantagens pecuniárias que lhe foram recusadas durante o período em que esteve afastado do seu cargo, mais honorários de sucumbência. Submetida à Segunda Instância, entretanto, a sentença do a quo veio a ser desautorada, prevalecendo a tese do Estado da Bahia, manifestada em recurso de apelação (Apelação Cível nº 36.104-6), no sentido do reconhecimento da incidência da prescrição qüinqüenal, mais uma vez não tendo sido mencionado o mérito. Interposto Recurso Especial com espeque na subsunção ao Art. 105-III da CF, decorrente de vulneração do Art. 3º do Decreto nº 20.910/32 e da Súmula 443 do STF (!), este veio a ser rejeitado com base na aplicação da Súmula nº 126 do Pretório Excelso, invocando, como fundamento da sua inadmissibilidade o fato de o acórdão recorrido haver-se assentado em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, mas a parte vencida não manifestara recurso extraordinário. Debalde a interposição de Agravo de Instrumento para o STJ, o qual foi tombado sob o nº 394728(2001/0075364-4). Pela pena do Relator HAMILTON CARVALHIDO, a 17.08.2001 este veio a ter negado provimento, ao fundamento, mais uma vez, da prevalência da prescrição qüinqüenal, tendo, nesta data, transitado em julgado a Ação interposta para reverter, judicialmente, a situação do ora Autor.
5.Sucede que, nada obstante a apreciação do fato jurídico sob comento haja sido marcada pela participação de ilustres operadores do Direito, a nenhum ocorreu observar que, em tendo se tratado de ato desprovido de formalidade essencial e atentatória a princípio constante da própria Constituição da República, a exclusão disciplinar fora tisnada por definitiva nulidade. Nem ao ilustre patrono do Autor, nem aos igualmente ilustres julgadores que se debruçaram sobre o caso ocorreu observar que, a teor do Art. 145 do Código Civil então vigente, por não haver o ato de exclusão se revestido da forma prescrita em lei, e haver sido marcado pela preterição de solenidade que a lei considere essencial para a sua validade - no caso a asseguração de ampla defesa e contraditório - nada obstante a ação desconstitutiva tenha sido ajuizada dez anos depois do ato, descaberia a suscitação da prescrição, já que, em verdade, o ato jamais lograra existir juridicamente, o que faz com que o foco da análise haja sido desviado para aspecto de menor importância, qual seja a da tempestividade da ação quando, por questões de direito material o ato poderia e deveria ter sido invectivado com base na simples observação de que atos jurídicos desconformes à Constituição não podem ser reputados como existentes e muito menos como válidos, já que foram plasmados sobre definitivo erro material. Falto, portanto, lembrar que, em tema de privação de função pública a inobservância do devido processo legal e da asseguração de amplitude do direito de defesa tem a marca da nulidade porque infringe forma "ad substantiam" do ato. Inexiste, portanto, o ato de exclusão como instrumento de demissão no serviço público sem ampla defesa, ou, para a corrente doutrinária que resiste ao conceito de ato inexistente, este seria nulo de pleno direito. Os efeitos desta nulidade, por negarem a confirmação de sua validade pelo ordenamento jurídico são ex-tunc, já que descaracterizam, ab initio, a aparência de liceidade que o ato assumiu enquanto vigente. Assim, o ato formalizado sem observância dos incisos LIV e LV da Constituição da República está fulminado de nulidade desde a origem, não podendo ser convalidado, nem mesmo pelo decurso do tempo. Aliás, justiça se faça, referência a esta situação houve, sim, só que isso foi feito por ocasião da impetração do Agravo de Instrumento em face da denegação do Recurso Especial, mediante a menção e colação de aresto provindo do STJ ,da lavra do Ministro FERNANDO GONÇALVES, no qual consta que ‘o decurso do tempo não convalida o que nasceu inválido’, asserto que viria a ser incluído no novo Código Civil Brasileiro, no Art. 169, em texto que giza que "o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo".
6.Esta opinião é confirmada pela mais da autorizada doutrina. Da lavra do decano CAIO MÁRIO, por exemplo, provém o asserto de "o ato nulo é frustro nos seus resultados, nenhum efeito produzindo: quod nullum este nullum producit effectum. (...) Nem a vontade das partes nem o decurso do tempo pode sanar a irregularidade. A primeira, para tanto, é ineficaz, por não ser o ato nulo passível de ratificação. O segundo não opera o convalescimento, senão longi temporis, porque o defeito de origem subsiste, até que a autoridade judiciária pronuncie a ineficácia: quod ab initio vitiosum este non poteste tractu temporis convalescere". (MÁRIO DA SILVA PEREIRA, CAIO, instituições de Direito Civil – Introdução ao Direito Civil, vol. 1, 20 ed. Rio de Janeiro: FORENSE, 2004, pág. 641/642).
