Excelentíssima Senhora Desembargadora Tânia Garcia de Freitas Borges – Relatora da Ação Rescisória n.º 2006.010000-9/Três Lagoas, MS:
Ação Rescisória – Três Lagoas – Processo nº 2006.010000-9
Autora: Brasil Telecom – Filial Mato Grosso do Sul (BrT - filial)
Réu: Ministério Público Estadual
CONTESTAÇÃO MINISTERIAL
O Ministério Público de Mato Grosso do Sul, representado pela Procuradora-Geral de Justiça que esta subscreve, apresenta, nesta oportunidade, na forma como abaixo segue, CONTESTAÇÃO à Ação Rescisória em face de si proposta pela Brasil Telecom S/A – filial Mato Grosso do Sul (BrT), sociedade anônima, já qualificada na inicial de f. 02-31, uma vez que, para tanto, foi citado no dia 20 de outubro do corrente ano, conforme comprova a certidão de f. 788-verso.
I-OBJETIVOS DA AÇÃO RESCISÓRIA E FUNDAMENTO JURÍDICO DA MESMA:
Brasil Telecom S/A ajuizou, com supedâneo no artigo 485, incisos II, V e IX do Código de Processo Civil, ação rescisória, com pedido de tutela antecipada, visando rescindir o acórdão da Segunda Turma Cível desse egrégio Tribunal de Justiça que negou provimento à apelação interposta por aquela nos autos da Ação Civil Pública nº 021.98.020556-3, ajuizada contra si, pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul, na Comarca de Três Lagoas, bem como para proferir novo julgamento, no sentido de julgar improcedente a referida ação, mantendo-se intacta a cláusula contratual que previa a não retribuição, em ações, da participação financeira de todos os consumidores que participaram do PCT/93 realizado no Município de Três Lagoas.
Em síntese, a autora nega sua responsabilidade em retribuir a participação financeira dos consumidores, aventando três teses básicas: 1) o Plano Comunitário de Telefonia – PCT realizado em Três Lagoas não previa ações para os consumidores que, sabedores dessa restrição, concordaram com os termos da cláusula 8.12 do Contrato de Participação Financeira em Plano Comunitário de Telefonia, de modo que não tem como declarar nula a referida cláusula contratual; 2) quem, mesmo antes da privatização, deveria fazer as retribuições aos consumidores seria a Telebrás; e 3) a Brasil Telecom S/A. não é sucessora das obrigações passivas da Telems, posto que ela resultou da cisão parcial da Telebrás, em razão do que se lhe aplica o item 5.1 do Edital MC/BNDES nº 01/98 (Edital de Privatização) que previu que todas as responsabilidades assumidas antes da cisão parcial da Telebrás seriam delas, salvo se, em relação à contingência passiva que ela, Telebrás, fizesse provisões em benefício de alguma das companhias, o que não ocorreu em relação às exigidas retribuições.
II-DOCUMENTOS USADOS PARA INSTRUIR A CAUSA:
Para tentar demonstrar a representatividade da Brasil Telecom – filial Mato Grosso do Sul e para instruir a causa, a autora anexou à inicial os documentos abaixo-relacionados, dentre os quais não se encontra nenhum que seja novo, conforme exige a lei processual, para dar azo a rescisória:
1.cópias da procuração e do substabelecimento mediante os quais a Brasil Telecom S/A. (BrT) outorgou poderes para que os advogados subscritores da inicial pudessem lhe representar em juízo (f. 34-35 e 36);
2.cópia da ata da 40ª Reunião ordinária da Diretoria da BrT que comprova a alteração da denominação das filiais, nos Estados e no Distrito Federal, da referida concessionária (f. 37-38);
3.inicial da ação civil pública nº 021.98.020556-3, proposta contra a Telems, a Construtel e o município de Três Lagoas, datada de 28 de agosto de 1998 (f. 46-55);
4.contestação da empresa Construtel, datada de 21 de outubro de 98 (f. 143-147);
5.contestação do município de Três Lagoas, datada de 2 de novembro de 1998 (f. 131-133);
6.contestação da empresa Telems, datada de 4 de dezembro de 1998 (f. 177-183);
7.procurações ad judicia da Telems, representada por Walmor Arruda (f. 184);
8.impugnação ministerial às contestações apresentadas, datada de 8 de janeiro de 1999 (f. 193-196);
9.sentença que julgou parcialmente procedente a ação civil pública nº 021.98.020556-3, datada de 12 de maio de 2000, decisão esta proferida após a privatização (f. 206-212);
10.cópia da petição da Telecomunicações do Paraná – Filial Telems, datada de 1º/06/00, onde afirma ser ela a "nova denominação da requerida" Telems (f. 216);
11.cópia da Ata da Assembléia Geral Extraordinária - AGE dos acionistas da Telems, realizada em 28/02/00, que, dentre outras coisas, aprovaram: a) os termos do Protocolo e Justificação da incorporação da Telems pela Telepar (item 4.2); b) a sucessão, a título universal, da Telems pela Telepar, (item 4.6); e c) a extinção da Telems (item 4.6) (f. 217-219);
12.cópia da apelação que foi confirmada pelo acórdão rescindendo, datada de 26/06/00 (f. 223);
13.cópia das razões de recurso apresentadas em 26 de junho de 2000, em nome da então extinta TELEMS - Telecomunicações de Mato Grosso do Sul S/A. (f. 224-240);
14.cópia de substabelecimento de procuração ad judicia, ocorrido em 04/02/00, para que os advogados sub-outorgados pudessem agir em nome da Telems (f. 241);
15.cópia da apelação interposta, em 31 de julho de 2000, pelo município de Três Lagoas/MS (f. 245-249);
16.contra-razões de recurso do Ministério Público (f. 257-265);
17.acórdão do TJMS, datado de 27 de setembro de 2002 (f. 284-291);
