XX-DO PREQUESTIONAMENTO:
Para efeito de propositura de eventuais Recursos Especial e Extraordinário, o Ministério Público prequestiona os dispostos:
1) no artigo 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição Federal;
2) nos artigos 6º, 7º, 42, 3º, 267, VI, 485, II, V, e IX do Código de Processo Civil;
3) no artigo 147 do Código Civil; e
4) no artigo 51, IV, e seu § 1º, inciso II, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
XXI-DOS PEDIDOS:
À vista do exposto, o Ministério Público Estadual requer que Vossas Excelências dignem-se em conhecer das preliminares argüidas, com o fim de extinguir o processo sem o julgamento do mérito da causa, sendo que a preliminar referente à intempestividade há de ser apreciada após o conhecimento e julgamento procedente da sobredita Ação Rescisória Incidental proposta, nesta oportunidade, pelo Ministério Público.
Requer, por conseqüência, seja determinado, nos termos do artigo 494 do Código de Processo Civil, o imediato recolhimento dos valores recolhidos inicialmente pela autora, em razão do comando do artigo 488, II, do mesmo códex processual, ao Fundo Especial de Apoio e Desenvolvimento do Ministério Público – FEADMP/MS, criado pela Lei Estadual nº 1.861, de 03.07.1998.
Requer, em atendimento ao princípio da eventualidade, que, caso as preliminares sejam vencidas, que V. Excelências declarem que:
a) a Brasil Telecom S/A. é a nova denominação da Telepar;
b) a Brasil Telecom S/A. é, nos termos do ato de incorporação da Telems pela Telepar, a sucessora, a título universal, em direito e obrigações, da Telems, em razão do que deve responder por todas as responsabilidades assumidas pela sua antecessora, incluindo aí as responsabilidades discutidas na ação rescisória em debate;
c) a partição de responsabilidades prevista no item 5.1 do Edital MC/BNDES nº 01/98 só diz respeito às companhias originárias da cisão parcial da Telebrás, quais sejam, a Telebrás residual e as 12 novas holdings, dentre as quais se encontrava a Tele Centro Sul Participações S/A. que, a partir de 08/05/2000 passou a denominar-se Brasil Telecom Participações SA.;
d) o teor do Edital MC/BNDES nº 01/98, pela razão apontada no pedido anterior e pelo fato de a Telems e a Brasil Telecom S/A. não terem participado da referida cisão parcial da Telebrás, não se lhes aplica;
e) o que foi vendido por ocasião do leilão de privatização foram as ações que a União detinha no capital social nas 12 novas holdings originárias da Telebrás, em conseqüência do que, o controle acionário destas novas controladoras foi passado para a iniciativa privada;
f) a venda das ações da União (ou qualquer outra venda que possa ter ocorrido no Leilão de privatização, na concepção da autora) e a conseqüente alteração do controle acionário das 12 companhias que substituíram a Telebrás no controle acionário das 54 concessionárias regionais e distrital, não afetaram as responsabilidades reproduzidas no item 5.1 do Edital MC/BNDES Nº 01/98 (edital de privatização) nem as responsabilidades assumidas anteriormente pelas concessionárias regionais e distrital, bem como não afetaram negócios realizados por terceiros, de modo que a privatização não exime a Brasil Telecom S/A dos atos ocorridos em data anterior à privatização, cujas obrigações não foram transferidas pelo referido edital nem leva a responsabilização da União por ato de suas controladas ou das concessionárias do serviço público de telefonia por ela concedido;
g) o balanço patrimonial reproduzido no item 5.35 da petição inicial do autor (f. 17 dos autos), e representado pela fotocópia de f. 469 dos autos, não diz respeito a provisões feitas pela Telebrás à Telems, por ocasião da cisão parcial daquela ex-controladora, em razão de dívidas trabalhistas da Telebrás (contingência passiva), mas diz respeito a provisões da Telems para a Telems Celular, por ocasião da cisão parcial da Telems, em razão de dívidas que esta antiga concessionária tinha com ex-empregados seus que estavam sendo transferidos para a Telems Celular;