7.Nada mais coerente se se tomar por base a própria definição do que vem a ser um ato jurídico, aplicável a qualquer negócio jurídico, estabelecida doutrinariamente como "toda declaração de vontade emitida de acordo com o ordenamento e legal e geradora de efeitos jurídicos pretendidos" [01]. Somente será legítimo o negócio jurídico que guardar conformidade com o ordenamento jurídico, quando deterá o poder de gerar efeitos jurídicos inter partes ou erga omnes. Na hipótese de sua realização fora das hipóteses albergadas pela Lei, passará à condição de ato nulo de pleno direito, como, na espécie vertente, vem de ocorrer.
8.Sendo certo que houve, a respeito da situação do Autor, sentença transitada em julgado, não é menos certo, de acordo com prestigiosa corrente doutrinária que paulatinamente vem se formando na consciência jurídica nacional que, em tendo se referido a situação afrontosa à Constituição, nem por isso possa restar imune a discussão a respeito de sua eficácia impeditiva da declaração da nulidade do ato. A tese a seguir encampada, que dá sustentação ao pedido alfim deduzido, se apóia nas considerações teóricas referentes à Teoria das Nulidades, enriquecida com a contribuição dos elaboradores da Teoria dos Planos da existência, da eficácia e da validade dos atos jurídicos em geral. A estas somar-se-á a concepção hodierna que vislumbra a relativização da coisa julgada sempre que seus termos implicarem na afirmação de uma situação contrária ao Direito, já que, em casos tais faltaria à sua convalidação o fundamento constitucional a que se referiu o legislador constituinte no Art. 93-IX da Carta Magna. Delas tratar-se-á seqüencialmente, demonstrando que o ato administrativo que alijou o Autor de sua função pública, em não tendo observado a concessão de amplitude de defesa cuja exigência consta da própria Constituição da República é um não-ato, senão um ato inexistente, razão pela qual, nada obstante passado tanto tempo e a despeito de, a seu respeito, existir uma sentença transitada em julgado, persiste o vício da invalidade, a impor a declaração de sua incapacidade de impor efeitos à esfera jurídica do Autor. Importante observar que brevitatis causa, será feita constante alusão a negócio jurídico aplicando as conclusões dela dimanentes ao ato administrativo da exclusão disciplinar do Autor, forte na de acordo, no disposto no art. 185 do próprio Código de 2002, no qual, resta estabelecido que as considerações feitas aos atos conformes à lei se aplicam, no que couber, aos atos jurídicos não negociais, in verbis.
Código Civil. Art. 185. "Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as disposições do Título anterior".
É o que a seguir se demonstrará, desde já pedindo vênia o Autor pelo alongado da exposição o que, posto seja indesejável, é inevitável ante a complexidade da matéria enfocada.
O Direito
1.Como professa prestigiosa doutrina, o negócio jurídico, considerado como fenômeno deve ser convalidado em face dos chamados planos de existência, de validade e de eficácia. Para ser reputado perfeito, anota o jurista baiano e ex-Desembargador do Tribunal de Justiça da Bahia JOSÉ ABREU FILHO é necessário que
"reúna todas as condições necessárias para torná-lo existente, isto é, dotado de forma e de conteúdo, apresentando-se, ademais, afinado com as exigências do ordenamento e preenchendo as condições que o façam válido e, finalmente, existente e válido, que produza os efeitos normais a que se destina, ou, em outras palavras, que se torne eficaz. Em sentido oposto, o negócio jurídico será reputado como imperfeito se ele não atinge as suas finalidades embora esta imperfeição possa resultar, como é óbvio, de motivos os mais diversificados. Assim, a imperfeição pode resultar de um defeito de constituição, que o torna inexistente; pode derivar, outrossim, de um ato que não se afina comas as exigências do ordenamento conduzindo-o à invalidade ou constituído validade, o negócio deixe de produzir os seus efeitos normais, o que o faz ineficaz". (ABREU FILHO, JOSÉ "O negócio Jurídico e sua Teoria Geral", 4 ed. 1997, São Paulo. Saraiva, pág. 334)
2.Adverte ABREU que inexiste platitude quanto ao emprego das expressões que titulam os planos a que se referiu. Propugnando o confronto de diversas concepções a esse respeito, relata que, no direito comparado, CASTRO Y BRAVO, "após advertir que a distinção entre invalidade e ineficácia vem fazendo-se desde WINDSCHEID, assinala que o negócio será inválido, se não reúne os requisitos impostos por lei; será ineficaz quando por qualquer motivo, não produza efeitos, por fim, haveria negócio jurídico inexistente – cuja admissão é contestada por alguns – ocorreria quando identificada a carência de um dos elementos indispensáveis para sua própria configuração como figura negocial, quais sejam a vontade e o objeto, o qual não poderia consistir em algo vedado por Lei".
