Ministério Público defende retribuição acionária de adquirentes de plano de expansão telefônica - Jus.com.br

XV-DISCUSSÃO DO MÉRITO DA AÇÃO RESCISÓRIA:

A - Da falta dos pressupostos legais para se rescindir o acórdão objurgado:

Antes de se fazer uma análise pormenorizada do mérito da questão, demonstrar-se-á, com a brevidade exigida, que os pressupostos necessários para se rescindir o acórdão não estão presentes.

Poder-se-ia ficar aqui transcrevendo doutrina, jurisprudências, súmulas e artigos de lei, para comprovar que a autora não atendeu os mínimos requisitos legais para buscar a rescisão da sentença.

Mas isso não é necessário, posto que a autora – como já dito no Título III, denominado "Esclarecimentos Iniciais a Respeito de Como a Contestação foi Desenvolvida e Porque ela Ficou Extensa" – montou sua petição inicial como um verdadeiro jogo de quebra-cabeça, onde as peças desse jogo são constituídas de fatos inverídicos, distorcidos e dispostos de forma desordenada e confusa.

Com isso ela fez o que ela gostaria que tivesse ocorrido no acórdão rescindendo. Em outras palavras, os fatos inverídicos, distorcidos e dispostos de forma desordenada e confusa na inicial não podem levar ao que pretende a autora. A sua inicial é uma verdadeira afronta à inteligência e lucidez dos nobres desembargadores que compõem o Tribunal de Justiça deste Estado.

Feitos os esclarecimentos devidos sobre a questão, ver-se-á que é inadmissível rescindir o acórdão objurgado com os fatos apresentados pela autora.

B_Da ALEGADA "Incompetência absoluta da Justiça Estadual – Questões que envolve interesse da União Federal e da Telebrás – Nulidade do acórdão rescindendo"

Segundo a autora, o Ministério Público estadual ingressou com ação civil pública para que fosse declarada a "nulidade de cláusula contratual constante de contratos referentes a fatos geradores ocorridos em data muito anterior a 1998 (ano da privatização), época em que o sistema de telefonia, nesse Estado, era operado pela Telems, e, portanto, controlado pela Telebrás S/A, que, por sua vez, era submetida estritamente às determinações e formulações da União Federal, por meio do Ministério de Telecomunicações". (5.1)

5.2

Diante disso, a Telems não possuía autonomia sequer para definir os termos dos contratos celebrados com os representantes da população em geral, posto que, por imposição legal, seguia diretrizes ditadas pela União Federal. (....).

5.4

Desse modo, a Telems não criou as condições estipuladas nos contratos de PCT (....), mas apenas cumpriu, dentro do papel de mera executora no sistema de telecomunicações, as ordens que foram elaboradas e emitidas pela União Federal, e, dessa forma, ainda que não tivesse sido privatizada, não poderia responder pelo pedido constante na inicial da ação civil pública n± 021.98.020556-3.

5.5

Em sendo assim, necessariamente a Telebrás S/A e a União Federal deveriam integrar a lide por força do art. 14 de Lei 5.792/72 (....).

5.6

É que o caso é de litisconsórcio necessário unitário já que pela natureza do pedido, por disposição de lei (art. 14 de Lei 5.792/72), na causa deveriam figurar como parte a Telebrás e a União Federal (....).

5.7

Sendo assim, a Justiça Estadual Comum era absolutamente incompetente para processar o feito (....).

5.8

"É que o art. 109, I, da Constituição Federal é peremptório aos dispor que: ‘Art. 109. (....)."

5.9

E incompetência absoluta na forma ora demonstrada foi argüida em sede de recurso de apelação (....), o r. acórdão recorrido rejeitou a argüição de incompetência (....).

5.10

Ocorre que dessa forma o acórdão rescindendo violou expressamente o que dispõe o art. 14 de Lei 5.792/72, bem assim, por conseqüência o disposto no artigo 109, I, da Constituição Federal, o que já é motivo suficiente para rescisão do julgado com base no disposto do artigo 485, V, do CPC";

5.11

(....), bem assim que a Telems, contra quem foi ajuizada ação, era controlada pela Telebrás, a ação foi processada e julgada pela Justiça Estadual Comum, que, como visto, era absolutamente incompetente para tanto.

5.12 E incompetência absoluta na forma ora demonstrada foi argüida em sede de recurso de apelação (....), o r. acórdão recorrido rejeitou a argüição de incompetência (....).

(....) cabe a rescisão do acórdão também com base no disposto no artigo 485, II, do CPC [decisão proferida por juiz absolutamente incompetente].

5.13

(....) a Telems (....) o fez porque integrava o sistema Telebrás e, portanto, estava cumprindo ordem da União Federal, é certo que a causa envolvia interesse da União, logo foi processada e julgada por Juízo absolutamente incompetente.

"

Esta primeira tese da autora é no sentido de que a decisão foi proferida por juiz absolutamente incompetente, por haver interesse da União Federal e da Telebrás na causa, com ofensa, portanto, aos artigos 14 da Lei 5.792/72 e 109, I, da Constituição Federal, o que leva à nulidade do acórdão e, por conseqüência, a sua rescisão nos termos do artigo 485, II e V, do CPC.

A tese da autora, embora inaceitável, é simples. Segundo ela, a Telebrás e a União são responsáveis pelo cumprimento do contrato que a Telems firmou com os consumidores, porque esta antiga concessionária "não possuía autonomia sequer para definir os termos dos contratos celebrados". Ela tudo fazia "submetida estritamente às determinações e formulações da União Federal, por meio do Ministério de Telecomunicações", "por pertencer ao sistema Telebrás". Em razão disso teria havido ofensa à disposição literal dos artigos 14 da Lei 5.792/72 e 109, I, da Constituição Federal, bem como o acórdão rescindendo foi proferido por juiz absolutamente incompetente.

A questão aqui ventilada não se trata de literal ofensa à disposição de lei, mas de interpretação de fato que, feito como a autora pretende, levaria à conclusão, no seu entender, de que a responsabilidade pelo cumprimento do contrato seria da Telebrás e da União.

Tanto a Ministra Eliana Calmon, do STJ, quanto o Ministro Eros Graus, do STF, ao apreciarem o caso em sede de Recursos Especial e Extraordinário, deixaram claro este entendimento, nos seguintes termos:

"3. Inviável, na via estreita do recurso especial, o exame de pretensão que exige reapreciação de fatos e provas (Súmula 7/STJ)" (f. 627 do autos)

"Na realidade, o que a agravante pretende é o reexame de cláusulas contratuais, o que não é possível em sede de recurso extraordinário, em face da incidência das Súmulas n. 279 e n. 454 do Supremo Tribunal Federal." (f. 633 dos autos).

Em se tratando de questões fáticas e contratuais, há que se aplicar aqui o disposto no artigo 474 do CPC, segundo o qual passada em julgado a sentença de mérito reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento do pedido, de modo que é aplicável também o princípio de que não é permitido, em sede de rescisória, rediscutir o acerto ou desacerto da decisão rescindenda – que é, na verdade, o que a autora pretende.

Mas, de qualquer forma, passa-se a enfrentar o mérito da questão.

A Telebrás e a União, sem dúvida, exerciam controle e fiscalização sobre as atividades realizadas pela Telems. A primeira (a Telebrás) exercia controle por ser acionista majoritária da Telems e a segunda (a União) exercia fiscalização e expedia normas em relação aos serviços executados por aquela antiga concessionária por se o Poder concedente.

Nem um desses controles leva sequer a responsabilidade solidária (que resulta da lei ou do contrato), quer da Telebrás quer da União, em relação às responsabilidades assumidas pela Telems, na qualidade de controlada ou de concessionária. A responsabilidade, em ambos o casos, é, como já demonstrado fartamente na parte geral dessa contestação, meramente subsidiária. Tanto é verdade que todas as ações para discutir as responsabilidades assumidas pela Telems, antes ou depois da cisão parcial da Telebrás, foram propostas tão somente contra aquela antiga concessionária e no foro estadual.

Assim, o fato de ação civil pública nº 021.98.020556-3 referir-se a lesões ocorridas antes de 1998 (ano em que ocorreram a cisão parcial da Telebrás e a privatização das ações da União) não influencia em nada na responsabilidade da Telems, mesmo porque a privatização não envolveu bens da Telems nem determinou a mudança das responsabilidades assumidas anteriormente por ela.

Vale aqui repetir o que a União respondeu^[54] à Brasil Telecom S/A. e à controladora daquela, a Brasil Telecom Participações SA., quando estas duas companhias a notificaram para que ela cumprisse as responsabilidades assumidas pela Telems:

            "A Brasil Telecom S.A. (BT) e a Brasil Telecom Participações S.A. (BPT), (....), notificaram a União por meio do documento mais abaixo transcrito. (....). Eis o texto, (....):

            ‘Brasil Telecom S.A. (BT) e Brasil Telecom Participações S.A. (BPT), ambas com sede em Brasília, (....), vêm, pela presente, NOTIFICÁ-LOS do quanto segue:

            (....)