h) o laudo de avaliação de autoria da Empresa de Auditoria Arthur D. Little – Coopers & Lybrand – Deloitte & Touche, presente nos autos às f. 461-529, não foi elaborado para avaliar a Telems, com o fim de que ela fosse vendida no Leilão de Privatização, mas para traçar as perspectivas de faturamento desta antiga concessionária, visando demonstrar aos interessados pela compra de ações da União e pela assunção do controle acionário da controladora da Telems (a Brasil Telecom Participações SA.) que o negócio era viável, posto que rentável;
i) a apelação de 26/06/00, presente nos autos à f. 223, foi interposta por pessoa jurídica já extinta;
j) o programa realizado em Três Lagoas, em 1993, não foi a "Planta (ou Plano) Comunitário de Telefonia – PCT", mas o "Programa Comunitário de Investimento em Telefonia – PROCONTE", criado pela "Prática nº 201.326.106-MS da Telems", que, ao contrário do PCT, não levava em consideração as normas e diretrizes da União, em razão do que é ilegal e comprova que "a exclusão de retribuição de ações [não] estava amparada em norma legal";
l) a cláusula 8.12 do Contrato de Participação Financeira em Plano Comunitário de Telefonia e o item 7.50 do "Programa Comunitário de Investimento em Telefonia – Prática nº 201.326.106-MS" ofenderam a natureza jurídica do negócio que a Telems realizou com os consumidores de Três Lagoas, trazendo desequilíbrio contratual, de modo que são cláusulas nulas de pleno direito, conforme previsão contida no artigo 51, IV, c/c o inciso II do seu parágrafo único, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor;
m) as Portarias 375/94 e 610/94, do Ministério das Comunicações, não se aplicam ao PROCONT/93 realizado no Município de Três Lagoas, MS, de modo que a declaração de nulidade da cláusula 8.12 do Contrato de Participação Financeira não está subordinada à declaração de nulidade das sobreditas portarias; e
n) os pressupostos para a propositura de ação rescisória não estão presentes, no caso em análise.
Requer, outrossim, o julgamento improcedente, em todos os seus termos, dos pedidos articulados pela autora Brasil Telecom S.A. na sobredita ação.
Requer, por conseqüência, a condenação da autora no pagamento das custas do processo e honorários de advogado, bem como nas multas pela litigância de má-fé (art. 17, I, II, III, VI e VII, e 18, caput e § 2º, do CPC), por prática de atos atentatórios ao exercício da jurisdição (CPC, art. 14, parágrafo único, c/c inciso V deste mesmo artigo) e ao perdimento, nos termos do artigo 494 do CPC, da multa depositada em razão do disposto no art. 488, II, do CPC, como forma de reprimir o abuso no exercício do direito de ação, revertendo, assim, todos os valores, excluídos os referentes às custas, para o Fundo Especial de Apoio e Desenvolvimento do Ministério Público – FEADMP/MS.
Requer, igualmente, o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 330, I, segunda parte, do Código de Processo Civil.
Requer, ainda, que Vossas Excelências, na eventualidade de a ação rescisória ser julgada procedente:
1) indefiram o pedido de condenação do Ministério Público ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, por incabível.
2) declarem expressamente no acórdão, para fins de eventual propositura de recursos às instâncias superiores, que não houve ofensa:
a) ao artigo 87, parágrafo único, inciso II, e 5º, XXXVI, da Constituição Federal;
b) aos artigos 6º, 7º, 42, 3º, 267, VI, 485, II, V, e IX do Código de Processo Civil;
c) ao artigos 147 do Código Civil;
d) ao artigo 233, parágrafo único, da Lei 6.404/76; e
e) ao artigo 51, IV, e seu § 1º, inciso II, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Requer que após o trânsito em julgado da decisão, seja determinado o imediato recolhimento dos valores recolhidos inicialmente pela autora, em razão do comando do artigo 488, II, do CPC, ao sobredito Fundo Especial de Apoio e Desenvolvimento do Ministério Público – FEADMP/MS.