3.A tese ora encampada consiste na observação de que, se a Constituição da República Federativa do Brasil, estabelece, nos incisos LIV e LV do Art. 5º que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" e que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" resulta óbvio que, se um servidor público é privado de sua função sem que lhe haja sido assegurado o devido processo legal já que não lhe foi facultado exercer o contraditório e a ampla defesa a que fazia jus, tal negócio jurídico carece das condições necessárias para torná-lo existente, já que se entremostra desafinado com as regras do ordenamento constitucional que o tornariam válido; é, dentro da lógica do referido doutrinador um ato imperfeito, já que sua concepção foi abastardada por sério defeito de constituição que o torna inexistente, impedindo, por esta razão, que produza os efeitos normalmente reconhecidos aos atos hígidos, numa situação que não se convalida com o tempo.
4.Pelo fato de o Código Civil impedir que o decurso do tempo torne válido algo a que falta um dos seus elementos essenciais, são inobjetáveis à pretensão ora defendida eventuais ilações relativas à prescrição, assunto a seguir enfocado em separado, à guisa de prolepse; por outro lado, em razão de o amadurecimento da consciência jurídica haver dado seus primeiros passos em relação à inaceitação da coisa julgada desconforme ao Direito, relativiza-se o fato de a situação do Autor já haver restado definida mediante sentença passada em julgado.
5.Na vigência do Código Civil revogado – momento em que ocorreram os fatos e o ato visado pela presente Ação - o Art. 145 estabelecia, claramente, que o ato jurídico: (1) praticado por pessoa absolutamente incapaz (artigo 5º); (2) vincado a objeto ilícito, ou impossível; (3) desvestido de forma prescrita em lei (artigo 82 e 130) e (4) a cujo respeito haja sido preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade, bem como aqueles a que (5) a lei taxativamente declarar nulo ou lhe negar efeito, era NULO, ou seja, deveria ser tido como um não ato.
6.Outro doutrinador que se ocupou deste aspecto da Teoria do Direito é o conhecido jurista JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, fazendo-o sob o viés do novo Código Civil, em artigo em que o compara com o enfoque do Código Civil revogado [02]. Para ele, ressentia-se o antigo Código Civil de gritantes imperfeições no tratamento da matéria sob foco. O art. 147 [03] dizia anulável o ato jurídico no caso de incapacidade relativa do agente e no de vício resultante de erro, dolo, coação, simulação ou fraude. Contudo, lia-se no art. 152, caput [04]: "As nulidades do art. 147 não têm efeito antes de julgadas por sentença, nem se pronunciam de ofício". Patente, segundo afirma, a falta de sintonia: se os atos eram anuláveis, não cabia falar de nulidade a respeito deles. Fazê-lo incorria em confundir dois tipos distintos de conseqüências de vício. Corretamente, se referia a nulidades o art. 146 [05], já que aí as hipóteses eram mesmo de atos nulos, os arrolados no art. 145 [06]. Essa terminologia equívoca, para o conhecido ex-Ministro do STF, terá provavelmente contribuído para a freqüência com que a linguagem forense, e às vezes a doutrinária, incorria no erro de misturar as duas figuras, empregando promiscuamente os substantivos "nulidade - anulabilidade", os adjetivos "nulo - anulável" e as expressões "declarar nulo - anular". O problema não seria grave, se a disciplina fosse igual num e noutro caso; mas não era, conforme ressaltava, antes de mais nada, segundo os termos no disposto nos Arts. 146 e 152.
