XIV-PRELIMINARES ARGÜIDAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO:
A-Da Ilegitimidade ativa da Brasil Telecom – filial Mato Grosso do Sul:
Conforme se viu amplamente nesta peça, a sucessora da Telems é a Brasil Telecom S/A., sendo assim, é ela que detém legitimidade para estar em juízo.
A Brasil Telecom – filial Mato Grosso do Sul, como o próprio nome indica, é uma mera filial da titular do direito discutido na causa, sendo, portanto, parte ilegítima.
É, assim, parte ilegítima, porquanto não há coincidência entre o autor e a pessoa a quem, em tese, a lei atribui a titularidade da pretensão deduzida em juízo. Ocorre, in casu, incapacidade processual e falta de interesse da autora na rescisória.
Referida capacidade se consubstancia na aptidão para a prática dos atos decorrentes da capacidade de direito que, por sua vez, é a capacidade de ter direitos e assumir obrigações.
A esse passo, vale dizer que segundo o artigo 1º do Código Civil "Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil" e, somente as pessoas que se acham no exercício de seus direitos, é que tem capacidade para estar em juízo (art. 7º [50] do Código de Processo Civil).
Outrossim, não se pode olvidar que "Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei" (art. 6º, CPC) e, portanto, não está a autora da rescisória habilitada a propor a referida ação em nome da Brasil Telecom S.A.
Noutro passo insta dizer que a capacidade processual é pressuposto de validade do processo, consoante leciona Luiz Rodrigues Wambier [51], verbis:
"O terceiro pressuposto processual de validade é relativo à capacidade, em duas de suas formas: a capacidade de ser parte, isto é, de assumir direitos e obrigações na ordem civil e a capacidade processual, que consiste na capacidade de estar em juízo, defendendo direitos e obrigações".
Assim, a propositura da rescisória pela Brasil Telecom S.A. – filial Mato Grosso do Sul importou em violação aos artigos 6º e 7º do Código de Processo Civil.
Diante disso, o processo há de ser extinto, sem enfretamento do mérito, nos termos do artigo 267, VI [52], do Código de Processo Civil.
B-Da falta de representatividade da autora:
Ainda que a Brasil Telecom – filial Mato Grosso do Sul, CNPJ 76.535.764/0324-28, fosse parte legítima para figurar como autora da ação rescisória, ela não estaria devidamente representada, uma vez que quem outorgou procuração para os advogados subscritores agirem em juízo, em nome dela, foi a Brasil Telecom S/A., CNPJ 76.535.764/0001-43, conforme se vê pela instrumento procuratório presente às f. 34-35 e o substabelecimento de f. 36.
Insta consignar, outrossim, que a representação processual, no caso vertente, consubstancia-se em pressuposto de validade positivo da relação jurídica processual, de modo que inexistente aquela, este também deverá ser considerado ausente.
Nesse sentido é a lição do doutrinador Marcelo Abelha Rodrigues [53], verbis:
"Outro aspecto importantíssimo com relação à capacidade postulatória, diz respeito ao fato de que este instituto só é pressuposto de validade positivo da relação jurídica processual com relação ao autor e não com relação ao réu, vez que, se este deixa de se fazer representar por advogado, e, mesmo após o juiz determinar o prazo para suprir tal irregularidade, continua a postular sem advogado, a conseqüência não será a mesma se no lugar do réu fosse o autor. Se o vício for causado pelo autor, a conseqüência será a extinção do processo sem julgamento do mérito, com base no art. 267, IV, do CPC (art. 13, I, do CPC). Todavia, se o vício é causado pelo réu, aplicar-se-á a regra do art. 13, II, do CPC".
Sobre este vício processual, o artigo 13, inciso I, do Código de Processo Civil que dispõe:
Art. 13. "Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito.
Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providência couber:
I – ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo".
Ainda que, em outra situação, o presidente do feito pudesse marcar prazo razoável para o autor sanar o defeito, no caso em exame isto não será possível, porque a Brasil Telecom – filial Mato Grosso do Sul não pode ser parte no processo, como visto na preliminar anterior.
Assim, outro caminho não resta senão o de extinção do processo, sem o julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, IV, do mesmo códex processual.