Requer, por fim, que seja determinada a juntada dos documentos que seguem anexos a esta, para fins de instrução da causa.
Compromete-se o autor a provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.
Campo Grande-MS, 21 de novembro de 2006.
Irma Vieira de Santana e Anzoategui
Procuradora-Geral de Justiça
Marigô Regina Bittar Bezerra
Procuradora de Justiça
Amilton Plácido da Rosa
Promotor de Justiça
Coordenadora do CAO-Consumidor
NOTAS
01
A VENDA CASADA foi explicada pelo Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 39, inciso I, nos seguintes termos:. "condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos". Explicação semelhante foi dada pela Lei nº 8.173, de 27 de dezembro de 1990, por meio de seu artigo 5º, incisos II e III: "subordinar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisição de outro bem, ou ao uso de determinado serviço" e "sujeitar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisição de quantidade arbitrariamente determinada".02
Em relação a esta informação deve-se fazer apenas uma observação, para dizer que as pessoas não adquiriam telefone, mas o direito de uso de uma linha telefônica.03
http://www.abnamro.com.br/real/prodserv/fisica/acoes_doc.shtm.04
A proprietária da linha é e sempre foi a concessionária prestadora do serviço público de telefonia (nota do Ministério Público Estadual, réu na Ação Rescisória em debate).05
Note-se que o STJ, no MS 5472, não diz que o consumidor poderia comercializar livremente as linhas telefônicas, mas sim as ações das Empresas de Telefonia, deixando claro que linhas telefônicas não se vendem; elas são apenas objeto de cessão de direito de uso.06
STJ, 1ª Seção, MS 5472-DF, Rel. Min. José Delgado, DJ. 21.9.98, p. 43.07
"http://www.brasiltelecom.com.br/site/inst_ri_brt_br/resp_30.jsp"08
Vale observar que quando a norma falava em "ações da Telebrás" não queria dizer que a obrigação de retribuição era da Telebrás. Diz ela ações telebrás porque muitas empresas, como era o caso da Telems, não emitiam ações. A obrigação da retribuição era sempre, por óbvio, da concessionária que firmasse o contrato e que ficasse com o patrimônio construído com a participação financeira do consumidor e não da Telebrás.09
"11.1 - A tomada de assinatura de serviço público de telecomunicações por Missões Diplomáticas ou membros do Pessoal Diplomático, Repartições Consulares de Carreira ou Funcionários Consulares, Representações de Organismos Internacionais ou seus funcionários com status diplomático, bem como por pessoas jurídicas de direito público externo não compreendidas acima, será feita mediante caução, em valor idêntico ao da participação financeira, ficando assegurada a sua liberação quando do cancelamento da assinatura." (Exceção prevista no item 3.2 da Portaria nº 881, de 07 de novembro de 1990.)10
Quando o item 3.1 da Portaria nº 881/90 dispõe que "A tomada de assinatura de serviço público de telecomunicações fica condicionada à participação financeira do promitente-assinante", ela está, literalmente, IMPONDO ao consumidor (promitente-assinante) a dita VENDA CASADA.11
"11.1 - A tomada de assinatura de serviço público de telecomunicações por Missões Diplomáticas ou membros do Pessoal Diplomático, Repartições Consulares de Carreira ou Funcionários Consulares, Representações de Organismos Internacionais ou seus funcionários com status diplomático, bem como por pessoas jurídicas de direito público externo não compreendidas acima, será feita mediante caução, em valor idêntico ao da participação financeira, ficando assegurada a sua liberação quando do cancelamento da assinatura." (Exceção prevista no item 3.2 da Portaria nº 881, de 07 de novembro de 1990.)12
Programa Comunitário de Telefonia - PCT é uma modalidade de autofinanciamento criada pelo Ministério das Comunicações para possibilitar que uma determinada Comunidade efetue a implantação ou expansão telefônica, fazendo-se representar por entidade pública, que contrata empresas do ramo para proceder às implantações/expansões necessárias, em razão da incapacidade financeira e de investimento da concessionária local, sendo que o consumidor-investidor, chamado de promitente-cessionário, recebe, em ações, o valor correspondente ao investimento financeiro que realizar.Assim, o PCT, como ficou claro pela explicação supra, é a modalidade de autofinanciamento levado a cabo pela Comunidade.