7.Outro defeito relacionava-se com a questão da eficácia do ato jurídico. No próprio art. 145, V, fine, incluía entre os atos nulos aqueles aos quais a lei negasse efeito, o que implicava em nova confusão, desta vez entre invalidade e ineficácia. Tomada literalmente a disposição, ter-se-ia de concluir que era nulo o ato subordinado a condição suspensiva, enquanto esta não se verificasse, já que, nesse ínterim, aquele não produzia efeitos (arts. 114 e 118). A confusão manifestava-se também no art. 257, II, onde se estabelecia que a convenção antenupcial seria nula se não se lhe seguisse o casamento. O que se queria dizer é que, não vindo a casar-se os nubentes, a convenção ficaria sem efeito, sem eficácia, isto é, seria ineficaz. A confusão, destaca, era multifária. Encambulhavam-se referências à nulidade e à anulabilidade com alusões à eficácia (ou ineficácia). Falava-se de "nulidade relativa" como se fosse sinônimo de "anulabilidade". E ainda se introduzia mais um conceito, o de "rescisão", equiparado ao de "anulação". Na verdade, foi preciso esperar várias décadas até que a doutrina brasileira alcançasse nível mais elevado na sistematização da matéria. Após digressionar a respeito da concepção dada a estes institutos no direito comparado, BARBOSA MOREIRA emite seu parecer a respeito do tema sob foco. Para ele, o texto do Novo Código Civil, em boa parte escoimado dos defeitos do antigo, harmoniza-se com a sistematização científica que distingue três planos - o da existência, o da validade e o da eficácia - se bem que se ressinta de ausência de referência expressa ao primeiro. Não obstante tal silêncio é intuitivo que, para se pôr a questão relativa à validade, ou a relativa à eficácia, é preciso que nos encontremos diante de negócio jurídico existente. A destacar, forte em prestigiosa doutrina que as categorias relacionadas aos fatos e atos jurídicos, bem como os planos da existência, validade e eficácia, foram estudadas de forma prevalente por cultores do direito privado, com o enfoque próprio a tal ramo da ciência jurídica. Nota, entretanto que, em verdade, tratam-se de superconceitos, na medida em que não se prendem só àquele ramo do ordenamento, sendo mais apropriado seu estudo do ponto de vista da teoria geral do direito [07].
8.Demonstremos a seguir de que modo a teoria dos Planos revela que o ato administrativo que alijou o Autor das fileiras da Polícia Militar do Estado da Bahia é inexistente, senão nulo e, por isso, jamais se convalidou de molde a adquirir consistência jurídica, tornando, por via de conseqüência, absolutamente discutível o valor do trânsito em julgado de decisão que recusou-se a invalidá-lo com base na incidência da prescrição, sem, portanto,dissecar o mérito da medida administrativa visada.
9.Análise do ato objurgado à luz do Plano da Existência - falar de negócio inexistente soa a BARBOSA MOREIRA um tanto contraditório na medida em que, tomado ao pé da letra, o adjetivo a rigor destrói o substantivo: se algo não existe, não há negócio. Seria um oximoro. Segundo aduz, a doutrina foi levada a utilizar essa nomenclatura - e não apenas quanto ao negócio jurídico, ou ao ato jurídico em geral - para designar acontecimentos da vida em que, à primeira vista, seria possível vislumbrar negócio (ou ato), mas o exame atento evidenciava a falta de elemento reputado essencial pela lei para que o negócio (ou ato) se constituísse; ou, em dicção mais rigorosa, para que se compusesse o "suporte fático" indispensável à incidência de norma jurídica atinente ao negócio. É histórica a contribuição de VON ZACHARIÆ ao formular esta tese ao analisar a situação do casamento entre pessoas do mesmo sexo, no ambiente normativo e sócio-cultural do século XIX. Àquela época, prevalecia a idéia de que inexistia nulidade sem prévia cominação legal: pás de nullité sans texte, ou seja, inexistiria nulidade sem previsão que legal que a estabelecesse. Como, todavia, equacionar situações como o casamento homossexual, ocorridas no plano dos fatos que, embora não havendo texto que declarasse a nulidade, não contavam com previsão legal para sua invalidação? A solução foi a de reputar tal negócio jurídico simplesmente inexistente, ou seja, algo que, a despeito da aparência de realidade, não poderia subsistir por que de impossível convalidação por subsunção a alguma previsão legal.
10.A esse respeito anota JOSÉ ABREU que, como observa JUAN ALFONSO SANTAMARIA PASTOR nos estudos sobre a nulidade de pleno direito que, "o ponto de partida de ZACHARIÆ foi o de que a idéia do legislador – deixando de prever e catalogar vícios de gravidade incontestes em matéria de casamento par relacioná-los como causas de nulidade, textualmente apontadas – não se traduziria na afirmação de uma renúncia a sancionar tais vícios. Em tais situações, impendiria levar em conta que, entre as condições fixadas pela lei para a consubstanciação dos matrimônios, estariam certos pressupostos que resultariam da ordem natural, como, por exemplo, a diferença de sexo entre os contraentes. Daí a diferenciação, de um lado, entre as chamadas condições de existência do ato e, de outro, suas condições de validade. As primeiras se vinculariam a uma questão de ordem fática, a de saber se o fato qualificado pela lei como matrimônio tenha realmente ocorrido; as segundas se prendem a uma questão de direito, consistente na indagação sobre se o casamento consumado de fato pode considerar-se como válido diante do direito". E conclui, lastreado na lição de ZACHARIÆ: "a ausência da primeira condição (fática) traz como conseqüência a inexistência; a segunda (indagação jurídica) produzirá a invalidade". (PASTOR, JUAN ALFONSO SANTAMARIA, "La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos", Madrid, Instituto de Estúdios Administrativos, 1972, p.144-5).