18.interposição de recurso especial, pela Brasil Telecom S.A., datada de 18 de outubro de 2002 (f. 294-/304);
19.interposição de recurso extraordinário, pela Brasil Telecom S.A., datada de 18 de outubro de 2002 (f. 314/321);
20.contra-razões do recurso especial feito pela Procuradoria-Geral de Justiça (f. 282-314);
21.decisão do Vice-Presidente do TJMS, negando seguimento do recurso especial, datada de 28 de janeiro de 2003 (f. 364-367);
22.decisão do Vice-Presidente do TJ/MS, negando seguimento do recurso extraordinário, datada de 28 de janeiro de 2003 (f. 368/371);
23.improvimento, no STJ e no STF, dos agravos de instrumentos interpostos (f. 375);
24.NET Nº 004/DNPU – Abril 1991 (f. 378-382);
25.Portaria nº 44, de 19 de abril de 1991, da Secretaria Nacional de Comunicações do Ministério da Infra-estrutura, que aprovou a NET Nº 004/DNPU – Abril 1991, que vem transcrita em seguida (f. 383-386);
26.Portaria nº 117, de 13 de agosto de 1991, da Secretaria Nacional de Comunicações, que republicou a NET Nº 004/DNPU (f. 387-389);
27.Portaria nº 375, de 22 de junho de 1994, do Ministério das Comunicações, que alterou os itens 5.1.1 e 5.1.2 NET Nº 004/DNPU – Abril 1991, cabendo observar que esta Portaria foi revogada, dois meses depois, pela Portaria 610, de 19 de agosto de 1994 (f. 393);
28.Portaria nº 610, de 19 de agosto de 1994, do Ministério das Comunicações (f. 394-395);
29.Diretrizes Gerais para Implantação de Plano Comunitária de Telefonia (PCT), acompanhadas dos anexos I, II, IV e V (f. 396-412);
30.Edital MC/BNDES Nº 01/98, referente: a) à cisão parcial da Telebrás; b) à divisão de responsabilidades entre as 13 companhias que participaram da referida cisão; c) à venda (privatização ou desestatização) das ações ordinárias e preferenciais da União; e d) à mudança (desestatização) do controle acionário das novas 12 holdings, que passou das mãos da União para as adquirentes das preditas ações (f. 413-460);
31."Avaliação Econômico-Financeira das Empresas Regionais da Holding TELE CENTRO SUL PARTICIPAÇÕES S.A." Volume 2b (f. 461-529)
32.cópia da ementa proferida no Recurso Especial 606.106 - MS, que inadmitiu o referido recurso por falta de prequestionamento e porque o STJ não pode reexaminar fatos (Súmula 7/STJ) (f. 540);
33.duas cópias do agravo regimental, datado de 15 de março de 2004, visando a reconsideração da decisão que negou seguimento ao recurso especial (f. 542-568);
34.cópia do Estatuto Social da Brasil Telecom S/A QUE DEMONSTRA QUE ELA NÃO É UMA HOLDING, MAS TÃO SOMENTE UMA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE TELEFONIA, DE MODO QUE ELA JAMAIS PODERIA TER SIDO CONTROLADORA DA TELEMS (f. 578-589);
35.cópia da Ata da Assembléia Geral Extraordinária - AGE dos acionistas da Brasil Telecom S/A, realizada em 28/12/00, que, dentre outras coisas, aprovaram a incorporação da CRT (RS) pela Brasil Telecom (f. 590-592);
36.cópia da Ata da Assembléia Geral Ordinária e Extraordinária dos acionistas da Telepar, realizada em 28/04/00, que, dentre outras coisas, aprovaram a mudança de denominação da Telepar para Brasil Telecom S/A. (f. 593-597);
37.cópia da Ata da Assembléia Geral Extraordinária dos acionistas da Telepar, realizada em 28/02/00, que, dentre outras coisas, aprovaram a incorporação da Telems pela Telepar (item 4.2 da referida Ata) e declararam que, com a referida sucessão, a Telepar tornava-se sucessora da Telems, em direitos e obrigações (item 4.5) (f. 598-601);
38.Cópia da Ata de Reunião do Conselho de Administração, realizada em 13 de dezembro de 2001 (f. 602-603);
39.Cópia da Ata de Reunião do Conselho de Administração, realizada em 22 de fevereiro de 2001 (f. 604-607);
40.Cópia do Sumário da Ata de Reunião do Conselho de Administração, realizada em 18 de abril de 2000 (f. 608-611);
41.Cópia da petição e documentos anexos, datada de 26 de abril de 2004, mediante a qual a Brasil Telecom, após mudar de advogados, solicita o adiamento do julgamento do Agravo Regimental em Recurso Especial nº 606.106/MS (f. 612-616);
42.Cópia da Certidão de Julgamento, datada de 27 de abril de 2006, em que a Segunda Turma do STJ adia o julgamento do Agravo Regimental em Recurso Especial nº 606.106/MS (f. 619);
43.Cópia do acórdão do STJ, datado de 11 de maio de 2004, em que a Segunda Turma negou provimento ao Agravo Regimental em Recurso Especial nº 606.106/MS (f. 621-627);
44.Cópia da Certidão de Trânsito em Julgado, datada de 14 de outubro de 2004, referente ao Agravo Regimental em Recurso Especial nº 606.106/MS (f. 629);
45.Cópia do acórdão do STF, datado de 12 de abril de 2005, em que a Primeira Turma negou provimento ao Agravo Regimental em Agravado de Instrumento nº 532.846-6/MS (f. 630-635);
46.Cópia da Certidão de Trânsito em Julgado, datada de 07 de outubro de 2005, referente ao Agravo Regimental em Agravado de Instrumento nº 532.846-6/MS proposto no STF (f. 636);
47.Anexo X, contendo cópias de sentenças e acórdãos citados pela autora, que, segunda ela, reconheceram a ilegitimidade da Brasil Telecom em casos idênticos, bem assim reconhecendo a validade da cláusula contratual que previu a não retribuição em ações (f. 640-750 do volume 1 e f. 751-776 do volume 2 dos autos);
48.Anexo XI, contendo documentos que, segundo a autora, comprovaria que as execuções do acórdão rescindendo estão sendo propostos contra ela, Brasil Telecom S/A. (f. 777-780).