A Brasil Telecom S/A., ao falar de PC T em seu site (http://www.brasiltelecom.com.br/site/inst_ri_brt_br/resp_30.jsp), afirma que "Em algumas operadoras estaduais, a comercialização de linhas telefônicas foi feita por meio do Programa Comunitário de Telefonia - PCT, onde o promitente assinante firmava contrato com o empreendedor e a capitalização era efetuada de acordo com a legislação vigente (Portarias do Ministério das Comunicações) pela Empresa Operadora Estadual dos Serviços de Telecomunicações". O equívoco da autora consiste em dizer que as linhas eram comercializadas. Como já foi explicada nesta peça, os terminais telefônicos nunca foram, nem poderiam ser, objeto de transação comercial.
13
O contrato referido no item 3.2 da NET 004/91 em questão é o "Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede" que era firmado entre a Comunidade e a concessionária local, sendo certo que este contrato, em relação à avaliação do acervo, dispunha: "6.1. Após aceitas as instalações, o valor dos bens associados será apropriado por avaliação, segundo os critérios estabelecidos entre as partes".14
Foi em relação à esta modalidade que Brasil Telecom afirmou que "O autofinanciamento foi extinto em 30 de junho de 1997. Os contratos adquiridos a partir dessa data não tiveram mais direito a ações"15
O direito de uso à linha é pago mensalmente (taxa de uso), acrescido dos valores dos serviços que efetivamente usar, através das tarifas fixadas pelo Poder concedente.16
A Brasil Telecom refere-se aqui ao autofinanciamento levado a cabo pela própria concessionária. Pelo que se nota a injustiça que o Ministério das Comunicações estava fazendo com os consumidores que participaram, a partir de 1994, de Programa Comunitário de Telefonia. ("http://www.brasiltelecom.com.br/site/inst_ri_brt_br/resp_30.jsp")17
Como já é sabido, a Norma 03/90, em seus item 3.2, dispõe: "Os valores pagos a título de participação financeira serão capitalizados e RETRIBUÍDOS em ações na forma disposta na presente Norma".18
Programa Comunitário de Telefonia - PCT é uma modalidade de autofinanciamento criada pelo Sistema Telebrás para possibilitar que uma determinada comunidade efetue a implantação ou expansão telefônica, fazendo-se representar por entidades públicas, que contratam empresas do ramo para proceder as expansões necessárias, devido a incapacidade financeira e de investimento do Sistema, sendo que o consumidor recebe, em ações, o valor correspondente ao investimento realizado19
Transcrição retirada da Inicial de Ação Civil Pública que o Ministério Público Estadual ingressou em faze da Consil Engenharia Ltda., de Isidoro Moraes, da Inepar S/A – Indústria e Construções e da Brasil Telecom S/A.20
A norma em vigor de que trata este Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede é a Portaria nº 44, de 19 de abril de 1991, que aprovou e publicou a NET Nº 004/DNPU – Abril 1991.21
Ao dispor, no item 603 da Prática nº 201.326.106-MS, que ela fixaria "o valor do terminal", ela estava, novamente, reforçando a falsa idéia de que o consumidor não estava comprando ações, mas sim linha telefônica, o que não era verdade. Dava essa informação enganosa, para, mais facilmente, poder ludibriar o consumidor-investidor.22
"Art. 3o Fica o Poder Executivo autorizado a constituir uma sociedade de economia mista denominada Telecomunicações Brasileiras S/A. - TELEBRÁS, vinculada ao Ministério das Comunicações". (Lei nº 5.792/72)23
"Art. 2° O Poder Público tem o dever de:I - garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas;
II - estimular a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações pelos serviços de interesse público em benefício da população brasileira;
III - adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários;
IV - fortalecer o papel regulador do Estado;
V - criar oportunidades de investimento e estimular o desenvolvimento tecnológico e industrial, em ambiente competitivo;
VI - criar condições para que o desenvolvimento do setor seja harmônico com as metas de desenvolvimento social do País." (Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997)
24
"Art. 71. Visando a propiciar competição efetiva e a impedir a concentração econômica no mercado, a Agência poderá estabelecer restrições, limites ou condições a empresas ou grupos empresariais quanto à obtenção e transferência de concessões, permissões e autorizações." (Lei nº 9.472/97)25
"Art. 188. A reestruturação e a desestatização deverão compatibilizar as áreas de atuação das empresas com o plano geral de outorgas, o qual deverá ser previamente editado, na forma do art. 84 desta Lei, bem como observar as restrições, limites ou condições estabelecidas com base no art. 71." (Lei de Telecomunicações)26
"Para a reestruturação das empresas enumeradas no art. 187, fica o Poder Executivo autorizado a adotar as seguintes medidas:I - cisão, fusão e incorporação".