11.Com base nestas considerações é cabível, então a alusão, commoditatis causa, a negócio inexistente, a ato inexistente - como se alude, no direito processual, com naturalidade à sentença inexistente. Importa, pois, identificar os elementos essenciais de cada negócio: faltando algum, o negócio é inexistente. Por exemplo, contrato de compra e venda em que não se fixou preço; sentença prolatada ou casamento celebrado por juiz falso etc. Jungindo estas considerações à espécie vertente, o mesmo pode ser dito em relação ao ato administrativo que procede à exclusão, do serviço ativo, de servidor público. Pelo fato de a Constituição assegurar o contraditório e ampla defesa aos litigantes em processo administrativo, e assegurar a todos os cidadãos o direito ao devido processo legal resulta óbvio que um processo desvestido desta garantia equivale a um negócio desprovido de um de seus elementos essenciais, o que, se antes não implicar em definitiva nulidade, atribuirá ao ato a índole irrecusável de ato inexistente.
12.Nesta ordem de idéias fica evidenciado que a existência de determinado ato depende da presença dos elementos que o compõem. É como se passa no estabelecimento de condutas estereotipadas a que se convencionar rotular de tipos. Recorde-se que, ao estabelecer tipos (fattispecie), a lei fixa, a seu respeito, a previsão genérica do mínimo essencial para que o ato, sendo praticado, esteja plenamente configurado, subsumindo-se à moldura normativa. Assim, como se colhe de escólio de CATAUDELLA [08], independentemente da concepção doutrinária adotada, a identificação dos elementos da fattispecie considerada será necessária para o reconhecimento da condição mínima para a produção dos efeitos almejados. Daí a possibilidade de focar-se o ato jurídico quanto à sua existência ou inexistência, do ponto de vista da presença ou não dos elementos da respectiva fattispecie no caso concretamente considerado. Se reconhecidos, numa situação determinada, todos os elementos abstratamente previstos no tipo legal, o ato existe. Na hipótese de estarem parcialmente presentes, o ato ou fato reconhecível será outro, pois não integrada, na hipótese concreta, todos os elementos essenciais previstos na lei para aquele modelo. Em inexistindo os elementos, inexistente o ato. Assim, oportuna a asserção de ROQUE KOMATSU de que é a incidência da norma jurídica sobre certa situação que faz transportar a parte relevante do suporte fático para o mundo jurídico, o que gera o ingresso dos atos ou fatos no plano da existência, não se realizando, nesse momento, qualquer cogitação a respeito da validade ou eficácia. Trata-se de mera verificação quanto à ocorrência ou não do suporte fático, ou seja se ocorreu ou não a incidência do tipo. Essa a razão pela qual a existência é premissa da qual decorrem as demais questões a serem examinadas nas situações da vida. [09] Esse também o pensamento de ELIVAL DA SILVA RAMOS, ao aduzir que sem os elementos estruturais a todo o negócio jurídico, não se pode reconhecer sua presença. [10] CALMON DE PASSOS, a seu turno, também ressalta a importância dos elementos do ato ou fato para o reconhecimento de sua existência, como pressuposto dos demais aspectos subseqüenciais. Aduz, contrario sensu, que se a situação de fato invocada como suposto e prescrita pela norma não é comprovada materialmente, há inexistência material da base fática. De outro lado, é necessário o prévio reconhecimento do ato ou fato pelo sistema normativo, a fim de que possa ser compreendido como jurídico. Por isso, se o fato ou ato verificado mostra-se inapto a ser juridicamente reconhecido como qualificado pelo sistema, o que se tem é ato ou fato materialmente presente, mas juridicamente inexistente. [11] O que fica claro na lição do referido mestre é que não se discute, nesse momento inicial, quanto à produção ou não de efeitos ou mesmo quanto à regularidade ou não do ato ou fato, mas apenas quanto ao seu reconhecimento como evento ocorrido, com todos seus elementos constitutivos, que ao menos a priori se amoldam à previsão normativa contida no ordenamento jurídico. E para que o ato exista, portanto, é imprescindível que haja um sujeito ou agente, um objeto, que tenha sido perpetrado com determinada forma, bem como em determinadas circunstâncias (em certo lugar e tempo). Sem retomar aqui a discussão a respeito da delimitação de tais elementos, o certo é que na ausência de algum deles não se pode falar em ato jurídico. Exemplificando: não se pode falar em compra e venda se o negócio é feito sem nenhum bem móvel ou imóvel, mas apenas de forma fictícia (ausência do objeto); não se pode falar em casamento se o simulacro de ato é praticado entre pessoas do mesmo sexo; não se pode falar em doação, se ela não passa do plano das intenções, por não ter o doador manifestado sua vontade (ausência da forma, que da vida à vontade, com sua manifestação), etc.Daí a afirmação de JUNQUEIRA de que o elemento do negócio jurídico é tudo aquilo que compõe sua existência no mundo do direito. [12]
13.Mas, sigamos. Admitindo, sob o ponto de vista doutrinária que resiste à acepção de um negócio inexistente, que o ato visado pela presente ação houvesse sido contemplado com todos os elementos essenciais, o negócio jurídico pudesse ser reputado como existente o próximo passo seria verificar se ele é ou não válido. Correta,neste sentido, a acepção de SALVATORE TONDO, de que a existência jurídica do negócio - acrescente-se, do próprio ato ou fato jurídico - é pressuposto da análise de sua validade ou invalidade. Decorre daí a utilidade da distinção entre inexistência e invalidade: apenas à guisa de exemplificação, basta pensar na possibilidade de convalidação do ato ou negócio viciado, e na eventualidade de produção de efeitos do ato ou negócio inválido, o que não ocorreria na hipótese de ato ou negócio inexistente juridicamente.