C-Da Intempestividade da ação rescisória em razão da nulidade do acórdão:
Por previsão contida no artigo 495 do Código de Processo Civil, a rescisória deve ser interposta no prazo de 2 anos, contados do trânsito em julgado da decisão rescindenda. No caso, a decisão que a autora busca, equivocadamente, rescindir é o acórdão do TJMS (f. 284-291), datado de 27 de setembro de 2002, e que teria transitado em julgado em 14 de outubro de 2004, conforme certidão de f. 629.
Ocorre, porém, que este acórdão – como se está demonstrado mais fartamente na Ação Declaratória Incidental interposta nesta oportunidade pelo Ministério Público – foi proferido em razão de uma apelação nula, posto que proposta por pessoa juridicamente inexistente, uma vez que a Telems à época em que a apelação foi em seu nome proposta já não mais existia, em razão de ter sido incorporada pela Telepar e, por conseqüência, extinta, conforme comprovam os documentos de f. 216 e de f. 217-219.
Em veras, quem tinha capacidade processual para interpor a apelação era a própria autora Brasil Telecom S/A. e não a Telems, em virtude de que em 28/02/98 a Telems, como sabido, foi incorporada pela Telepar, extinguindo-a. e, em 28/04/00, a Telepar passou a denominar-se Brasil Telecom S/A.
Assim, há de se declarar, na ação declaratória interposta do Ministério Público, nula a apelação proposta em nome da Telems, no dia 26 de junho de 2000 (f. 223), bem como há de se declarar nulo, por conseqüência, na mesma ação declaratória incidental, o acórdão rescindendo. Diante disso, só ficaria à disposição da autora para buscar a rescisão seria a sentença proferida na ação civil pública nº 021.98.020556-3, em 12 de maio de 2000, encontrada às f. 206-212.
Ocorre que quando essa colenda Turma declarar a nulidade da apelação, em razão da declaratória incidental proposta pelo Ministério Público, haverá de declarar também a nova data em que a sentença transitou em julgado, que, na melhor das hipótese, não será depois de julho/2000 e não em 14 de outubro de 2004.
Nestas circunstâncias, uma eventual ação buscando rescindir a sentença seria, como efetivamente o é, nos termos do artigo 495 do CPC, intempestiva.
Não é outro o entendimento da doutrina e da jurisprudência.
Dentre outros processualistas de renome, VICENTE GRECO FILHO entende:
"(....) quando ocorre o trânsito em julgado da decisão para se fixar o começo do prazo? Até que o último órgão jurisdicional se manifeste sobre o último recurso, a sentença não transitou em julgado, ainda que aquele órgão jurisdicional não tenha conhecido o recurso. Se, em tese, a decisão ainda pode ser modificada por meio de recurso, não transitou em julgado e, portanto, não se inicia a contagem do prazo de dois anos. Se algum recurso poderia ter sido interposto e não o foi, o trânsito em julgado ocorre no fim do prazo do recurso cabível que foi omitido."
Ora, se a apelação foi proposta por pessoa inexistente, não pode ser considerada como recurso válido, de modo que "o trânsito em julgado ocorre[u] no fim do prazo do recurso cabível que foi omitido" pela pessoa jurídica que tinha interesse em interpô-lo.
Em assim sendo, matéria da rescisória não foi devolvida a esse Tribunal de Justiça, de forma que o prazo para a propositura da rescisória, sob esse argumento, iniciou-se no dia seguinte imediato ao trânsito em julgado da decisão de 1º Grau, isto é, da r. sentença prolatada pelo insigne Juiz de Direito de Três Lagoas.
Assim, há de se aplicar também ao caso, mutatis mutandi, as seguintes decisões do E. Superior Tribunal de Justiça, verbis:
"RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO PARA O AJUIZAMENTO. TERMO INICIAL. DECADÊNCIA. QUESTÕES AUTÔNOMAS EM UMA SÓ DECISÃO. IRRESIGNAÇÃO PARCIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRAZOS DISTINTOS. RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. O termo inicial do prazo decadencial para a propositura de ação rescisória não se conta da última decisão proferida no processo, mas, sim, do trânsito em julgado da que decidiu a questão que a parte pretende rescindir.