27
Das empresas relacionadas no artigo 197 da Lei de Telecomunicações, apenas a Telebrás, por não ser operadora de telefonia, e a Embratel, por ser operadora de longa distância, não participaram desta primeira cisão parcial.28
"Art. 4º. (....).Parágrafo único. As entidades que, de acordo com o disposto neste artigo, se tornem concessionárias do Serviço Móvel Celular deverão constituir, isoladamente ou em associação, no prazo de até vinte e quatro meses, a contar da vigência desta Lei, empresas que as sucederão na exploração do Serviço." (Lei 9.295/96)
29
"Os valores decorrentes da cisão da telefonia móvel celular, avaliados pelo valor contábil, foram obtidos do Laudo de Avaliação na data-base de 31 de dezembro de 1997." (f. 468 dos autos)30 Pela leitura do elenco das 12 novas holdings, percebe-se que nele não se encontra a Brasil Telecom S/A, pelo que se conclui que esta empresa, definitivamente, não se originou da cisão parcial da Telebrás, como ela insiste em dizer em todas as manifestações que faz, com o fim de jogar as responsabilidade que herdou da Telems para a Telebrás.
31
A Região II do Plano Geral de Outorga, área onde a Tele Centro Sul Participações S/A exercia seu controle acionário., compreendia os Estados do Sul e do Centro Oeste, o Distrito Federal e dois Estados do Norte, quais sejam, Acre e Rondônia, de modo que a Tele Centro Sul Participações S/A, além do controle acionário da Telems, passou a ter também o controle acionário da Telecomunicações do Paraná S/A., da Telecomunicações de Santa Catarina S/A., da Telecomunicações de Brasília S/A., da Telecomunicações de Goiás S/A., da Companhia Telefônica de Melhoramentos e Residência (RS), da Telecomunicações do Acre S/A. e da Telecomunicações de Rondônia S/A, oito concessionárias ao todo.32
Conforme Ata da Assembléia Geral Extraordinária - AGE dos acionistas da Brasil Telecom, a CRT do RS só foi incorporada pela Brasil Telecom S/A, em 28/12/00.33
"As COMPANHIAS foram constituídas em 22/05/98 data da Assembléia Geral Extraordinária que aprovou a cisão parcial da Telecomunicações Brasileiras S.A. – TELEBRÁS." (item 5.6 do Edital MC/BNDES Nº 01/98, f. 453 dos autos)34
Diante da clareza solar da fixação da responsabilidade de cada companhia que participou da cisão parcial da Telebrás, não há necessidade de se ficar transcrevendo rios de ensinamentos legais, doutrinários e jurisprudenciais, para demonstrar tais responsabilidades, como faz a Brasil Telecom. Ela quer, com essa enxurrada de ensinamentos dar seriedade a sua tese que tem por base inverdades e a distorções de fatos.35
Esta afirmação foi feita no subitem 1.1 do item I da inicial da "ação de procedimento ordinário" que a ré juntamente com a Brasil Telecom Participações S/A move em desfavor da Telebrás (doc. 1 em anexo).36
Quando se fala, nesta transcrição, em desestatização das COMPANHIAS, não se está a afirmar que elas foram vendidas, mas apenas que o controle acionário das mesmas saiu das mãos do Estado (União) e passou para a iniciatiava privada, tanto que é que, logo em seguida a esta expressaão, se diz que esta desestatização se deu "mediante alienação das ações ordinárias e preferenciais nominativas do seu capital social de titularidade da União Federal".37
As companhias aqui mencionadas são as 12 novas holdings originadas a partir da cisão parcial da Telebrás.38
Como já dito acima, o que foi transferido à iniciativa privada, em relação às 12 novas holdings, foi o controle acionário das mesmas e não elas próprias, posto que já eram empresas privadas.39
Na verdade, vale observar, que por ocasião da privatização, as ações da União já não mais eram sustentadas pelo capital social da Telebrás, mas das 12 novas holdings originadas da cisão parcial daquela antiga controladora.40