14.Análise à luz do Plano da Validade - Os requisitos de validade são qualificações ou adjetivações dos atos jurídicos. Ou melhor, são qualidades de seus elementos, sem as quais embora o ato exista, não será apto a produzir os efeitos jurídicos que lhe são típicos. Partindo dos elementos indicados tradicional e predominantemente pela doutrina como constitutivos do ato jurídico, bem como da disciplina legislativa a respeito, pode-se afirmar que são requisitos da validade do ato jurídico: a capacidade com relação ao agente; a licitude, moralidade, possibilidade, e certeza com relação ao objeto; e a admissibilidade quanto à forma. Essa idéia é sintetizada por KOMATSU, ao afirmar que os requisitos implicam preparação e aperfeiçoamento indispensáveis para que o ato esteja apto a operar, produzindo os efeitos no mundo jurídico [13]. Do mesmo modo, JUNQUEIRA DE AZEVEDO anota claramente que os requisitos são condições e exigências a serem satisfeitas para o alcance de certos fins, fazendo menção à capacidade do agente, licitude do objeto, e à admissibilidade da forma. [14] É importante observar que a menção à admissibilidade da forma ou à forma admitida é expressão síntese. Aplica-se tanto ao direito privado, em que a regra é a liberdade das formas salvo exceções legais, como ao direito público (v.g. o direito processual, o direito administrativo), em que a regra é a legalidade das formas. Quando se examina determinado evento (ato ou fato) sob o prisma da validade, observa-se que ele existe, pois seus elementos estão presentes, sendo necessário analisar se ostentam qualidade para serem reconhecidos como adequados. Daí a idéia de que o estudo da validade do ato ou fato invoca o cumprimento de requisitos (qualidades) dos elementos, para sua adequação à tipologia prevista na norma que regula tal situação. Assim, como anota KOMATSU, é imperativo que o agente seja capaz, que o objeto seja lícito, possível, determinado ou determinável, bem como que a forma seja permitida ou não defesa em lei. Anota também o Mestre que a validade deve ser examinada só com relação aos atos e negócios jurídicos, estando excluídos de tal plano os fatos jurídicos em sentido estrito, para os quais não concorre a vontade humana, dependendo de um simples acontecimento da natureza reconhecido pelo ordenamento como apto à produção de efeitos jurídicos. [15]
15.O mesmo raciocínio é esposado por CALMON DE PASSOS, para quem a validade, no campo da dogmática jurídica, é o reconhecimento daquilo que como direito foi produzido, segundo o processo para isso politicamente institucionalizado na organização do grupo social [16], reflexão que calha perfeitamente com a abordagem ora efetuada quanto ao ato de exclusão disciplinar de servidor sem o devido processo legal e ampla defesa: trata-se de medida apartada do processo politicamente institucionalizado para que se proceda à medida, a qual somente se terá por válida se obedecido ao figurino adrede estabelecido na Constituição da República. Esta situação, portanto se equipara, em termos de invalidade a exemplos como, v.g.: do casamento do incapaz; da venda do ascendente ao descendente sem a anuência dos demais; da escritura de compra e venda de um imóvel não realizada em forma pública; do contrato escrito pelo qual alguém se comprometa a trabalhar na condição de escravo, etc..
16.A questão da validade, portanto, não diz respeito aos elementos considerados em sua mera presença, senão a atributos desses elementos. No exemplo da compra e venda são três os elementos essenciais da compra e venda: a coisa (res), o preço (pretium) e o consenso das partes (consensum). Se concorrem os três, há compra e venda. Se não, não. Algum dos elementos, contudo, pode, aparentemente existir mas não ter atributo necessário: por exemplo, a coisa pode não ser alienável. Nesse caso, a compra e venda, conquanto exista, não é válida, quer dizer, não tem valor perante o direito, ou não tem todo o valor que normalmente teria. Para valer, ou para valer plenamente, cumpriria que o negócio (ou o ato) seja praticado em conformidade com o direito objetivo [17].