Há de se observar, antes de finalizar este tópico, que a deixou a autora de juntar muitos outros documentos para comprovar algumas de suas afirmações, como, por exemplo, o documento de compra e venda da Telems, que ela alegou que ocorreu.
Ora, se houve a referida venda, como afirma a autora, eventual dívida dessa empresa, para ser transmitida para terceiro e não para sua sucessora, deveria constar no instrumento de compra e venda, onde este terceiro deveria, obrigatoriamente, participar, aceitando as responsabilidades que lhe estavam sendo repassadas.
III-ESCLARECIMENTOS INICIAIS:
A petição inicial da ação rescisória da Brasil Telecom é um verdadeiro jogo de quebra-cabeça, onde suas peças são constituídas de fatos inverídicos, distorcidos e dispostos de forma desordenada e confusa, de maneira que, para a montagem do tabuleiro, de forma que as coisas ficassem claras, ordenadas e harmônicas, foi imprescindível se fazer, com muita paciência e persistência, as depurações necessárias, retirando-se as inverdades, dando aos fatos seu verdadeiro sentido e arrumando as peças.
Para tanto, a contestação foi dividida, no geral, em duas grandes partes. Na primeira, denominada de "Esclarecimentos Gerais", fez-se as depurações necessárias, montando-se o tabuleiro.
Na segunda parte, confrontou-se os dois tabuleiros do referido quebra-cabeça, o apresentado pela autora e o organizado pelo Ministério Público, comparando-os, de forma pontual, a fim de se mostrar os erros e os acertos existentes no primeiro.
Como as inverdades, distorções e desordens eram muitas, a contestação ficou um tanto longa, o que exigirá paciência e persistência também para a sua leitura. Mas isso era necessário, para que nenhum fato ficasse sem esclarecimento e para que dúvida alguma pairasse na cabeça dos julgadores.
IV-ESCLARECIMENTOS GERAIS: HISTÓRICO DA AQUISIÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS NO BRASIL E AS NORMAS QUE OBRIGAVAM AS RETRIBUIÇÕES DA PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA DO CONSUMIDOR:
Para um perfeito entendimento do objeto da ação rescisória e para começar a montar o tabuleiro referido no Título anterior, é necessário apresentar, inicialmente, uma visão global da telefonia no Brasil, no que concerne à aquisição do direito de uso de linha telefônica e à obrigatoriedade de se fazer investimentos em ações nas modalidades de autofinanciamento, fazendo-se uma breve retrospectiva histórica da telefonia no país.
A aquisição de direito de uso de linhas telefônicas, desde os primórdios da telefonia brasileira, deu-se pelo processo hoje conhecido como VENDA CASADA [01], isto é, para adquirir o direito de uso de um terminal telefônico, o promitente-assinante precisava adquirir ações telebrás. Esta foi a forma que o Governo encontrou para obrigar os próprios interessados na utilização do serviço a capitalizar as concessionárias respectivas, tornando-os, obrigatoriamente, seus acionistas.
Esta VENDA CASADA ficou irrefutavelmente caracterizada em todas as normas regulamentadoras da questão, como se perceberá doravante, em razão das transcrições legais feitas. A título de exemplo, pode-se mencionar, de imediato, a Portaria nº 1.361, de 15 de dezembro de 1976, do Ministério de Telecomunicações e a Portaria nº 881, de 07 de novembro de 1990, do Ministério de Estado de Infra-estrutura, sendo que nesta segunda, que revogou a primeira, a VENDA CASADA, ficou mais esclarecida ainda, como se vê pela transcrição, abaixo, do seu item 3.1:
"3.1 - A tomada de assinatura de serviço público de telecomunicações FICA CONDICIONADA à participação financeira do promitente-assinante, quando assim disposto em Portaria da Secretaria Nacional de Comunicações." (Portaria nº 881/90)
Igualmente esclarecedora da questão é o anúncio que faz, ou fazia, em seu site o Banco Real, nos seguintes termos:
"As pessoas que adquiriram telefones [02] por plano de expansão diretamente das Cias. Telefônicas ou de empresas credenciadas pelo Programa Comunitário de Telefonia, possuem ações de Cias. de Telecomunicações. As pessoas que adquiriram telefones por plano de expansão diretamente das Cias. Telefônicas ou de empresas credenciadas pelo Programa Comunitário de Telefonia, possuem ações de Cias. de Telecomunicações. O Banco Real mantém um convênio com as Cias. de Telecomunicações para a prestação dos seguintes serviços: Vendas de Ações; Atualização de Cadastro; Transferência de Titularidade de Ações; Pagamentos de Dividendos; Consulta de Posição Acionária." [03]
Vê-se, por aí, que não havia outro caminho para se adquirir a cessão de uso de terminal telefônico a não ser submeter-se a esta VENDA CASADA, isto é, fazer a participação financeira.