            Diante do exposto, é a presente para NOTIFICÁ-LOS (i) de que V.Sas são os responsáveis pelo cumprimento das obrigações e pagamento dos respectivos valores decorrentes dos Contratos de Participação Financeira; e (ii) para que tomem as providências cabíveis para ingresso nas ações judiciais já ajuizadas (doc. 03) e naquelas que vierem a ser propostas.’

            É estranha a pretensão das notificantes. A despeito da magnitude do negócio de que participaram, parece que as autoras nada compreenderam da simplicíssima operação em que se envolveram. Por trás de leis, decretos e editais esconde-se uma simples operação de compra e venda de ações: No processo de privatização, a União vendeu e as interessadas compraram ações de algumas companhias. Então, por que artes mágicas teria a União assumido o papel de devedora solidária da sociedade anônima da qual era acionista^[55]? (grifou-se)

            A complexidade do negócio é mais aparente do que real. Ou melhor: a complexidade que existe não está no negócio de compra e venda de ações cujo contrato, aliás, não se dignaram as notificantes de juntar, mas nos preparativos necessários para que a venda pudesse realizar-se.

            (....).

            Por todo o exposto, vê-se a incongruência da pretensão de responsabilizar a União por uma dívida que nunca foi dela, porque nunca constituiu nem nunca a assumiu; Pelo menos as autoras das notificações não conseguiram demonstrá-lo. E, conforme se sabe, de acordo com o Código Civil (art. 265), ‘a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes’." (grifos do MPE, doc. anexo nº 05).

Os motivos e fundamentos expostos pela União convenceram as notificantes do desacerto de sua aventura de quererem jogar para a União as responsabilidades da Telems em relação aos contratos de participação financeira em plano comunitário de telefonia, tanto é verdade que elas não incluíram a União no pólo passivo da dita "ação de procedimento ordinário" que moveram contra a Telebrás no Distrito Federal (doc. anexo nº 03).

A Telebrás, pelas mesmas razões expostas pela União, não tinha como ser responsabilizada por uma dívida que nunca foi dela, porque nunca constituiu nem nunca a assumiu, tanto é que o Edital MC/BNDES nº 01/98 dispõe claramente, em seu item 5.1, que a Telebrás ficaria tão somente com as responsabilidades que ela própria havia assumido antes de sua cisão parcial.

Caso as responsabilidades da Telems fosse da Telebrás, por conta de seu controle acionário, ou da União, por conta de ser o Poder Concedente que, nesta qualidade, fixava as normas a serem seguidas no sistema, as concessionárias do país nunca teriam responsabilidade alguma pelos atos por elas praticados, quer antes quer depois da cisão parcial da Telebrás e do Leilão de Privatização, posto que nada mudou nesta realidade. As concessionárias continuaram na mesma situação, isto é, tendo o controle acionário de outra companhia (no caso da Brasil Telecom, ela é controlada acionariamente pela Brasil Telecom Participações SA), bem como continuaram sob o controle do Poder Concedente (no caso a mesma União, por meio da Anatel, que continua a normatizar e fiscalizar o setor), sem que isso tire qualquer responsabilidade delas pelos seus atos.

Por que antes a Telebrás e a União teriam que responder pelas responsabilidades da Telems (e por uma responsabilidade pontual, apenas a relativa aos PCTs, posto que pelas demais responsabilidades ela respondeu normalmente, como, por exemplo, pelas dívidas trabalhistas)? Ora, se antes a Telebrás e a União deveriam responder pelas responsabilidades assumidas pela Telems, agora a Brasil Telecom Participações SA e a Anatel deveriam, por força de lógica, responderem pelas responsabilidades assumidas pela autora? Isso, entretanto, não é o que acontece.

Mister se faz reforçar a idéia: o controle que era realizado pela Telebrás e pelo Ministério das Comunicações não difere em nada do controle que hoje é feito pela Anatel que, na qualidade de agência reguladora, não responde pelos atos das atuais concessionárias pelo simples fato de ela expedir normas para regular e controlar o sistema nacional de telecomunicações.

Neste sentido já decidiu o STJ:

            "TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. CONGELAMENTO. UNIÃO FEDERAL. ILEGITIMIDADE.

            - A União Federal é parte ilegítima para figurar no pólo passivo de ação de repetição de indébito promovida por empresa contra concessionária de energia elétrica com o fim de receber valores pagos a maior em face do aumento da tarifa efetuada na época do congelamento de preços. Portaria nº 038, de 28.02.86.

            - O exercício do poder normativo exercido pela União não determina sua responsabilidade patrimonial pelos atos praticados por suas concessionárias quando recebe valores tarifários a mais do que devidos pelos usuários.

            - A relação jurídica material desenvolve-se, no caso, entre o usuário do serviço e a empresa concessionária.

            - Recurso Especial improvido. (DJ, 27.04.98)." (REsp. 157.163-SP).’

Como se não bastasse, como a questão versa sobre a comercialização de plano de expansão de linhas telefônicas, ela é de natureza eminentemente contratual, porquanto celebrada entre o particular e a própria Telems, de modo a afastar, de plano, o interesse jurídico da União, como órgão fiscalizador e normatizador do setor.

Confira-se, a respeito, mutatis mutandis, as seguintes decisões:

            "COMPETÊNCIA. CONFLITO NEGATIVO. EMPRESA DE TELEFONIA.

            Ainda que parte no feito Companhia de Serviços Telefônicos, versando a causa sobre atividade simplesmente empresarial e sem a presença da União, da Justiça Estadual é a competência. Unânime."

            (STJ, CC 2.598/RS, Rel. Min. FONTES DE ALENCAR, j. 09.09.1992, 2ª Seção, Unânime, DJU de 09.11.1992, p. 20328).

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            "PROCESSUAL. COMPETÊNCIA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. TELEFONIA CELULAR. HABILITAÇÃO.

            – Compete à Justiça Estadual dirimir questão atinente a cláusula de contrato celebrado entre sociedade de economia mista e particular.

            – Precedente.

            – Conflito conhecido para declarar competente o juízo de direito da 7ª Vara Cível de São Paulo-SP."

            (STJ, CC 10.210/SP, Rel. Min. AMÉRICO LUZ, 1ª Seção, j. 30.08.1994, Unânime, DJU de 26.09.1994, p. 25577).

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"CONFLITO DE COMPETÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. TELEFONIA CELULAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

Compete à Justiça Estadual processar e julgar pedido relativo à cláusula de contrato celebrado entre sociedade de economia mista e particular."

(STJ, CC 20.648/RS; Rel. Min. HÉLIO MOSIMANN, 1ª Seção, j. 16.12.1997, Unânime, DJU de 25.02.1998, p. 11).

Ademais, não é verdade que a Telems fazia tudo sem qualquer liberdade, não possuindo sequer autonomia para definir os termos dos contratos celebrados. Caso fosse assim, ela jamais deixaria de colocar nos contratos que firmou com a coletividade e com os consumidores individuais a obrigatoriedade de ela fazer as retribuições devidas, como previa a Portaria 44/91 por ela citada.

Em veras, ela descumpriu a norma que deveria obedecer, ficando com o patrimônio pago pelo consumidor, sem que a Telebrás ou a União lhe fizesse qualquer exigência ou lhe impusesse qualquer penalidade.

Antes de encerrar estes comentários, há de se fazer uma observação a respeito da expressão "ainda que não tivesse sido privatizada, [a Telems] não poderia responder pelo pedido constante na inicial da ação civil pública n. 021.98.020556-3" encontrada no item 5.4 da inicial da autora.

Como já dito e repisado, a Telems sempre foi uma empresa privada, de maneira que não tinha como ela ser privatizada por ocasião do Leilão de Privatização, como quer fazer crer a Brasil Telecom. O que foi privatizado, repita-se, foram as ações da União e o controle acionário que este ente federal tinha nas 12 companhias que nasceram da cisão parcial da Telebrás, dentre as quais não se encontrava a Telems.

Foi para espancar tipo de equívoco como este que o Desembargador Hildebrando Coelho Neto, ao proferir seu voto, como Relator, na ação rescisória - N. 2003.003331-9/0000-00, em caso semelhante, deixou assentado que:

            "A autora alega que o decisum foi proferido por Juízo manifestamente incompetente, sob o argumento de a Telems tratar-se de uma empresa pública federal, envolvendo interesse da União Federal.

            (....).

            Ora, o próprio estatuto social da Telems aponta para a incompatibilidade da tese de tratar-se de uma empresa pública federal, sobretudo porque no citado parágrafo único do artigo 2º do Estatuto da Telems (f. 768-TJ/MS) era expresso na possibilidade da incorporação de bens e direitos de terceiros, situação esta que seria impossível de ocorrer nas chamadas empresas públicas, visto que nestas o capital é inteiramente público.