A resposta da União à notificação que lhe fizeram a Brasil Telecom S/A. e a Brasil Telecom Participações S/A. consistiu na "Nota nº AGU/MP-06/04", presente nos Processos 00400.001226/2004-57 e 00400.001227/2004-00.41
"Uma das companhias holdings constituídas a partir da cisão da TELEBRÁS, em 22.05.1998, e VENDIDAS no leilão de privatização, em 04.08.1998, foi a TELE CENTRO SUL PARTICIPAÇÕES S/A". (Afirmação feita pela ré no subitem 3 do item I da petição inicial da predita "ação de procedimento ordinário movida por ela e pela BT Participações em face da Telebrás" – doc. 1, em anexo).42
Até aí, as concessionárias controladas pela Telebrás era em número de 27 (excluindo a Embratel, operadora de longa distância). Após a cisão parcial ocorrida em janeiro de 1998, a Telebrás passou a controlar 54 operadoras estaduais e distrital, excluído, por lógica, a Embratel.43
Diz-se que os contratos de participação financeira foram, por óbvio, firmados antes da cisão parcial da Telebrás, porque os planos de autofinanciamento cessaram em 30 de junho de 1997, por força do comando contido no artigo 4º da Portaria nº 261, de 30 de Abril de 1997, do Ministro de Estado da Comunicações e referida cisão se deu em 22/05/1998.44
Art. 8o Nos aumentos de capital da sociedade, caberá à União subscrever o suficiente para garantir um mínimo de 51% (cinqüenta e um por cento) do capital votante podendo, a qualquer tempo, alienar, total ou parcialmente, as ações que excederem àquele limite.45
"Na desconcentração, de seu turno, não há criação de outras pessoas, mas sim atribuições de determinadas competências, a serem exercidas no âmbito da mesma pessoa. E na desconcentração, como o nome está a sugerir, traspassam-se atribuições, competências, a outros órgãos dentro do mesmo centro. A desconcentração pode ser geográfica ou territorial. É dizer, os serviços serão exercidos desconcentradamente, por órgãos territorialmente espalhados. Como exemplo da desconcentração geográfica, podemos citar as administração regionais da Prefeitura da São Paulo. Ou os serviços de saúde, de competência da União, exercidos em vários pontos do território nacional. Pode se dar a desconcentração por matéria. Exemplos típicos serão os Ministérios da Administração Federal, ou, então, as Secretarias Estaduais ou Municipais. Ainda a desconcentração pode se dar estribada na hierarquia, qual seja, na distribuição interna decisória: a desconcentração por grau. Determinadas matérias ficam afetas decisoriamente a certas autoridades de escalão superior, descendo-se degrau em grau (departamentos, divisões, unidades etc...)". Lúcia Valle Figueiredo, Direito Administrativo, 5ª ed. São Paulo; Saraiva, 2000, p. 79-80.46
Art. 37. (omissis). XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de atuação;XX – depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiária das entidades mencionadas mo inciso anterior, assim, como a participação de qualquer delas em empresa privada;
47
Celso Antônio Bandeira de Melo, "Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta". São Paulo: RT, 1973, p. 35.48
"Art. 4o A TELEBRÁS, mediante autorização do Ministro das Comunicações, poderá participar do capital de empresas concessionárias de serviços públicos de telecomunicações estaduais, municipais ou particulares, visando a unificação desses serviços e ao cumprimento do planejamento global.Parágrafo único. A participação a que se refere este artigo poderá ser aumentada até que a TELEBRÁS adquira o controle da empresa, de acordo com a política estabelecida no artigo 1º."