O Governo tomou esta providência porque as concessionárias não possuíam linhas telefônicas para pronta instalação nem capital para fazer as criações/implantações/expansões necessárias, o que tornava o sistema totalmente deficitário e insustentável. Assim, a criação/implantação/expansão das redes telefônicas só era possível mediante a aplicação financeira feita, adiantadamente, pelos próprios promitentes-assinantes, em evidente benefício às concessionárias que não precisavam fazer empréstimos bancários a altos juros ou aguardar a boa vontade dos acionistas para investir na área. Recebiam elas as linhas totalmente implantadas e só passavam a fazer o pagamento do investimento dos consumidores após estarem faturando sobre o novo patrimônio.
Na referida VENDA CASADA, segundo o entendimento abalizado do Superior Tribunal de Justiça, ocorriam duas transações, totalmente distintas e autônomas: uma, de cunho administrativo (aquisição do direito de uso de linha telefônica), e outra, de natureza comercial (compra de ações).
Foi por este motivo que o referido Sodalício – no Mandado de Segurança nº 5.472, do Distrito Federal, por meio do qual o consumidor de serviço telefônico queria de volta a linha que julgava ser sua, alegando que havia pago um preço muito alto por ela e que, por isso, não poderia perdê-la em razão de contas telefônicas em atraso – esclareceu:
"EMENTA:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO DE USO. TELEFONE. TRANSFERÊNCIA. PORTARIA N. 508, DE 16.10.1997.
1. O sistema adotado pelo nosso ordenamento jurídico brasileiro para o regime de concessões de serviço público não se alarga ao ponto de se permitir que o cidadão que adquire o direito de usá-lo, por via de contrato formal, transforme–se em titular de um direito real [04], proporcionando-lhe uso, gozo e disposição de modo livre.
2. Os direitos do usuário de linha telefônica não se confundem com os decorrentes das ações adquiridas pela efetivação do referido negócio jurídico.
3. O adquirente do direito de uso de linha telefônica realizava duas transações: uma relativa ao direito de uso de um serviço público, subordinando-se, conseqüentemente, às regras disciplinadoras de tal atuar administrativo; outra, de natureza puramente comercial, que era a aquisição de ações DA EMPRESA DE TELEFONIA, e que podiam ser comercializadas livremente [05].
4. Identificadas tais operações jurídicas, uma de natureza puramente administrativa, outra de natureza comercial, é evidente que aquela há de ter, na sua realização, componentes exclusivos do regime adotado para o serviço público e dos princípios que o regem." [06]
Foi em razão desse sistema e da ignorância do consumidor, nunca esclarecido propositadamente pelos representantes das então concessionárias do País, que várias concessionárias e pessoas a elas ligadas prosperaram, uma vez que compravam dos consumidores, ignorantes de seus direitos, ações telebrás, a um preço irrisório, e as vendiam no mercado de capitais ou auferiam os dividendos devidos, aproveitando-se dos privilégios que tinham, para aquisição de novas ações.
Os consumidores só perdiam porque, pensando que eram proprietários das linhas, não davam importância às ações, nem exigiam, anualmente, os dividendos que lhes eram devidos, como acionistas, bem como não usavam as preferências que tinham para adquirir novas ações.
Os princípios da informação, da boa fé e da moralidade eram sumariamente desrespeitados, com o enriquecimento de poucos, em detrimento de muitos.
Em razão destes esclarecimentos, fica claro porque as concessionárias nunca quiseram explicar quem era o verdadeiro dono dos terminais telefônicos, permitindo, inclusive, o "negócio" irregular de linhas telefônicas, como se o consumidor fosse delas o legítimo proprietário.
Mister se faz esclarecer, para prosseguir na narrativa, que a dita VENDA CASADA ficou conhecida com o nome de "AUTOFINANCIAMENTO" que apresentava duas versões. A primeira era levada a cabo pelas próprias concessionárias de serviço público de telefonia e a segunda era promovida pela comunidade.
A própria Brasil Telecom, ao responder, em seu site, "o que são contratos de participação financeira [07]", acaba esclarecendo o que vem a ser autofinanciamento, com as seguintes palavras:
"São contratos firmados entre o promitente assinante e a empresa operadora de telefonia estadual, através do sistema de autofinanciamento, uma modalidade de captação de recursos que vinha sendo utilizada há aproximadamente 30 anos e contribuiu de forma significativa para o desenvolvimento das Telecomunicações no País. Os valores pagos pelo cliente, além de darem o direito a instalação da linha telefônica, eram convertidos em ações.
O autofinanciamento foi extinto em 30 de junho de 1997. Os contratos adquiridos a partir dessa data não tiveram mais direito a ações."
Como exemplo de regulamentação da primeira versão, isto é, de autofinanciamento promovido pelas próprias concessionárias de serviço público de telefonia, cita-se novamente a Portaria nº 1.361, de 15 de dezembro de 1976, do Ministério de Telecomunicações, a qual, sobre a obrigatoriedade dos consumidores se submeterem a estas normas e sobre a necessidade de as concessionárias locais procederem as retribuições devidas, e o prazo em que tais retribuições seriam feitas, dispõe:
"1. OBJETIVO
Esta Norma tem por objetivo regular a participação financeira de promitentes-assinantes nos investimentos DAS EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS de serviço público de telefonia.