            Portanto, não merece prevalecer a tese de que a Telems, sucedida pela ora autora, trata-se de uma empresa pública federal. Sendo assim, a Justiça Estadual Comum é a competente para julgar a causa em exame.

            Assim, rejeito a preliminar."

Diante da clareza solar das normas em vigor a respeito da responsabilidade de a Telems fazer as retribuições, em ações, das participações financeiras dos consumidores em planos comunitários de telefonia, a autora não viu outra saída, senão a de engendrar uma tese mirabolante, com o fim de jogar as responsabilidades de sua antecessora (e por conseqüência suas) para a União e para a Telebrás.

Entretanto, esta tese se mostra por demais desarrazoada, principalmente quando se sabe que quem se beneficiou das normas editadas pelo Ministério das Comunicações foram unicamente a Telems e a sua sucessora, posto que foram ela quem ficou com todo o patrimônio construído com o dinheiro dos consumidores.

Por outro lado, o fato de a Telems ser controlada pela Telebrás não tinha o condão de levar o processamento e julgamento da causa para Justiça federal. Ora, se isso não ocorria com a própria Telebrás, por ser ela uma mera empresa de economia mista, porque haveria de ocorrer com a sua controlada?

Também não tem o condão de levar a causa para a Justiça federal o fato de a Telems estava submetida as normas editadas pela União Federal, posto que, como disse reiteradas vezes o STJ, inclusive na decisão acima transcrita, "O exercício do poder normativo exercido pela União não determina sua responsabilidade patrimonial pelos atos praticados por suas concessionárias".

Dessa forma, a assertiva de que "a causa envolvia interesse da União" não tem a menor procedência, mesmo porque a sentença e o acórdão não fizeram qualquer efeito em relação à ela. Quem deve pagar pelo patrimônio que recebeu do consumidor, conforme estipulado pela decisão rescindenda, não é a União, mas sim a Brasil Telecom, legítima sucessora da Telems e quem ficou com o dito patrimônio. Ficando, assim, sem fundamento o também alegado "litisconsórcio necessário unitário", que não faz sentido quer "pela natureza do pedido", quer por "disposição de lei".

Assim, a argüída ofensa a literal disposição de lei e a alegada prolação de sentença por juiz absolutamente incompetente ficam sem qualquer fundamento, motivo pelo qual não devem ser acatadas.

C- Da ALEGADA "violação à literal disposição de lei e do erro de fato resultante de documentos da causa - artigo 485, V e IX, do CPC – ilegitimidade passiva da Brasil Telecom."

Segundo a autora, o acórdão deve ser rescindido por ter, uma segunda vez, violado literal disposição de lei e por ser fundado em erro de fato.

A literal disposição de lei, ao seu entender, consistiu em (a) se violar o artigo 233, parágrafo único, da Lei 6.404/76 (item 5.43) e (b) em se estar exigindo dela, Brasil Telecom, o cumprimento da decisão rescindenda quando ela é parte ilegítima, porquanto não é ela sucessora da Telems (item 5.27).

Já o erro de fato, resultante de documentos da causa, teria se dado porque o acórdão rescindendo simplesmente desconsiderou a cisão parcial da Telebrás que, de acordo com a autora, levava a responsabilidade pela retribuição da participação financeira em plano comunitário de telefonia dos consumidores para a Telebrás, pelo que se conclui pela ilegitimidade da autora, outra causa de se rescindir o acórdão.

Os documentos da causa que teriam dado origem ao erro de fato seriam, no entendimento da autora, os de "fls. 219/224 – numeração de origem" (item 5.46 da inicial, f. 21) que, na numeração atual dos autos, correspondem às f. 216-224.

Em relação à alegada ofensa à literal disposição de lei, há de se dizer o que foi dito no item anterior, isto é, a questão aqui ventilada, mais uma vez, não se trata de literal ofensa à disposição de lei, mas de interpretação de fato que, feito como a autora pretende, levaria a conclusão, no seu entender, de que a responsabilidade pelo cumprimento do contrato seria da Telebrás e da União. Confirma as intenções errôneas da autora as conclusões tiradas tanto pela Ministra Eliana Calmon, do STJ, quanto o Ministro Eros Graus, do STF, ao apreciarem o caso em sede de Recursos Especial e Extraordinário.

De qualquer forma, passa-se a demonstrar o desacerto dessa alegação da autora.

No entender dela, o artigo 233, parágrafo único, da Lei 6.404/76 foi violado porque "a cisão parcial, COM ESTIPULAÇÃO EXPRESSA DAS OBRIGAÇÕES QUE FORAM TRANSFERIDAS à Brasil Telecom S/A," (item 5.33, f. 15), nos termos do artigo 233, parágrafo único, da Lei 6.404/76 e do Edital de Privatização, não repassou as responsabilidades que ficaram com a Telebrás para a autora, de forma que, não tendo o Ministério Público Estadual e os consumidores se insurgido contra esta partição de responsabilidades entre a Telebrás e a Brasil Telecom, no prazo decadencial de 90 dias, com lhes era exigido pelo referido parágrafo único do artigo 233, "fica mais do que claro que alegadas obrigações decorrentes de atos ou fatos anteriores à cisão parcial, neste caso, efetivamente permaneceram sob a responsabilidade da Telebrás e da União Federal, o que comprova objetivamente que a BrT não pode ser responsabilizada pelos ônus da ação civil pública nº 021.98.020556-3" (item 5.36, f. 17-18).

Num esforço hercúleo para demonstrar que a cisão parcial não lhe repassou as responsabilidades que ficaram com a Telebrás, a autora (a) transcreveu os termos do Edital MC/BNDES nº 01/98 (itens 5.18, à f. 12), (b) fez citações legais e (c) doutrinárias (itens 5.28 a 5.33, f. 14-15) e (d) copiou decisões judiciais (itens 5.38 a 5.43, f. 18-20).

Tal esforço, entretanto, não era necessário, posto que (a) não há divergência entre autor e réu em relação a partilha de responsabilidade entre Telebrás e as companhias dela originadas, bem como (b) as citações da autora em nada influenciará nas responsabilidades da Telems e, por conseqüência, da sua sucessora a Brasil Telecom S/A.

Conforme decidido na Assembléia Geral Extraordinária dos acionistas da Telebrás (dentre eles a União, que era a acionista majoritária), as responsabilidades entre as 13 companhias resultantes da cisão parcial da Telebrás ficaram partilhadas da seguinte forma:

1) Com a Telebrás residual ficaram todas as responsabilidades que ela própria assumira até a sua cisão parcial (22/5/98), salvo aquelas responsabilidades (contingências passivas) em relação as quais ela fizesse provisões (em dinheiro ou em bens) em favor de alguma das 12 novas Companhias (holdings).

2) Com as novas 12 Companhias ficariam as responsabilidades que elas assumissem a partir da sua origem (22/05/98) e com as responsabilidades (contingências passivas) da antiga holding (Telebrás), em relação as quais houvesse aprovisionamento.

Diante da clareza solar da partição das responsabilidades registrada no item 5.1 do Edital MC/BNDES Nº 01/98^[56], basta voltar às duas perguntas básicas, já feitas e respondidas nesta peça, quais sejam: (a) a quem se refere os termos deste edital e (b) de quais responsabilidades ele trata?

O edital de privatização refere-se às 13 companhias que se originaram da sobredita cisão parcial da Telebrás, quais sejam: a Telebrás residual e as 12 novas companhias dela originárias (Embratel Participações S.A., Telesp Participações S.A., Tele Centro Sul Participações S.A., Tele Norte Participações S.A., Telesp Celular Participações S.A., Telemig Celular Participações S.A., Tele Celular Sul Participações S.A., Tele Sudeste Celular Participações S.A., Tele Centro Oeste Celular Participações S.A., Tele Nordeste Celular Participações S.A., Tele Norte Celular Participações S.A., Tele Leste Celular Participações S.A.).

Por conseqüência, o predito Edital tratou das responsabilidades da Telebrás residual e das 12 novas companhias originadas da cisão parcial da Telebrás, sendo que as responsabilidades da Telebrás são aquela que ela própria assumira até a sua cisão parcial (22/5/98).

Pela enumeração acima, percebe-se que a Brasil Telecom S/A. não se originou da cisão parcial da Telebrás, de modo que as responsabilidades ali inseridas não lhe diz respeito, de modo que "a cisão parcial", em momento algum, ESTIPULOU QUAISQUER OBRIGAÇÕES QUE FORAM TRANSFERIDAS à Brasil Telecom S/A", nem "repassou as responsabilidades que ficaram com a Telebrás para a autora", bem como (o que é mais importante) não repassou as responsabilidades da autora para a Telebrás, mesmo porque a Brasil Telecom, por ocasião da cisão parcial da Telebrás, nem sequer existia.