17.Ora, na situação que nos interessa, pode-se vislumbrar que na aplicação da sanção administrativa da exclusão disciplinar, três são seus elementos essenciais: (1) a condição de servidor, do punido; (2) o cometimento de uma falta, cuja materialidade e autoria hajam sido apuradas, por imperativo constitucional, sob efetivo contraditório e amplitude de defesa e (3) a aplicação da medida expulsória, fundamentada no segundo elemento. Numa simetria perfeita com o exemplo antes adotado, se concorrem os três, nenhum reparo há a fazer. O ato é pleno, válido e eficaz, nada podendo lhe ser contraposto, até porque configuraria exemplo rematado de ato jurídico perfeito. Ausente, todavia, um desses elementos, o ato resvala para a invalidade, exatamente o que ocorreu em relação ao Autor. Ou seja, se os elementos do negócio, todos eles, se revestem da índole de atributos necessários, e o negócio os contém, ele tem validade (é válido). Basta, entretanto, que a um deles falte atributo necessário para que o negócio não valha (seja inválido): bonum ex integra causa, malum ex quocumque defectu.
18.Adverte ainda a doutrina, a respeito de validade que, em vez de falar-se de elementos, melhor seria falar-se de requisitos, sendo de observar, sempre com base nas eruditas considerações de BARBOSA MOREIRA, que não há, a esse respeito, uniformidade na linguagem doutrinária. MARCOS BERNARDES DE MELLO, no seu "Teoria do fato jurídico", (São Paulo, 6. ed., 1994, p. 42 e 43), por exemplo, usa a expressão "elementos nucleares" com relação ao plano da existência (eles "têm sua influência diretamente sobre a existência do fato jurídico, quer dizer: a sua falta não permite que se considerem os fatos concretizados como suporte fático suficiente à incidência da norma jurídica"; e fala de "elementos complementares" para designar os que "têm suas conseqüências quanto à validade ou à eficácia do negócio jurídico, apenas, sem influírem quanto à sua existência". ANTÔNIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO, ob. cit., p. 35 e ss., a seu turno, fala de "elementos de existência, requisitos de validade e fatores de eficácia".
19.No sistema do novo Código Civil, como no do antigo (apesar dos deslizes terminológicos), a questão da validade se relaciona ao modo pelo qual se dá efetividade à conseqüência do defeito. A nulidade pode ser alegada "por qualquer interessado, ou pelo MP, quando lhe couber intervir", e deve ser pronunciada "pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes" (art. 168 e seu parágrafo único). Já "a anulabilidade – forma mais branda de invalidade - não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade" (art. 177). Isto significa que o negócio simplesmente anulável subsiste enquanto não for anulado e, em regra, nesse meio-tempo, produz os efeitos a que visava. PONTES DE MIRANDA afirmou certa feita que "o anulável produz efeitos. Só os deixa de produzir quando transita em julgado a sentença constitutiva negativa" [18]. Ou seja, pode ocorrer que ninguém tome a iniciativa de promover a anulação; vencido o prazo de decadência, se existente, o negócio prevalece e torna-se inatacável por aquele fundamento. A eficácia será plena, a menos que regra legal a exclua ou a restrinja. Por outro lado, é possível sanar o defeito causador da anulabilidade, mediante confirmação pelas partes, salvo direito de terceiro (art. 172; o diploma de 1916 empregava "ratificado" no art. 148 e "ratificação" nos Arts. 149 e 150). Admite-se a confirmação tácita, como no direito italiano, dizendo-se "escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava" (art. 174). O Código Civil Brasileiro antigo era silente acerca da conversão. O Código novo, à semelhança dos ordenamentos italiano e alemão, só se refere a essa possibilidade a propósito do negócio nulo: após dizer que este "não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo" (art. 169) - ressalva importante para afastar eventual menção à prescrição como impediente à pretensão ora submetida a juízo, assunto que terá destaque, a seguir, em abordagem específica – deixa claro que, por maior que seja o tempo decorrido, o que não é válido jamais adquirirá validade.