49
STJ, CC 3.742/MG, rel. Min. JOSÉ DE JESUS FILHO, 1ª Seção, j. 04.05.1993, Unânime, DJU de 24.05.1993, p. 9.960.50
Art. 7°. "Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo".51
Curso Avançado de Processo Civil, Vol. 1, 2.005, p. 214.52
Art. 267. "Extingue-se o processo sem julgamento do mérito:(...)
VI – quando não ocorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual".
53
Elementos de Direito Processual Civil, 1ª ed. São Paulo : RT, 1998, p. 234.54
A resposta da União à notificação que lhe fizeram a Brasil Telecom S/A. e a Brasil Telecom Participações S/A. consistiu na "Nota nº AGU/MP-06/04", presente nos Processos 00400.001226/2004-57 e 00400.001227/2004-00.55
Vale observar aqui, em nota do MPE, que a União, ao contrário do que ela própria afirma nesta resposta, nunca foi acionista da Telems. Era ela, em verdade, acionista controladora da Telebrás que, por sua vez, controlava acionariamente a Telems.56
Edital MC/BNDES nº 01/98, conhecido como Edital de Privatização, refere-se: a) à cisão parcial da Telebrás; b) à divisão de responsabilidades entre as 13 companhias que se originaram da referida cisão; c) à venda (privatização ou desestatização) das ações ordinárias e preferenciais da União; e d) à mudança (desestatização) do controle acionário das novas 12 holdings, que passou das mãos da União para as adquirentes das preditas ações (f. 413-460)57
Houve aqui um equívoco da autora, ao invocar o inciso X do artigo 485, posto que este dispositivo só tem nove incisos e o que trata da violação à literal disposição de lei é o inciso V.58
A cláusula 8.12 era abusiva, nos termos do artigo 51, IV, e parágrafo único, II, do CPDC, dado que previa vantagem exagerada para a Telems, uma vez que era da natureza dos planos de autofinanciamento a retribuição, em ações telebrás, da participação financeira do consumidor.59
A autora, a título de esconder o nome do maquiavélico programa criado por ela, refere-se sempre, em sua inicial, a PCT, programa criado pelo Governo Federal, com previsão de ações para os consumidores, quando, na realidade, o que foi implantado, por ela, em Três Lagoas foi o PROCONTE.60
A ilegalidade das Portarias 375/94 e 610/94, em razão de não preverem, a partir da edição da Portaria 375, a retribuição de ações aos consumidores, está ligada à ofensa ao princípio da isonomia, posto que o outro plano de autofinanciamento, o levado a cabo pelas próprias concessionárias, continuou prevendo a predita retribuição até o ano de 1997, como já demonstrado sobejamente nesta peça.61
"Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (...) IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;62
"Art. 76. São circunstâncias agravantes dos crimes tipificados neste Código: (...) III - dissimular-se a natureza ilícita do procedimento;63
Além de ser, matematicamente, impossível duas pessoas jurídicas exercerem o controle acionário de uma determinada empresa, há de se dizer que tão somente a Telebrás, empresa de natureza privada, possui ações Telems, conforme se vê do quadro de acionistas presentes na Avaliação econômico-financeira feita pela empresa Arthur D. Little – Coopers & Lybrand – Deloitte & Touche (f. 462 dos autos), onde a Telebrás aparece com 98,90% das ações ordinárias do capital social da Telems e com 94,51% das ações preferenciais.64
Esse controle fiscalizatório e normativo exercido pelo Ministério das Comunicações, por ser a União o Poder concedente, não anulava, entretanto, o controle que a União exercia nas concessionárias, por meio de sua controlada a Telebrás, por ser esta controladora daquelas.65