As responsabilidades da Brasil Telecom, enquanto sucessora da Telems, foram tratadas nos documentos de "fls. 219/224 – numeração de origem" (que correspondem às f. 216-224 dos autos da rescisória), conforme já demonstrado, às escâncaras, nesta peça e será melhor tratada logo em seguida quando se fizer a demonstração de quem é a legítima sucessora da Telems. Entretanto, segundo afirmação feita pela autora no item 5.46 da sua inicial (f. 21), os documentos de f. 216-224 seriam aqueles que teriam dado origem ao erro de fato.

Assim, fica sem qualquer suporte fático e jurídico também a assertiva de que, não tendo o Ministério Público Estadual e os consumidores se insurgido contra esta partição de responsabilidades entre a Telebrás e a Brasil Telecom, no prazo decadencial de 90 dias, com lhes era exigido pelo referido parágrafo único do artigo 233, "fica mais do que claro que alegadas obrigações decorrentes de atos ou fatos anteriores à cisão parcial, neste caso, efetivamente permaneceram sob a responsabilidade da Telebrás e da União Federal, o que comprova objetivamente que a BrT não pode ser responsabilizada pelos ônus da ação civil pública nº 021.98.020556-3" (item 5.36, f. 17-18).

Embora já se tenha comprovado suficientemente o desacerto da exigência da referida notificação, para não deixar qualquer dúvida sobre esta situação e para deixar claro que a realização dessa notificação em nada mudaria as responsabilidades estabelecidas no edital de privatização, há de se reforçar aqui o raciocínio acima desenvolvido.

Sabendo que as responsabilidades de que trata o Edital MC/BNDES Nº 01/98 dizem respeito às 13 empresas que participaram da cisão parcial da Telebrás, quais sejam, a Telebrás, como empresa remanescente e em processo de descontinuidade, e as 12 novas companhias, entre as quais não se encontrava nem a Telems nem a Brasil Telecom, fica claro que as responsabilidades nele inseridas não dizem respeito nem a Telems nem a Brasil Telecom S/A.

Dizendo em outras palavras, o sobredito Edital tratava das responsabilidades que a própria Telebrás havia assumido antes de sua cisão parcial e das responsabilidades que as novas 12 Companhias assumiriam a partir da cisão parcial da Telebrás. Não tratava ele das responsabilidades assumidas pelas antigas controladas da Telebrás, que eram independente administrativa e financeiramente, como era o caso da Telems.

Assim, como a Telems e os seus credores não tinham nada a ver com a cisão parcial da Telebrás nem com a privatização das ações da União nem com a forma que as responsabilidades da Telebrás e das novas holdings foram distribuídas, não tinha como exigir que os consumidores-credores da Telems notificassem a Telebrás. Qual seria o objetivo dessa notificação? Seria, por ventura, para obrigar a Telebrás aceitar como sua as responsabilidades da Telems? Que a autora responda estas indagações!

Surpreendentemente, a autora afirma que ocorreu uma segunda ofensa à literal disposição de lei, por se estar exigindo dela, Brasil Telecom, o cumprimento da decisão rescindenda quando ela é parte ilegítima, porquanto não é ela sucessora da Telems (item 5.27).

Em relação à esta alegação, ela afirma, textualmente, no item 5.15, à f. 11:

"É que a ora autora Brasil Telecom não é sucessora de todas as apontadas obrigações passivas da Telems, especialmente as correntes da ação civil pública nº 021.98.020556-3."

É realmente surpreendente esta assertiva da autora Brasil Telecom S/A., posto que os acionistas da Telems e da Telepar, quando, reunidos em Assembléia Geral Extraordinária – AGE, realizada em 28/02/00, aprovaram os termos do Protocolo e Justificação da incorporação da Telems pela Telepar, não só deixaram claro que a Telepar sucedia a Telems, mas aprovaram que tal sucessão se dava a título universal, em todos os direitos e obrigações, não fazendo, portanto, exceção a qualquer dívida da Telems. (f. 217-219 e doc. em anexo nº 06)

Na ata da referida AGE (f. 218), consta, verbis:

"4.6 aprovar a incorporação da Companhia [TELEMS] na Telepar e a conseqüente extinção da pessoa jurídica, sucedendo-lhe a Telepar, a título universal, nos termos do já referido Protocolo e Justificação de Incorporação".

A cláusula décima do predito Protocolo e Justificação de Incorporação pela Telepar das concessionárias da Região II do PGO, dentre elas a Telems, dispunha:

Cláusula Décima – Com a incorporação das Incorporadas e as suas conseqüentes extinções, a Incorporadora lhes sucederá, a título universal, em todos os seus direitos e obrigações." (doc. anexo nº 06)

Como dito e comprovado anteriormente nesta peça com as transcrições devidas, tal tipo de sucessão foi reconhecida pela Telepar, pela Brasil Telecom S/A e pela Brasil Telecom Participações SA não só neste processo, como nos processos trabalhistas 1213.02/1999 (doc. enexo nº 07) e 244/2000 (doc. anexo nº 08) e na ação de procedimento ordinária nº 2005.01.1.070948-3 (doc. anexo nº 03) proposta em 14/07/05, em face de Telebrás, no Distrito Federal

Vale repetir aqui o que já disse alhures: "o inusitado nesta situação é que 25 dias após os advogados da Telepar terem feito petição anunciando que a Telepar era a nova ré na ação, por conta da sobredita incorporação, e ter comprovado, por meio da cópia da ata de f. 217-219, a extinção da Telems, eles (no dia 26/06/00) ressuscitaram a Telems, de modo a possibilitar que ela ingressasse com a apelação de f. 223 e apresentasse as contra-razões de f. 224-240. É inacreditável a versatilidade dos referidos causídicos para distorcer os fatos e falsear a verdade em favor da Brasil Telecom e em prejuízo dos consumidores".

Pior ainda, hoje eles dizem que a predita ata, encontrada às f. 217-219 e que comprova ser a Brasil Telecom S/A. (nome atual da Telepar) a sucessora universal de todas as dívidas da Telems, é um dos documentos da causa que teriam dado origem ao erro de fato, fazendo com que os Senhores Desembargadores desconsiderassem, no acórdão rescindendo, a cisão parcial da Telebrás e passassem para a autora as responsabilidades daquela antiga holding. É realmente inimaginável e inaceitável a ousadia e deslealdade da autora!

Embora já tenha ficado esclarecido, à saciedade, nesta contestação, mister se faz repetir que a Brasil Telecom S/A. é a própria Telepar, posto que, em 28/04/00, em razão de decisão dos acionistas da Telepar, esta concessionária mudou de denominação, de Telepar para Brasil Telecom S/A., conforme comprova a cópia da Ata da Assembléia Geral Ordinária e Extraordinária encontrada às f. 593-597 dos autos.

Foi em razão dessa realidade é que se afirmou acima, em oposição a assertiva da autora, que, em 28/05/98, por ocasião da cisão parcial da Telebrás, não se poderia mesmo ter repassado as responsabilidades da Brasil Telecom para a Telebrás nem da Telebrás para a Brasil Telecom S/A. Ora, naquela oportunidade, como visto acima, a Brasil Telecom sequer existia.

Assim, a alegada segunda ofensa à literal disposição de lei, por se estar exigindo dela, Brasil Telecom, o cumprimento da decisão rescindenda quando ela é parte ilegítima, porquanto não é ela sucessora da Telems, não tem igualmente qualquer respaldo na realidade, devendo, portanto, ser rejeitada.

Melhor sorte não é reservada igualmente ao alegado erro de fato, resultante de documentos da causa.

Diz a autora que o acórdão rescindendo simplesmente desconsiderou a cisão parcial da Telebrás que, segundo a autora, levava a responsabilidade pela retribuição da participação financeira em plano comunitário de telefonia dos consumidores para a Telebrás.

Como visto, reafirmado e comprovado acima, não tinha porque o acórdão rescindendo levar em conta a cisão parcial da Telebrás. As responsabilidades resultantes da sobredita cisão dizem respeito apenas às companhias que dela se originaram, dentre as quais não se encontravam a autora e sua antecessora Telems.

As responsabilidades da Telems e, por conseqüência, da sua sucessora a Brasil Telecom S/A. foi tratada, vários anos depois da ocorrência da multi-citada cisão parcial da Telebrás, nos documentos de f. 216-224, documentos estes que a autora insiste em dizer, sem qualquer compromisso com a verdade, serem os que teriam dado origem ao erro de fato, o que reforça a falta de seriedade das alegações da Brasil Telecom.

Vê-se, assim, que, com base nestes argumentos, por serem insustentáveis, não se pode concluir pela ilegitimidade da autora, que seria, no entender dela, outra causa para se rescindir o acórdão.

Assim, a conclusão a que se chega é exatamente contrária à tirada pela autora, qual seja: não tendo a cisão parcial da Telebrás e seus efeitos nada a ver com as responsabilidades assumidas pela Telems, o acórdão rescindendo não tinha sequer o dever de examinar tal fato, pelo que não há motivo para a rescisão do julgado por força do disposto no artigo 485, IX, do CPC, como quer a autora.