20.Análise do Ato à luz do Plano da Eficácia – A ineficácia não é, necessariamente, conseqüência de um vício. O negócio pode ser perfeito e, não obstante, ineficaz. Em regra, o negócio válido é eficaz, e o negócio inválido é ineficaz. A eficácia é a capacidade de produzir mudanças no mundo sensível. Escreve JOSÉ ABREU, ob. cit., p. 313, que "todo negócio inválido é dotado de ineficácia, ao passo que nem todo ato ineficaz é necessariamente inválido". No mesmo sentido o magistério de RAFFAELLE TOMMASINI que a clara distinção entre os planos considerados, particularmente entre o da validade e da eficácia, fica evidenciada na acepção de que da invalidade pode derivar a ineficácia (ou uma eficácia precária, que é também uma ineficácia potencial), mas da ineficácia não se deduz obrigatoriamente a invalidade. Justa a conclusão de que os momentos relacionados à relevância (existência) de um fato e da sua idoneidade para produzir seus típicos efeitos não são coincidentes. A relevância, como conformidade ao tipo normativo, distingue-se da eficácia, com relação à qual tem autonomia lógica e dogmática. Enquanto a relevância ou existência é a qualificação reservada aos fatos que concretizam determinado modelo legal, a eficácia acaba relacionando-se com o problema do ponto de vista prático (efeitos). [19]
21.O pressuposto para o exame dos fatos, atos e negócios jurídicos é a sua existência - cabendo também quanto aos dois últimos a análise de sua validade - para então verificar-se a ocorrência ou não dos efeitos almejados pelo evento no mundo jurídico. Este último aspecto envolve o que se convencionou denominar de eficácia do evento no âmbito do ordenamento.
22.Como anota ANTÔNIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO, este plano de análise dos fenômenos no mundo do direito não trata de toda e qualquer possível eficácia prática do negócio, mas tão-só da sua eficácia jurídica, e especialmente da sua eficácia típica ou própria, vale dizer daquela relativa aos efeitos previstos e determinados na lei (no caso dos fatos e atos jurídicos) e da relacionada aos efeitos pretendidos pelo agente (na hipótese dos negócios jurídicos). [20] Isso, na medida em que não só o evento ocorrido (fatos) ou realizado (atos e negócios) validamente podem produzir efeitos, sendo possível que estes advenham também no caso de atos e negócios praticados em desconformidade com o modelo previsto em lei, ou seja, eivados de vícios aptos a conduzir ao reconhecimento de sua invalidade.
Daí falar-se na eventual eficácia do inválido. [21]
23.De todo modo, é necessário precisar que o conceito de eficácia não diz respeito apenas à aptidão do evento para a produção dos seus efeitos típicos e próprios. Trata-se de algo que pode ser reconhecido como a força jurídica do ato, em ação, não só potencialmente, ou seja, a realização efetiva dos efeitos relacionados ao evento. [22] Nesse prisma, fala a doutrina em fatores ou condições de eficácia, pois aquilo que existe e é válido deverá ou não produzir efeitos, de conformidade com a presença ou não destes aspectos determinantes (fatores). [23] Esta situação, às vezes não muito clara do ponto de vista dogmático, pode ser identificada de modo mais nítido pensando em situações concretas. É o que faz J.J.CALMON DE PASSOS ao observar que normalmente aquilo que é válido possui natural eficácia, mas isso nem sempre ocorre. Em certas situações, a eficácia pode estar vinculada a algum evento posterior, que embora não integre a estrutura executiva do ato cuja eficácia se pretende, integra o seu tipo e é reclamado para o pleno atendimento do modelo legal. Daí que a condição seja imprescindível apenas em termos de eficácia, ficando clara assim a distinção entre esta e a validade do evento considerado. [24]
24.Desse raciocínio partem também autores do direito comparado como SALVATORE TONDO, ao sinalizar que a distinção entre invalidade e ineficácia decorre de que na primeira, o vício é intrínseco com relação ao ato, e incide sobre este de forma radical, deixando entrever que na segunda o problema é de natureza extrínseca com relação ao evento jurídico considerado. [25] SCALISI, a propósito ainda da questão da eficácia do ato jurídico, anota contrariu sensu que a ineficácia nada mais é que falta de produção de efeitos jurídicos, entendendo contudo que esta indicação sintética é incompleta, pois acaba por confundir as conseqüências da irrelevância ou inexistência e da ineficácia. Assim, procurando suprir tal deficiência, acrescenta que a ineficácia seria a falta dos efeitos dessumidos do conteúdo do ato, ou seja dos seus efeitos típicos. Não haveria porém ineficácia quando o ato realizasse seus efeitos próprios, ainda se dispostos em via integrativa, ou mesmo não queridos. Diversamente, estaria configurada a ineficácia mesmo na hipótese da ocorrência de efeitos jurídicos preliminares, diversos dos típicos, previstos na regulamentação legal da espécie. [26]
25.No caso vertente, em se tratando de Direito Administrativo, sem dúvida houve, pela incidência da força cogente dos atos administrativos, a aparente eficácia do ato de exclusão disciplinar; falta-lhe, todavia, a convalidação pela conformidade com os demais elementos essenciais, o que conduz ao inteiro cabimento de sua declaração de absoluta nulidade.