(...).
5.6 - O promitente-assinante, ao firmar contrato de promessa de tomada de assinatura de serviço telefônico fica, de imediato, sujeito às leis, portarias, regulamentos e demais atos normativos do serviço, inclusive às suas possíveis alterações de ordem geral.
(...).
5.8 - Em caso de rescisão do contrato o promitente assinante receberá, em correspondência às importâncias já pagas, ações da Telebrás [08] ou da concessionária, na forma prevista pelos itens 6 e 7.
(....).
6.1.1 - Os prazos de capitalização serão fixados pela TELEBRÁS, não podendo exceder a 12 (doze) meses da integralização do valor da participação financeira ou da rescisão do contrato.
(...).
6.2.1 - Os valores patrimoniais referidos nos incisos III e IV deste item serão apurados no fim do exercício social anterior àquele em que ocorrer a capitalização, não podendo as ações ser emitidas por valor inferior ao nominal."
Vale salientar que a Portaria 1.361/76 foi revogada em 1990, pela Portaria nº 881, de 07 de novembro de 1990, do Ministério de Estado de Infra-estrutura, a qual aprovou a Norma nº 003/90, que, por sua vez, regulamentou a Participação financeira de promitentes-assinantes nos investimentos das concessionárias para expansão e melhoramentos dos serviços públicos de telecomunicações, sem deixar, contudo, de prever a devida retribuição, em ações, da participação financeira do consumidor.
Desta Portaria 881/90, que tratou ainda da modalidade de autofinanciamento levado a cabo pelas concessionárias, importa salientar, por serem esclarecedores para o tema, os seguintes pontos nela previstos:
"O MINISTRO DE ESTADO DA INFRA-ESTRUTURA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição, tendo em vista (...) e considerando
- a necessidade de ampliação do Sistema Nacional de Telecomunicações;
- a necessidade de serem instituídas medidas administrativas que agilizem os processos de expansão e melhoramentos dos serviços públicos de telecomunicações;
- a necessidade de dar maior flexibilidade aos planos de comercialização das empresas prestadoras dos serviços públicos de telecomunicações, resolve:
I. Aprovar a Norma nº 003/90 [que trata de] Participação financeira de promitentes-assinantes nos investimentos DAS CONCESSIONÁRIAS para expansão e melhoramentos dos serviços públicos de telecomunicações.
1. OBJETIVO
Esta Norma tem por objetivo regular a participação financeira dos promitentes-assinantes nos investimentos das concessionárias para expansão e melhoramentos dos serviços públicos de telecomunicações.
2. DEFINIÇÕES
2.1 - Participação financeira - importância paga pelo promitente-assinante de serviço público de telecomunicações, como contribuição para a expansão e melhoramentos do serviço.
2.2 - Promitente-assinante - pessoa, natural ou jurídica, de direito público ou privado, que firma com concessionária de serviço público de telecomunicações contrato de promessa de tomada de assinatura.
2.3 - Assinatura - direito de haver, em caráter permanente e individualizado, a prestação de serviço público de telecomunicações.
(...).
3 - DISPOSIÇÕES GERAIS.
3.1 - A tomada de assinatura de serviço público de telecomunicações fica condicionada à participação financeira do promitente-assinante, quando assim disposto em Portaria da Secretaria Nacional de Comunicações.
3.2 - Os valores pagos a título de participação financeira serão capitalizados e RETRIBUÍDOS em ações na forma disposta na presente Norma, com a exceção prevista no item 11.1 [09].
(...).
5 - CAPITALIZAÇÃO
5.1 - As importâncias recebidas a título de participação financeira, exceto juros, corrigidas monetariamente, do mês dos respectivos recebimentos até o mês do primeiro balanço elaborado e auditado após a integralização do contrato de participação financeira, serão retribuídas em ações ao promitente-assinante, com base no valor patrimonial apurado nesse mesmo balanço.
(...).
5.2 - O prazo para retribuição em ações não poderá exceder a 04 (quatro) meses da data do encerramento do balanço auditado referido no item 5.1.
(...).
5.5.1.1 - Os valores, conforme rateio, relativos aos investimentos para expansão e melhoramentos dos serviços da concessionária, serão capitalizados em nome do promitente-assinante.
11.2 - O promitente-assinante, ao firmar contrato de promessa de tomada de assinatura fica, de imediato, sujeito às leis, portarias, regulamentos e demais atos normativos do serviço, inclusive às suas possíveis alterações de ordem geral."
Esta Portaria 881/90 foi revogada pela Portaria nº 137, de 8de julho de 1991, e repristinada, nove dias depois, pela Portaria nº 86, de 17 de julho de 1991, do Ministério da Infra-estrutura, que, em linhas gerais, manteve, conforme se vê pelos itens abaixo transcritos, os termos da Portaria 881/90:
"O SECRETÁRIO NACIONAL DE COMUNICAÇÕES DO MINISTRO DA INFRA-ESTRUTURA, no uso de suas atribuições que lhe confere a Portaria n.º 767, de 28 de agosto de 1990 (...) resolve:
I. Aprovar a Norma nº 003/91 [que trata de] Participação financeira de promitentes-assinantes nos investimentos DAS CONCESSIONÁRIAS para expansão e melhoramentos dos serviços públicos de telecomunicações, que com esta baixa.