D- Da ALEGADA "violação à literal disposição de lei e do erro de fato – Art. 485, X^[57] e IX do CPC – Da existência de normas que expressamente previam a não-retribuição em ações – Da inexistência de promessa – Da aquisição do direito de uso do terminal telefônico":

Afirmando que houve violação dos artigos 147 do Código Civil anterior, do artigo 87, II, da Constituição Federal e das Portarias 375 e 610 do Ministério das Comunicações, e asseverando que ocorreu erro de fato, pretende a autora, com fundamento no Art. 485, V e IX do CPC, que o acórdão seja o julgado seja rescindido.

A violação ao artigo 147 do Código Civil teria ocorrido porque o julgador "anulou um ato jurídico perfeito sem que o mesmo estivesse eivado de qualquer causa para anulação" (Item 5.64, segunda parte), tanto é que nenhum "contratante do Plano Comunitário de Telefonia/Construtel tenha ajuizado ação alegando que houve ERRO, DOLO, COAÇÃO, SIMULAÇÃO OU FRAUDE NAS CONTRATAÇÕES". (item 5.64, primeira parte)

Já a violação às Portarias 375 e 610, aplicáveis ao PROCONT de Três Lagoas, teria se verificado porquanto elas não previam a compensação da participação financeira do consumidores em ações, tinham eles, por conseqüência, apenas o direito de uso do terminal telefônico.

Assim, o julgador, ao declarar nula a cláusula 8.12 dos contratos, sem anular as portarias, violou não só estas normas, mas também o inciso II do artigo 87 da Constituição Federal, uma vez que foi autorizado por este dispositivo que o Ministro das Comunicações expediu as normas administrativas violadas.

O alegado erro de fato teria ocorrido por dois motivos. Primeiro, porque, no entender da autora, o "acórdão recorrido (....) admitiu como inexistente uma situação existente, ou seja, julgou o caso como se não existissem Portarias que determinavam a não retribuição em ações ou dinheiro em razão da aquisição do direito de uso de terminal telefônico através do PCT/Construtel". (Item 5.59) Segundo, porque "acórdão recorrido declarou nula a cláusula 8.12 acreditando que estaria havendo locupletamento ilícito da Telems, porquanto acreditou que esta receberia o acervo sem qualquer contraprestação" (Item 5.60)

De conformidade com a Brasil Telecom, o acervo não estaria sendo recebido sem qualquer contraprestação porque próprio "recebimento do acervo era a contraprestação que a Telems tinha por esses serviços realizados, já que o negócio foi feito exatamente nessas condições, ou seja, os participantes do PCT/Construtel estavam plenamente cientes de que a remuneração da Telems se daria mediante a transferência do acervo, e mesmo assim aderiram ao PCT porque queriam ter acesso aos terminais telefônicos e não porque queriam ações Telebrás". (Item 5.63)

Bem, para se concluir pela não ocorrência das violações alegadas pela autora neste último tópico da sua inicial, basta responder a duas indagações básicas:

Primeira - as Portarias 375 e 610 de 1994 são aplicáveis ao PROCONT/93 realizado no Município de Três Lagoas?

Segunda: o fato de a Telems ter recebido o patrimônio construído com as economias dos consumidores gerou ou não locupletamento ilícito para ela e, por conseqüência, empobrecimento indevido para o consumidor? Ou o simples "recebimento do acervo era a contraprestação"?

Para se responder a primeira pergunta, há de se voltar ao item IV dos Esclarecimentos Gerais, denominado "ANÁLISE COMPARATIVA ENTRE PCT E PROCONTE", onde ficou claro que o Programa implantado em Três Lagoas em 1993, bem como em todo Estado de Mato Grosso do Sul, a partir de 1987, pela Telems, foi o Programa Comunitário de Investimento em Telefonia – PROCONTE e não o Plano Comunitário de Telefonia – PCT, sendo que aquele, o PROCONTE, foi uma excrescência criada pela Telems para burlar todas as normas do Ministério das Comunicações e orientações expedidas pela Telebrás.

Ora, se o PROCONTE, programa engendrado pela própria Telems, por meio da Prática nº 201.326.106-MS (f. 116-134), era totalmente ilegal, por não ter considerado nenhuma das normas expedidas pela União, não tem sentido a autora invocar, agora, em seu benefício, as Portarias 375 e 610 de 1994, mesmo porque, no item 5.2, ela condenou todas as normatizações feitas pela União, acusando-as, em resumo, de truculentas e que só serviam para tirar a liberdade da Telems.

Mesmo que a autora pudesse invocar, em seu favor, as normas expedidas pelo Ministério das Comunicações, há de se dizer que as Portarias 375 e 610 não dão acolhida às suas pretensões.

Como demonstrado, às escâncaras, no item 4.9 do Tópico "Dos equívocos cometidos pela autora ao historiar os fatos relativos ao PCT, as Portarias 375/94 e 610/94 não se aplicam ao PROCONTE/93 de Três Lagoas, isto porque, como ficou registrado no referido item 4.9, embora a "Portaria 610/94 (....) tenha negado a retribuição em ações da participação econômica dos consumidores, deixou claro, em seu item II (f. 393 dos autos) e já transcrito acima nesta peça, que esta nova regra só se aplicaria aos planos que ocorressem a partir de 22 de junho de 1994, data em que adveio ao mundo jurídico a Portaria 375/94".

Assim, sabendo que o referido PROCONTE iniciou-se em 1993, como consta da inicial da ação matriz, sem oposição da autora (ré naquela ação), a resposta a esta primeira indagação é de que as Portarias 375 e 610 de 1994 não são aplicáveis ao PROCONT realizado no Município de Três Lagoas.

Em razão dos esclarecimentos feitos nesta contestação, a resposta a segunda pergunta é no sentido de que o recebimento, pela Telems, do patrimônio construído com a participação financeira exclusiva dos consumidores, sem as retribuições devidas, gerou, sem dúvida, locupletamento ilícito para ela, já que o mero "recebimento do acervo" não constitui a "contraprestação" prevista na norma do Ministério das Comunicações em vigor à época.

Assim, ficam sem sentido todas as alegadas violações e ocorrências de erros de fato feitas pela autora, como se passa a demonstrar, a título de se clarear ainda mais a questão.

A dita violação ao artigo 147 do Código Civil anterior não ocorreu. A bem da verdade, o julgador não "anulou um ato jurídico"; ele foi além, como era o seu dever. Ele declarou a nulidade de uma cláusula abusiva.

A violação à lei se daria se o TJMS tivesse deixado de declarar a nulidade da cláusula 8.12 dos contratos de participação financeira em plano comunitário de telefonia que – ao não prever a devida retribuição aos consumidores, por estar baseada em uma PRÁTICA exarada (de forma unilateral e ao arrepio das normas expedidas pelo Poder Concedente) pela Telems – violava não só as normas do Ministério das Comunicações, como também o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (artigo 51, IV, e seu § 1º, inciso II^[58]).

Dessa forma – não tendo os contratos sido elaborados com base nas normas do Ministério das Comunicações, mas na Prática nº 201.326.106-MS da Telems – não procede a afirmação feita pela autora, no item 5.53 de sua inicial, no sentido de que foi "justamente por força de tais Portarias (....) que nos contratos objeto da ação civil pública constou a advertência expressa que não haveria retribuição de ações", mesmo porque, das portarias transcritas no item 5.52 e referenciadas no item 5.53, apenas duas não previam a retribuição de ações (as Portarias 375/94 e 610/94) e, mesmo assim, não se aplicavam ao caso em exame.

Mesmo que fosse verdade que nenhum "contratante do Plano Comunitário de Telefonia/Construtel tenha ajuizado ação alegando que houve ERRO, DOLO, COAÇÃO, SIMULAÇÃO OU FRAUDE NAS CONTRATAÇÕES", não haveria impedimento legal para que o julgador decidisse como decidiu, posto que o Ministério Público, na ação matriz, representou todos os lesados, sem que a sua legitimidade fosse "validamente questionada".

A alegação de violação às Portarias 375 e 610, como já dito e repetido, não tem procedência justamente porque elas, ao contrário do defendido pela autora, não são "aplicáveis ao PCT^[59] de Três Lagoas", de modo que o fato de elas não terem previsto (o que constitui também uma ilegalidade^[60], diga-se de passagem) a compensação, em ações, pela participação financeira do consumidores, não tinha qualquer significado para a decisão impugnada.

Assim, o julgador, "ao declarar nula a cláusula 8.12 dos contratos, sem anular as portarias", não "violou (....) estas normas" (já que elas não se aplicavam ao referido PROCONTE), nem contrariou "o inciso II do artigo 87 da Constituição Federal". Ao invés, reforçou a autoridade que foi conferida pela Carta Magna ao Senhor Ministro das Comunicações, o que a autora se nega a fazer, ao dizer que as normas do Ministério das Comunicações só serviam para manietar a Telems.