2. Deliberando o magistrado acerca de questões autônomas, ainda que dentro de uma mesma decisão, e, como na espécie, inconformando-se a parte tão-somente com ponto específico do decisum, olvidando-se, é certo, de impugnar, oportunamente, a matéria remanescente, tem-se-na induvidosamente por trânsita em julgado.
3. A interposição de recurso especial parcial não obsta o trânsito em julgado da parte do acórdão federal recorrido que não foi pela insurgência abrangido.
4. ‘Se partes distintas da sentença transitaram em julgado em momentos também distintos, a cada qual corresponderá um prazo decadencial com seu próprio dies a quo: vide PONTES DE MIRANDA, Trat. da ação resc., 5ª ed., pág. 353.’ (in Comentários ao Código de Processo Civil, de José Carlos Barbosa Moreira, volume V, Editora Forense, 7ª Edição, 1998, página 215, nota de rodapé nº 224).
5. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
6. A questão dos efeitos produzidos pelas sucessivas reedições da Medida Provisória nº 542 é de índole constitucional, sendo, portanto, estranha ao âmbito de cabimento do recurso especial (Constituição da República, artigo 105, inciso III).
7. Recurso não conhecido."
(STJ, RESP 381.531/RS, rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, 6ª Turma, j. 21.03.2002, Unânime, DJU de 19.12.2002, p. 474).
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"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. QUESTÃO IMPUGNADA NÃO DELIBERADA PELO TRIBUNAL NO ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. OBJETO DE DESCONSTITUIÇÃO: SENTENÇA DE 1º GRAU.
1. Nos termos do CPC, art. 512, o julgamento proferido pelo tribunal substitui a decisão recorrida apenas naquilo que tiver sido objeto de recurso, e efetivamente deliberado pelo colegiado, obtendo-se pronunciamento favorável ou desfavorável.
2. Nesse contexto, a Ação Rescisória deverá impugnar ou o Acórdão transitado em julgado, na parte conhecida pelo Tribunal, ou a sentença de 1º grau, na outra parte não impugnada ou não conhecida; essa última é a hipótese dos autos.
3. Recurso conhecido e provido."
(STJ, RESP 259.963/SP, rel. Min. EDSON VIDIGAL, 5ª Turma, j. 22.08.2000, Unânime, DJU de 25.09.2000, p. 134).
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"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL. TRÂNSITO MATERIAL DA DECISÃO.
1. O prazo decadencial para a propositura da ação rescisória conta-se a partir do trânsito em julgado material da decisão rescindenda, e não do trânsito formal. Aplicação da regra de que o recurso parcial não impede o trânsito em julgado da parte da sentença recorrida que não foi por ele impugnada.
2. Não abrangendo a Apelação nem o Recurso Especial interpostos o tema que ora motiva a rescisão, é a partir da sentença de 1º grau que deve correr o biênio legal. Proposta a ação rescisória fora desse prazo, imperioso o reconhecimento da decadência.
3. Recurso não conhecido."
(STJ, RESP 201.668/PR, rel. Min. EDSON VIDIGAL, 5ª Turma, j. 08.06.1999, Unânime, DJU de 28.06.1999, p. 143)
RESP 41488 (p. 399)
Ainda nesse mesmo sentido: RESP 386.298/RS, rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, 5ª Turma, j. 03.12.2002, Unânime, DJU de 19.12.2002, p. 394; RESP 359.983/RS, rel. Min. FELIX FISCHER, 5ª Turma, j. 05.11.2002, Unânime, DJU de 02.12.2002, p. 334; RESP 267.451/SP, rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, 3ª Turma, j. 22.05.2001, Unânime, DJU de 20.08.2001, p. 462 e RSTJ 152/334; entre outros.
Em face do exposto e considerando que a autora não pode beneficiar-se de sua torpeza, e, tratando-se de questão de ordem pública, não há outro remédio a não ser o de se declarar a intempestividade desta rescisória, extinguindo, por conseqüência, o processo respectivo, após Vossas Excelências terem conhecido e julgado totalmente procedente a referida Ação Declaratória Incidental.