1. OBJETIVO
Esta Norma tem por objetivo regular a participação financeira dos promitentes-assinantes nos investimentos das concessionárias para expansão e melhoramentos dos serviços públicos de telecomunicações.
2. DEFINIÇÕES
2.1 - Participação financeira - importância paga pelo promitente-assinante de serviço público de telecomunicações, como contribuição para a expansão e melhoramentos do serviço.
2.2 - Promitente-assinante - pessoa, natural ou jurídica, de direito público ou privado, com quem a concessionária de serviço público de telecomunicações firma contrato de promessa de assinatura.
2.3 - Assinatura - direito de haver, em caráter permanente e individualizado, a prestação de serviço público de telecomunicações.
(...).
3 - DISPOSIÇÕES GERAIS.
3.1 - A tomada de assinatura de serviço público de telecomunicações fica condicionada [10] à participação financeira do promitente-assinante, quando assim disposto em Portaria da Secretaria Nacional de Comunicações.
3.2 - Os valores pagos a título de participação financeira, inclusive juros, serão capitalizados e retribuídos em ações, na forma disposta na presente Norma, com a exceção prevista no item 9.1 [11].
(...).
5 - CAPITALIZAÇÃO
5.1 - As importâncias recebidas a título de participação financeira, inclusive juros, serão capitalizados e retribuídas em ações, após a integralização da participação financeira.
5.1.1 A capitalização deverá ser efetuada com base no valor patrimonial da ação, apurado no primeiro balanço elaborado e auditado após a integralização da participação financeira.
(...).
5.3 - O prazo para retribuição em ações não poderá exceder a 06 (seis) meses da data do encerramento do balanço auditado referido no item 5.1.1
(...).
5.5.1.1 - Os valores de participação financeira, inclusive juros, recebidos dos promitentes-assinantes pela concessionária, serão registrados à ordem da TELEBRÁS.
(...).
9.2 - O promitente-assinante, ao firmar contrato de promessa de assinatura fica, de imediato, sujeito à regulamentação e demais atos normativos do serviço, (...)".
A segunda versão de autofinanciamento, aquele que era levado a cabo pela Comunidade, conhecido também como PCT – Programa (ou Plano ou, ainda, Planta) Comunitário de Telefonia [12], foi regulamentada, inicialmente, pela Portaria nº 44, de 19 de abril de 1991, que introduziu a Norma Específica de Telecomunicações – NET nº 004/DNPU – ABRIL de 1991, que teve três republicações, nas versões agosto/91, junho/94 e agosto/94, as quais foram republicadas, respectivamente, pelas Portarias 117, de 13 de agosto de 1991 (NET nº 004/DNPU, AGOSTO de 1991); 375, de 22 de junho de 1994, (NET nº 004/DNPU – JUNHO de 1994); e 610, de 19 de agosto de 1994 (NET nº 004/DNPU – AGOSTO de 1994).
Eis, para o perfeito entendimento desta segunda versão de autofinanciamento, o que dispunha a NET nº 004/DNPU, de abril de 1991, em sua versão original:
1. OBJETIVO
Esta Norma tem por objetivo disciplinar a implantação ou expansão de rede telefônica por comunidade com vistas a seu atendimento pela concessionária local do serviço telefônico público, nos casos em que os prazos previstos para lançamento dos Planos de Expansão correspondentes pela concessionária não atendam às necessidades específicas da comunidade.
2. DEFINIÇÕES
2.1 - Participação Financeira, para efeitos desta Norma, é a importância paga à concessionária pelo promitente-assinante de serviço público de telecomunicações, como contribuição do serviço, conforme estabelecido na regulamentação em vigor. É constituída de três parcelas correspondentes, respectivamente, aos investimentos no sistema local, aos investimentos no sistema intraestadual e aos serviços e aos investimentos de âmbito nacional/internacional.
(...)
6. ATIVAÇÃO E TRANSFERÊNCIA DE REDE
6.1 - Para efeito de transferência do projeto para a concessionária e respectiva retribuição em ações, o valor dos bens e instalações associados será apurado POR AVALIAÇÃO, que será procedida PELA CONCESSIONÁRIA, após aceitas as instalações correspondentes.
6.2 – A concessionária retribuirá em ações, nos termos das normas em vigor, os valores efetivamente pagos a título de participação financeira, acrescidos daquele correspondente ao valor de avaliação do empreendimento referido no item 6.1 desta Norma, limitada essa retribuição do valor máximo de participação financeira fixado pelo Ministério da Infra-Estrutura.
No mesmo sentido dispunha a NET nº 004/DNPU, na versão agosto/91, republicada pela Portaria nº 117, de 13 de agosto de 1991:
"5.1 – Após aceitas as instalações, o valor dos bens associados será apurado por avaliação, segundo os critérios estabelecidos no contrato referido em 3.2 [13]."
5.1.1 – Com base no valor apurado, os bens correspondentes à rede serão transferidos para a Concessionária, em dação, a título de participação financeira para tomada de assinatura do serviço telefônico público.
5.1.2 – A concessionária retribuirá em ações, nos termos das normas em vigor, o valor de avaliação acima referido, limitada essa retribuição ao valor máximo de participação financeira por ela praticado em sua área de concessão."
Já a NET nº 004/DNPU, em sua versão de junho/91, que foi republicada pela Portaria nº 375, de 22 de junho de 1994, não mais previu a retribuição, em ações, da participação financeira do consumidor que participasse daquela data em diante de planos de expansão.