"Ressaltamos que este documento, considerado em conjunto, isto é, os 3 (três) volumes que o compõem (Avaliação Econômico-financeira da Holding; Avaliação Econômico-financeira das Empresas da Holding), contém a consolidação e descrição das premissas e conclusões adotadas para a execução da avaliação econômico-financeira da Holding e respectivas Empresas, conforme identificado em cada um dos volumes." (Carta da empresa Arthur D. Little – Coopers & Lybrand – Deloitte & Touche ao BNDES, presente à f. 487 dos autos da ação rescisória).66
"a Telems já havia sido adquirida pelo grupo privado atualmente denominado Brasil Telecom".67
O negócio aqui referido era a futura venda das ações da União e não possível venda da Telems que, em momento algum, foi vendida, tanto é que a autora em momento algum apresentou o documento que comprovasse tal venda.68
É desta cisão parcial que fala a Avaliação da Telems feita pela Empresa Arthur Andersen, às f. 489-490 dos autos.69
Com esta tese, a autora tenta demonstrar que as dívidas trabalhistas haviam sido pagas tão somente porque a Telebrás fizera, em relação a elas, as provisões necessárias em favor da Telems, o que, como visto, não é verdade.70
Sobre a alteração de denominação da Telepar, ver f. 596 dos autos, onde consta este registro na Ata da Assembléia Geral Ordinária e Extraordinária dos acionistas da Telepar.71
Mesmo que se admita, só pelo gosto de argumentar, que a Brasil Telecom Participações SA tenha sido comprada, daí não geraria responsabilidades que pudesse afetar o deslinde da rescisória, visto que as responsabilidades que diz respeito a esta ação foram fixada na cisão e não na privatização.72
Do leilão de Privatização não resultou qualquer responsabilidade para as concessionárias ou para suas controladoras. As responsabilidades das empresas participantes da referida cisão (Telebrás e as 12 companhias daí originadas) foram fixadas na cisão parcial da Telebrás, ocorrida mês antes da privatização.73
A norma em vigor de que trata este Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede é a Portaria nº 44, de 19 de abril de 1991, que aprovou e publicou a NET Nº 004/DNPU – Abril 1991.74
A União federal, na resposta que deu a autora e a sua controladora, em resposta a notificação por elas feitas (doc. em anexo e transcrito, em parte, nesta peça), deixa bem claro o que ocorreu no Leilão de Privatização e em que consistiu o negócio ali entabulado.75
Além de os consumidores não poderem discutir os termos do contrato, eles, diante da necessidade de uma linha telefônica, não tinham outra alternativa do que submeter-se às truculências da Telems que lhe impunha uma VENDA CASADA, sem direito às retribuições previstas nas normas em vigor. Pagavam eles o segundo produto contido no pacote, sem poder recebê-lo.76
Antônio Cláudio da Costa Machado "A intervenção do Ministério Público no Processo Civil Brasileiro", p. 553-554.77
Alexandre de Moraes Constituição do Brasil Interpretada, p. 1513.78
Haroldo Valladão op.cit Alexandre de Moraes ‘in’ "Constituição do Brasil Interpretada", p. 151479
"Art. 87. Nas ações coletivas de que trata este Código não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais."Parágrafo único. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos." (CDC)
80
Rodolfo de Camargo Mancuso, "Ação Civil Pública em defesa do Meio Ambiente, Patrimônio Cultural e do Consumidor", 3ª ed.81
Nelson Nery Júnior "CPC Comentado".82
Antônio Cláudio da Costa Machado ob. cit., p. 551.83
Antônio Cláudio da Costa Machado ob. cit., p. 553.84
Ver o teor do artigo 28, § 2º, do CPDC que confirma esse tipo de responsabilidade existente entre empresas controladas e controladora.