Os alegados erros de fato, como visto acima, também não ocorreram, posto que:

1) o "acórdão recorrido (....) [em momento algum] admitiu como inexistente uma situação existente, ou seja, julgou o caso (....) [com base em] Portaria(....) que determinava(....) a (....) retribuição em ações ou dinheiro em razão da [participação financeira dos consumidores na expansão da rede telefônica em Três Lagoas] através do [PROCONTE]/Construtel". (Item 5.59)

2) o "acórdão recorrido declarou nula a cláusula 8.12 (....) [porque] esta[va] havendo locupletamento ilícito da Telems, porquanto [estava] recebe[ndo] o acervo sem qualquer contraprestação" (Item 5.60), quando a portaria em vigor à época exigia tal contraprestação.

Ainda que os consumidores tivessem sido convencidos, por meio das artimanhas engendradas pela Telems, "de que a remuneração (....) se daria mediante a transferência do acervo" (Item 5.63) e que tivessem aderido ao PROCONTE apenas "porque queriam ter acesso aos terminais telefônicos e não porque queriam ações Telebrás" (Item 5.63), isto, como já dito e repetido, não retirava a ilegalidade da cláusula 8.12 do contrato de participação financeira, pelo contrário, reforçava-a, principalmente porque a Prática nº 201.326.106-MS (de f. 116-134) e esta cláusula consistiam num verdadeiro estelionato que pôde ser aplicado ao consumidor em razão de sua ignorância e da ofensa do princípio da informação previsto no CPDC que proíbe a informação enganosa.

Vale observar que a assertiva da autora de que não haveria retribuição porque ela tivera custos para a implantação do sistema, não tem sentido, posto que nem a Prática nº 201.326.106-MS (que regulou o PROCONTE em análise) nem os contratos de participação financeira, firmados pelos consumidores de Três Lagoas falavam, expressamente, em custos da Telems, muito menos que tais custos justificariam a previsão de não retribuição.

Ao revés, no PROCONTE, a Telems já recebia tudo pronto, inclusive com os terminais instalados e funcionando na casa do consumidor, como comprovam as cláusulas 4.1 e 6 do Contrato de Participação Financeira em Plano Comunitário de Telefonia firmado pelo consumidor individual com a Construtel, verbis:

            "4.1 – O PRAZO CONTRATUAL PARA A INSTALAÇÃO DO TERMINAL TELEFÔNICO É DE 24 (VINTE E QUATRO) MESES, CONTADOS A PARTIR DA DATA DA ASSINATURA DESTE CONTRATO."

            (....).

            6 - TRANSFERÊNCIA DO ACERVO – após o cumprimento de todas as obrigações a cargo das partes contratantes, todo o acervo integrante do sistema telefônico implantado será transferido pela Prefeitura ou Associação à TELEMS para que esta possa operar o sistema na forma prevista na legislação que regulamenta o Serviço Público de Telecomunicações." (f. 59)

O Plano Comunitário de Telefonia (que era o programa que deveria ter sido seguido pela Telems em Três Lagoas, como o foi no PCT/91 de Campo Grande), pelo contrário, embora admitisse, expressamente, a existência de custos para a Telems pela recepção do acervo e conseqüente interligação ao Sistema Nacional de Telefonia, não deixava de prever o seu dever de fazer as devidas retribuições. Isso é o que nota da leitura do item

            "CLÁUSULA SEGUNDA – DO OBJETO

            (....).

            Item 2.1 – O(s) projeto(s), orçamentos, cronograma para a instalação das partes necessárias dentro das instalações da Concessionária do Serviço Telefônico Público local para o estabelecimento da "PLANTA COMUNITÁRIA" com a "REDE NACIONAL" de telefonia, é de responsabilidade da TELEMS.

            CLÁUSULA QUARTA – CUSTOS

            (...).

            Item 4.2 – Os custos referentes à instalação das partes necessárias dentro das instalações da Concessionária do Serviço Público local, para o estabelecimento da "PLANTA COMUNITÁRIA" com a "REDE NACIONAL" de telefonia, conforme projetos, orçamentos e cronogramas citados no item 2.1 deste Contrato, são de responsabilidade da TELEMS."

            CLÁUSULA QUINTA – DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

            (...).

            5.3.1 – Será de responsabilidade da TELEMS, as adequações e instalações de obras civis, energia CA e CC, baterias e climatização das Estações Telefônicas que compreendem os atuais centro de fios de Campo Grande.

            5.3.2 – Será de responsabilidade da TELEMS o fornecimento e instalação dos sistemas de transmissão e entroncamento entre todos os centros de fios existentes e os novos a serem implantados."

(Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede firmado pela Comunidade de Campo Grande e a Telems, em 16 de dezembro de 1991, com base na Prática TELEBRÁS SPT nº 201-200-001 Diretrizes Gerais para a Implantação de Planta Comunitária de Telefonia (PCT) – doc. anexo nº 10)

Diante do exposto neste Título, bem como em toda esta peça, conclui-se que não devem ser acatadas pelos nobres julgadores as alegadas violação à literal disposição de lei, o julgamento da causa por juiz absolutamente incompetente e a ocorrência de erro de fato.

E- Análise pontual dos equívocos cometidos pela autora ao historiar os fatos relativos ao PCT – ITENS RELATIVOS AOS FATOS:

Após fazer a contestação geral sobre o articulado da autora, far-se-á, a partir deste tópico, comentários pontuais a respeito de afirmações feitas pela autora, a título de reforço ou porque não foram tocados até aqui, de modo que todos os fatos alegados e fundamentos jurídicos apresentados fiquem devidamente impugnados, um por um, seguindo, nesta tarefa, os itens apresentados pela autora, os quais introduzirão os comentários a serem feitos. Os itens que não forem comentados é porque não há, em relação a eles, mais nada a acrescentar além do que já se disse anteriormente nesta peça.

Preâmbulo da inicial da autora (sem a menção de item pela autora para identificá-lo).

Já no preâmbulo da inicial, há uma impropriedade e uma omissão relevantes que devem ser corrigidas e sanadas.

A impropriedade refere-se à afirmação de que ela, "BRASIL TELECOM S/A. - FILIAL MATO GROSSO DO SUL", é "empresa originária da cisão parcial da TELEBRÁS", o que não é verdade, como já se demonstrou, à exaustão, anteriormente.

A omissão deu-se quando foi afirmado que era a "TELEBRÁS (...) a empresa controladora da Telems — Telecomunicações de Mato Grosso do Sul", sem que fosse dito também que, posteriormente (isto é, após a cisão parcial da Telebrás), a Telems passou a ser controlada pela Tele Centro Sul Participações S/A. que, pouco depois, alterou sua razão social para Brasil Telecom Participações S/A.

É importante corrigir esta omissão em função de ter a autora afirmado em outros itens que, após a cisão parcial da Telebrás, quem passou a controlar a Telems foi a Brasil Telecom.

ITEM 4.1

"O Ministério da Infra-Estrutura, por meio de seu Secretário Nacional das Comunicações, editou Portaria nº 44 de 19-04-1991 (que regulamentou a norma específica de Telecomunicações NET nº 004/DNPU de abril de 1991) e permitiu a implantação de redes telefônicas por iniciativa das comunidades, tudo visando a expansão da prestação do serviço público de comunicações no país."

Este item 4.1 deve ser analisado juntamente com o item 4.5 que tem a seguinte redação:

"4.5

E foi aderindo a essas diretrizes ditadas pelo Ministério da Infra-Estrutura e as Portarias seguintes que regulamentaram a implantação do serviço – que serão especificamente abordadas adiante – e visando promover a expansão do sistema de telefonia do Estado de Mato Grosso do Sul que o Município de Três Lagoas – MS, atuando como representante da população daquele município, celebrou com as Telecomunicações de Mato Grosso do Sul, empresa do sistema Telebrás, um Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede."

No item 4.1, a autora cita a Portaria 44, de 19/04/91, do Ministério da Infra-Estrutura, que permitia a implantação de redes telefônicas por iniciativa da comunidade [com retribuições em ações], e no item 4.5 afirma ela que foi aderindo as diretrizes ditadas pelo Ministério da Infra-Estrutura que o Município de Três Lagoas – MS, atuando como representante da população daquele município, celebrou com as Telecomunicações de Mato Grosso do Sul, empresa do sistema Telebrás, um Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede.

Essa assertiva só demonstra que o PROCONTE realizado a partir de 1993 em Três Lagoas iniciou-se sob a regência da Portaria 44/91 que previa a retribuição, em ações, da participação financeira do consumidor em plano comunitário de telefonia, o que, por conseqüência, demonstra que as Portarias 375 e 610 de 1994 não se aplicavam àquele plano, como ficou devidamente comprovado no Título III desta pela peça, denominado "ESCLARECIMENTOS GERAIS: HISTÓRICO DA AQUISIÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS NO BRASIL E AS NORMAS QUE EXIGIAM RETRIBUIÇÕES, EM AÇÕES TELEBRÁS, PARA A PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA DO CONSUMIDOR", bem como nos comentários feitos ao item 4.9 da inicial da autora.