Deve-se deixar claro, aqui, que esta norma não tem grande significado para os PCTs realizados, uma vez que ela teve a efêmera duração de apenas dois meses. Além do mais, esta norma só seria aplicada aos PCTs que fossem realizados a partir de 22/07/94 e o PCT de que trata o acórdão rescindendo é de 1993. Mas, de qualquer forma, transcreve-se, abaixo, o que dispõe sobre avaliação e retribuição em ações:
"5.1.1 – Com base no valor apurado, os bens correspondentes à rede telefônica associada à planta comunitária serão transferidos para a Concessionária, por doação da entidade promotora de procedimento licitatório, tais como: municípios, pelas respectivas prefeituras, comunidades e associações comunitárias.
5.1.2 – A avaliação da rede telefônica somente poderá ser efetivada após a transferência, para a Concessionária, dos bens a que se refere o item 5.1.1"
A NET nº 004/DNPU, em sua última versão, republicada pela 5.1.1 Portaria 610, de 19 de agosto de 1994, embora tenha negado a retribuição em ações da participação econômica dos consumidores, deixou claro que esta nova regra só se aplicaria aos planos que ocorressem a partir de 22 de junho de 1994, data em que adveio ao mundo jurídico a Portaria 375/94, como se vê pelas transcrições abaixo, não sendo, também, por este motivo, cabível a rescisão do acórdão:
A NET nº 004/DNPU, em sua última versão, republicada pela 5.1.1 Portaria 610, de 19 de agosto de 1994, embora tenha negado a retribuição em ações da participação econômica dos consumidores, deixou claro que esta nova regra só se aplicaria aos planos que ocorressem a partir de 22 de junho de 1994, data em que adveio ao mundo jurídico a Portaria 375/94, como se vê pelas transcrições abaixo, não sendo, também, por este motivo, ao acórdão rescindendo "II. Determinar que tais alterações não são aplicáveis aos projetos que se achavam em curso, quando da edição da Portaria 375, de 22 de junho de 1994, nos quais a Concessionária e a comunidade tenham firmado Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede, não alcançando, também, as ampliações desses mesmos projetos, desde que, nesta última hipótese, OS PEDIDOS para tal finalidade tenham sido formalizados em data anterior ao da publicação desta Portaria.
III. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário, especialmente a Portaria 375, de 22 de junho de 1994."
(...).
5.1.1 – Com base no valor apurado, os bens correspondentes à rede telefônica associada à planta comunitária serão transferidos para a Concessionária, por doação ou comodato da entidade promotora de procedimento licitatório, tais como municípios, pelas respectivas prefeituras, comunidades e associações comunitárias..
5.1.2 – A avaliação da rede telefônica somente poderá ser efetivada após a transferência, para a Concessionária, dos bens a que se refere o item 5.1.1"
Como se vê, até 22 de junho de 1994, a NET nº 004/DNPU, em suas duas primeiras versões, previa a retribuição, em ações, da participação econômica do consumidor, passando a negá-la, a partir da sua terceira republicação.
Esta negativa foi, diga-se, desde logo, procedida de forma injusta e ilegal, posto que não é possível admitir-se que o patrimônio construído com as economias do consumidor, fosse, a partir dali, doado para empresas do porte das concessionárias de serviço de telefonia.
Como isso não bastasse, vê-se que a União traçou uma distinção discriminatória clara entre o autofinanciamento levado pelas concessionárias (primeira modalidade) e aquele levado a cabo pela comunidade (segunda modalidade), em que, em relação à retribuição das participações econômicas, os participantes da segunda modalidade seriam sumamente injustiçados, posto que na primeira modalidade a retribuição seria feita até 30 de junho de 1997 (artigo 4º da Portaria nº 261, de 30 de Abril de 1997, do Ministro de Estado da Comunicações, abaixo transcrita [14]) e na segunda apenas até 1994, por força do item 5.1.1 Portaria 610, de 19 de agosto de 1994. Tal discriminação, mesmo que se aplicasse ao caso dos autos, não poderia prevalecer, posto que inconstitucional, por ferir o princípio da isonomia.
Apesar das disposições iníquas contidas nas Portaria 375/94 e 610/94, elas não trazem qualquer conseqüência maléfica para a ação rescisória em discussão, posto que a ela não se aplica, dado que o PROCONTE de Três Lagoas iniciou-se em 1993, antes da vinda ao mundo jurídico da Portaria 375, de 1994. Tanto é que a autora – após citar, no item 4.1 de sua petição inicial a Portaria 44/91 – afirma, no item 4.5, também de sua inicial, que foi seguindo as Diretrizes do Ministério da Infra-Estrutura que a Comunidade de Três Lagoas firmou com a Telems o Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede.
E não poderia ser diferente, posto que a própria autora confirma que as normas expedidas pelo Ministério da Infra-Estrutura tem força de lei (item 5.58 da inicial da autora) e deve ser seguida por exigência do artigo 87, parágrafo único, II, da Constituição Federal (item 5.55 da inicial da autora)
Fala-se agora da terceira modalidade de aquisição de direito de uso de linha telefônica que, ao contrário das últimas anteriores, não se tratava de plano de autofinanciamento.
A Portaria 610/94, como se percebe claramente, embora sumariamente iníqua e totalmente contrária a todos os princípios regentes do Código de Defesa do Consumidor, veio para preparar a NOVA MODALIDADE de aquisição de direito de uso de linha telefônica no país, qual seja, o de adquirir o referido direito com o pagamento de apenas uma "taxa de habilitação", bem como para preparar o sistema para ser privatizado.