Se a autora deixa tão claro que a Comunidade de Três Lagoas e os consumidores firmaram os contratos com base nas Diretrizes e normas fixadas pelo Ministério da Infra-Estrutura, por que ela não explica a razão pela qual, nos referidos contratos (firmados no PROCONTE de Três Lagoas) não foi prevista a retribuição para participação financeira dos consumidores?

Isso se deu pelo simples fato de a Telems não ter seguido as diretrizes traças pelo Ministério da Infra-Estrutura. Ao contrário do que afirma a Brasil Telecom, a Telems aplicou, como dito no Título V desta contestação, denominado "ESCLARECIMENTOS GERAIS: ANÁLISE COMPARATIVA ENTRE PCT E PROCONTE, E DEMONSTRAÇÃO DE QUAL DESTES DOIS PROGRAMAS FOI USADO EM TRÊS LAGOAS" a Prática nº 201.326.106-MS criada e expedida por ela própria, onde não era contemplada qualquer contraprestação aos consumidores pela suas participações financeiras, mesmo porque, nesta prática, sequer era feito menção à qualquer portaria ou diretriz fixada pelo Ministério das Comunicações.

Tanto isso é verdade que, apesar de a autora ter mencionado, o tempo todo, em sua inicial, que a Telems teria realizado, no Município de Três Lagoas, o programa denominado Plano Comunitário de Telefonia – PCT, na verdade, como dito acima, sua antecessora usou foi o PROCONTE, instrumento totalmente estranho à natureza jurídica do negócio que estava sendo realizado.

Assim, também é falsa a assertiva da autora de que a Comunidade de Três Lagoas tenha firmado com a Telems Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede, posto que este contrato não era sequer objeto da Prática nº 201.326.106-MS. Confirma a inexistência desse contrato o fato de a autora, apesar de ter dito que ele foi celebrado, não instruiu sua inicial com cópia dele.

ITEM 4.3

Afirma a autora neste item que "era da essência do negócio que os adquirentes pagariam determinado valor em dinheiro, a título de contribuição, para a expansão e melhoramento do sistema de comunicação do Estado de Mato Grosso do Sul, e, em contra partida, seria viabilizado o acesso a um terminal telefônico, tão raro à época, especialmente no interior do Estado de Mato Grosso do Sul".

A afirmação acima, se interpretada da forma como deve, leva a um entendimento correto da situação, isto é, ajuda a percepção de que aqui está se confirmando a existência da dita VENDA CASADA, por meio da qual o promitente usuário, para "ter acesso a um terminal telefônico" deveria comprar ações telebrás, por meio de sua "participação financeira".

Ocorre que a autora, para mascarar a informação, deu a entender que o preço pago era tão somente para se ter o referido acesso, como se a dita "contribuição" fosse destinada ao pagamento de uma "tarifa de habilitação", ou para uma doação à Telems, ou, como dito em outro local, para o consumidor-investidor ter direito ao uso da linha telefônica. Para conseguir este intento, omitiu, que era também "da essência do negócio", por determinação legal e regulamentar, a retribuição em ações, isto é, que o "sistema telefônico" construído com o dinheiro dos promitentes-assinantes seria passado à Telems por dação e não por doação.

Na verdade, a não retribuição em ações só estava prevista na Prática nº 201.326.106-MS elaborada pela Telems em desacordo com todas as normas e diretrizes vigentes à época.

ITEM 4.4

Afirma a autora que, "na forma da Portaria n.º 44, seria necessária a contratação de uma construtora que realizaria as obras, sob a supervisão da concessionária Telebrás cujas despesas para a implantação seriam custeadas pelos membros da sociedade que pretendessem ter acesso aos terminais".

Em momento algum, como se vê pelas transcrições feitas anteriormente, as Portarias que tratavam do assunto dispunham que a supervisão das obras seriam feitas pela Telebrás. Dispunham sim, e a autora sabe disso, que a fiscalização, a aprovação, o recebimento e a avaliação das obras e também as retribuições dos investimentos feitos pelos consumidores ficariam a cargo da TELEMS.

Deixando bem claro a sua incongruência, a própria autora, mais adiante, exatamente no item 4.8, afirma que à Telems cabia (a) interligar os terminais ao sistema nacional de telefonia e (b) permitir à Comunidade a utilização da estrutura já existente.

Mas, de qualquer forma, para espancar de vez eventual dúvida que ainda resta, basta observar como a questão ficou disposta na cláusula Sexta do Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede que a Comunidade campo-grandense, representada pelo Município de Campo Grande, fez com a Telems (doc. anexo nº 10), já que trata de procedimento padrão usado em todo o território nacional. A redação da referida cláusula era a seguinte:

            "CLÁUSULA SEXTA – ATIVAÇÃO E TRANSFERêNCIA DE REDE

            6.1. Após aceitas as instalações, o valor dos bens associados será apropriado por avaliação, segundo os critérios estabelecidos pelas partes.

            6.2. Com base no valor apurado, os bens associados à rede serão transferidos para a TELEMS em dação, a título de participação financeira, para tomada de assinatura do serviço telefônico público

            6.3. A TELEMS retribuirá em ações, nos termos da Norma em vigor, o valor de avaliação acima referido, limitada essa retribuição ao valor máximo da participação financeira por ela praticado em sua área de concessão."

Laborou em equívoco a autora ao lançar a falsa idéia de que a responsabilidade por todas as obrigações era e é da Telebrás, inclusive antes mesmo da privatização, o que, por óbvio, não é verdade.

Outra inverdade é a de que a Telebrás era uma concessionária. Ela não é nem nunca foi concessionária de serviço público de telefonia. Ela era, em verdade, a holding, a controladora, inicialmente, de 27 concessionárias (incluindo aí a Embratel, operadora de longa distância) e, posteriormente, com a cisão parcial das 26 empresas de telefonia à curta distância em 26 outras, passou a ser a controladora de 53 operadoras no país. Para confirmar tal função da Telebrás basta consultar o artigo 3º da Lei nº 5.792, de 11 de julho de 1972, que instituiu a política de exploração de serviços de telecomunicações e autorizou o Poder Executivo federal a constituir a empresa Telecomunicações Brasileiras S/A. – TELEBRÁS.

A confusão que a autora procura fazer, desde o princípio de sua peça inaugural, entre controladora (holding) e controladas (concessionárias); Telems e Telebrás; Brasil Telecom S/A. e Brasil Telecom Participações S/A. e matriz e filial, tem um fim bem determinado, qual seja, o de implantar a idéia de que a Brasil Telecom S/A., como "originária" da cisão parcial da Telebrás, não tem qualquer responsabilidade pelas dívidas assumidas pela Telems.

Por fim, é importante ressaltar a assertiva da autora de que "as despesas para a implantação seriam custeadas pelos membros da sociedade que pretendessem ter acesso aos terminais" para reforçar a responsabilidade da concessionária beneficiada, nos termos do item 2.1 da já transcrita Portaria nº 44/91 que chamava estas despesas pagas pelos membros da sociedade de "Participação Financeira" e do item 6.2 da mesma Portaria que previa o dever da concessionária beneficiada de retribuir, em ações, essa participação financeira.

ITEM 4.5

Este item, de importância fundamental para demonstrar que diretrizes a Telems, antecessora da autora, deveria seguir, já foi tratado juntamente com o Item 4.1.

ITEM 4.7

Diz aqui a autora, entre outras coisas, que a Construtel "passou a celebrar os chamados ‘Contratos de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia’ com membros da comunidade em geral que pretendessem adquirir o direito de uso de referidos terminais".

Novamente omitiu a autora que a pretensão e a expectativa dos consumidores, como beneficiários do contrato celebrado, não era tão somente a de "adquirir o direito de uso de (...) terminais"; era também o de ser retribuído em ações telebrás pela sua participação financeira, uma vez que isso é o que constava das normas expedidas pelo Ministério das Comunicações, inclusive da Portaria 44/91 citada pela própria autora no item 4.4, à f. 05.

De qualquer forma, há de se relembrar que não é a consciência que o consumidor tem da lesão que obriga o fornecedor a repará-la, mas sim o fato de ser lesão. Aliás, a ignorância do consumidor é, na verdade, uma agravante, posto que constitui dever do fornecedor não se prevalecer dessa ignorância, conforme proibição contida no artigo 39, IV, do CDC^[61].

Se algum consumidor chegou a se convencer de que não tinha direito em retribuição, foi porque a autora conseguiu dissimular a natureza ilícita do procedimento, o que o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, em seu artigo 76, III, trata como agravante^[62].