Essa nova modalidade, como se vê, é bem diferente da modalidade anterior. Naquela, o usuário-investidor, mediante a participação financeira de determinado valor, adquiria o direito ao uso de uma linha e o de ser retribuído, em ações telebrás, no valor de seu investimento, acrescido do aumento de capital da concessionária beneficiada. Na nova modalidade, hoje em vigor, o consumidor paga a taxa correspondente à instalação e, por conseqüência, não recebe nenhuma retribuição.
Cabe observar que o valor da "tarifa de habilitação", a princípio, era de R$ 400,00 (quatrocentos reais), depois passou a ser de R$ 80,00 (oitenta reais), após, de R$ 50,00 (cinqüenta reais), mais tarde, de R$ 21,00 (vinte e cinco reais). Atualmente, dependendo da empresa, adquire-se tal habilitação, gratuitamente, em razão da concorrência do setor. Ademais, o lucro das operadoras não se dá em virtude dos possíveis valores cobrados pela habilitação, mas com as tarifas cobradas em razão do oferecimento do serviço.
Repita-se, para reforçar o entendimento: "o lucro das empresas de serviço público de telefonia se dá com o valor auferido com a prestação do serviço" e não com o valor cobrado pela habilitação do serviço na residência do assinante. Isso sempre foi assim, mesmo quando ocorria a VENDA CASADA, pois que, lá, o valor pago pelas ações era usado para implantar ou ampliar a rede telefônica, para que o serviço fosse disponibilizado, no futuro, para o promitente-assinante e não para, por si só, gerar lucros [15].
A nova modalidade de aquisição de cessão de uso de linha telefônica, aquela obtida mediante o pagamento de "tarifa de habilitação", foi introduzida no país pela Portaria nº 261, de 30 de Abril de 1997, do Ministro de Estado da Comunicações, que dispunha:
"Art. 2º Estabelecer que, a partir de 05 de maio de 1997, a tomada de assinatura do Serviço Telefônico Público fica condicionada ao pagamento da Tarifa de Habilitação, ressalvado o disposto no art. 4º desta Portaria.
(....).
Art. 4º Até 30 de junho de 1997, os pretendentes assinantes, por sua livre escolha, poderão optar, na tomada de assinatura do Serviço Telefônico Público, pela sistemática de Participação Financeira.
(....).
Art. 5º Após 30 de junho de 1997, a sistemática de Participação Financeira não mais se aplicará à tomada de assinatura do Serviço Telefônico Público."
Com o surgimento da nova modalidade, os consumidores – impedidos de continuar a prática de "comercialização" de linhas telefônicas, que era feita de maneira equivocada, em razão de ser incentivada, pelas concessionárias – passaram a entender que eles não eram donos da linha telefônica e, por isso, começaram a exigir as ações que lhes foram prometidas.
Mas, com a negativa da autora, e, em face dos recursos judiciais meramente protelatórios que vem interpondo, como é o caso da ação rescisória em debate, os consumidores passaram a acumular prejuízos e decepções com a situação.
Tais lesões, econômicas e morais, poderiam ser minoradas ou até compensadas se os consumidores pudessem, ao menos, "comercializar" as linhas no mercado, como faziam, equivocadamente, antes, mas nem isso foi possível, a partir do dia 1º de julho de 1997, em face do que dispôs o artigo 5º da já citada Portaria nº 261, de 30 abril de 1997, do Ministério de Estado das Comunicações.
Para piorar a situação do consumidor-investidor, a empresa Brasil Telecom, além de não lhe ter feito as retribuições devidas, começou a retirar deles, sob a alegação de atraso superior à 90 dias, do pagamento do serviço telefônico por ela prestado, o direito de uso das linhas telefônicas expandidas e implantadas com seu dinheiro.
Cabe observar, já caminhando para a finalização deste tópico, que, segundo os entendidos, com a privatização do sistema telefônico, nenhum dinheiro veio de fora para o tesouro nacional; pelo contrário, a compra do sistema foi financiada, de forma muito benéfica e bastante prejudicial para a nação, pelo próprio BNDES.
Assim se vê, com maior clareza, a falta de boa-fé da Portaria nº 6l0/94, que obrigava os brasileiros a financiarem a expansão de um sistema que seria entregue às multinacionais estrangeiras, para que elas o explorassem.
A injustiça feita aos participantes dos PCTs, a partir de 1994, torna-se mais evidente ainda, quando se vê que, na modalidade de autofinanciamento levado a cabo pelas concessionárias, a retribuição de ações aos promitentes-assinantes só cessou, em 1997, com o advento da nova modalidade de cessão de direito de uso de linha telefônica, como, aliás, claramente informado pela autora, que, no seu site, esclarece que "O autofinanciamento foi extinto em 30 de junho de 1997. Os contratos adquiridos a partir desta data não tiveram mais direito a ações. [16]"
Este esclarecimento é confirmado pelo teor do artigo 6º da Portaria nº 261, de 30 de abril de 1997, que dispõe:
"Art. 6º Os direitos e obrigações estipulados nos contratos de Participação Financeira firmados entre Concessionárias do Serviço Telefônico Público e promitentes assinantes continuam regidos pelas disposições da Norma nº 003/91 [17], aprovada pela Portaria nº 086, de 17 de julho de 1991, e alterações posteriores."
Até aqui, um breve panorama da telefonia brasileira, em relação à aquisição de direito de uso de linhas telefônicas e à obrigatoriedade de as concessionárias (e não da Telebrás ou da União) fazerem a retribuição da participação financeira do consumidor nos Planos Comunitários de Telefonia ocorridos no país.