ITEM 4.8

Neste item, a autora, apesar de deixar claro que havia no Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede, outras obrigações da Telems (e não da Telebrás), cita, ali, apenas duas, quais sejam: 1) o de interligar os terminais ao sistema nacional de telefonia e o de 2) permitir à Comunidade a utilização da estrutura já existente.

Esquece-se a autora de que este mesmo contrato, por previsão regulamentar, deveria prever que era dever também dela receber o acervo por dação (e não por doação) e, por conseqüência, fazer as retribuições, em ações telebrás, de toda participação financeira feita pelos consumidores.

Como se não bastasse, a autora, na tentativa de minimizar os investimentos feitos pelos consumidores e criar uma situação que levasse a entender que os altos custos que a sua antecessora teve que fazer para interligar os terminais ao sistema nacional de telefonia e permitir à Comunidade a utilização da estrutura já existente inviabilizaria o dever dela de efetuar a retribuição legalmente prevista, assevera que "tudo envolvendo custos já que foram necessários funcionários, conhecimento técnico para que os contratantes pudessem ter acesso a linha telefônica". Isso, entretanto, não tem qualquer significado para o dever que fora imposto pelas normas em vigor, caso contrário tais normas os contemplaria como causa de exclusão de obrigação, o que não ocorreu.

ITEM 4.9

Afirma a autora, neste item, que "as pessoas que aderissem ao Programa Comunitário de Telefonia (PCT) assumiriam o compromisso de fazer a doação do acervo, sem qualquer direito a retribuição em ações ou em dinheiro pela participação na implantação do sistema, conforme previsão expressa dos respectivos contratos (cláusula 8.12), atendendo assim determinação expressa do Ministério das Comunicações constante na Portaria nº 610 de 19-08-1994".

O simples fato de constar, em contrato de adesão, cláusula abusiva, isso, por si só, não induz que o consumidor tenha assumido o compromisso de fazer doação de seu patrimônio à antecessora da autora e, por conseqüência, a ela também.

Em verdade, em se tratando de contrato firmado sob a égide de norma de ordem pública e interesse social, onde, de um lado comparece o consumidor, ser reconhecidamente vulnerável (artigo 4º, I, do CPDC) e de outro, uma concessionária hábil em transgredir as próprias normas do Poder concedente, não tem como se falar em validade de uma cláusula que vai contra a natureza do contrato que é celebrado.

Nos termos do artigo 51, IV, e seu § 1º, inciso II, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, esta é uma cláusula nula de pleno direito, considerada não escrita.

Para tornar o raciocínio mais claro, transcreve-se aqui os dispositivos acima mencionados:

            "Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

            IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

            § 1º. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

            II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual".

É, sem dúvida, de acordo com as previsões contidas em todas as normas editadas pelos Ministérios das Comunicações e da Infra-Estrutura antes de 1994, da natureza dos contratos de participação financeira em plano comunitário de telefonia a retribuição em ações.

Se assim não fosse, a cláusula 6.2 da Portaria 44/91 que regia o PROCONTE/93 de Três Lagoas, não preveria que:

"6.2 – A concessionária retribuirá em ações, nos termos das normas em vigor, os valores efetivamente pagos a título de participação financeira, acrescidos daquele correspondente ao valor de avaliação do empreendimento referido no item 6.1 desta Norma, limitada essa retribuição do valor máximo de participação financeira fixado pelo Ministério da Infra-Estrutura."

Para tentar comprovar que a retribuição, em ações, da participação financeira do consumidor, não seria da natureza do contrato firmado, a autora disse que a "doação do acervo, sem qualquer direito a retribuição em ações ou em dinheiro pela participação na implantação do sistema" estaria contemplado na Portaria nº 610, de 19-08-1994".

Ora, se o PROCONTE realizado pela comunidade de Três Lagoas é de 1993 e, na palavra da própria autora (itens 4.1 c/c o item 4.5) o referido programa seguiu a Portaria 44/91 e as Diretrizes traçadas pelo Ministério da Infra-Estrutura, como se poderia aplicar a ele os termos da Portaria 610 que é de 1994?

Ademais, a própria Portaria 610/94, embora tenha negado a retribuição em ações da participação econômica dos consumidores, deixou claro, em seu item II (f. 393 dos autos) e já transcrito acima nesta peça, que esta nova regra só se aplicaria aos planos que ocorressem a partir de 22 de junho de 1994, data em que adveio ao mundo jurídico a Portaria 375/94.

O mesmo engodo a autora quis aplicar ao Judiciário em relação às ações civis públicas nº 001.96.025111-8 e nº 001.98.009828-3, mas ele não se deixou enganar e decidiu:

            "EMENTA - APELAÇÃO CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONSUMIDORES ASSINANTES DE LINHAS TELEFÔNICAS - DEFESA DOS DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS PATROCINADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO- PRELIMINARES - ILEGALIDADE ATIVA AD CAUSAM E CERCEAMENTO DE DEFESA - REJEITADAS MÉRITO - CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM PLANO DE COMUNITÁRIO DE TELEFONIA - CONSUMIDORES QUE FAZEM INVESTIMENTO EM LINHA TELEFÔNICAS - RETRIBUIÇÃO EM AÇÕES TELEBRÁS NEGADA PELA CONTRATANTE - PACTO DESCUMPRIDO - CONSUMIDORES LESADOS -INEXISTÊNCIA DE CONDIÇÃO SUSPENSIVA E DIREITO ADQUIRIDO À DOAÇÃO DAS LINHAS TELEFÔNICAS - RECURSO IMPROVIDO.

            (...).

            IV- A cláusula contratual introduzida pela Portaria nº 610/94 do Ministério das Comunicações que veio eximir a concessionária do dever de retribuir em ações o valor da participação financeira dos integralizada por cada consumidor, não se aplica ao Plano Comunitário de Telefonia do ano de 1991 tendo em vista que a existência de expressa disposição legal que proíbe sua retroatividade para alcançar os projetos em andamento e também por se tratar de cláusula nula de pleno direito por restringir direito fundamental do consumidor previsto no artigo 51, § 1º, II, do Código de Defesa do Consumidor." (TJMS – 3ª Turma Cível – Apelação nº 69.004-2 - Campo Grande - Relator Des. Nelson Mendes Fontoura – Julgado em 17.11.99).

            "E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA DE CONSUMIDORES EM PROGRAMA COMUNITÁRIO DE TELEFONIA - PRELIMINARES - INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA COMUM E ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL - REJEITADAS - MÉRITO - IMPOSSIBILIDADE DE RETRIBUIÇÃO DOS VALORES PAGOS EM AÇÕES SOB PENA DE DESEQUILÍBRIO CONTRATUAL - PREVALÊNCIA DO CONTRATO DE ADESÃO - INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS - PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE DOS CONTRATOS - NÃO-OFENSA AO DISPOSTO NO ARTIGO 51, § 1º, INCISO II, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - RECURSO IMPROVIDO.

            (...).

            Constatado que a parte não teve liberdade para discutir as cláusulas do contrato de adesão, resta evidente que não podem prevalecer as cláusulas consideradas lesivas ao consumidor.

            Não há ofensa ao princípio da intangibilidade se a parte aduz em juízo a ilegalidade de cláusulas abusivas.

            Constitui ofensa às normas do Código de Defesa do Consumidor se restar comprovada a existência de cláusulas contratuais que restringe direitos do consumidor." (TJMS – 4ª Turma Cível – Apelação nº 2000.000287-9/0000-00 - Campo Grande - Relator Des. João Maria Lós – Julgado em 13.08.02).

Assim, há de se declarar abusiva, isto é, nula de pleno direito todas as cláusulas contratuais que por ventura estipulassem que o acervo deveria ser repassado à Telems e à sua sucessora por doação do acervo, ou seja, sem qualquer direito à retribuição em ações ou em dinheiro pela participação financeira do consumidor na implantação/expansão de rede telefônica.

ITEM 4.13

Sem o menor disfarce e rubor, a autora afirma que, "Visando a reforma da sentença, o grupo privado que adquiriu a TELEMS por força da cisão parcial da Telebrás interpôs recurso de apelação."

Em primeiro lugar, a Telems nunca foi vendida, posto que era uma empresa eminentemente privada.

Em segundo lugar, cisão e privatização, como visto no tópico apropriado, não se confundem, de maneira que a venda ocorrida durante o leilão de privatização, isto é, das ações que a União detinha no capital social das 12 companhias originárias da cisão parcial da Telebrás, não se deu por força da referida cisão parcial da Telebrás. A cisão parcial da Telebrás, bem como a primeira cisão parcial ocorrida em janeiro/98 nas operadoras regionais, dentre elas a Telems, ocorreu tão somente para preparar o sistema para a passagem do controle acionário da União para a compradora de suas ações e não para dar azo ao leilão, que poderia ter ocorrido independentemente de qualquer cisão.

Em terceiro lugar, há de se observar que não foi "o grupo privado que adquiriu a TELEMS" quem interpôs a apelação. O referido recurso foi interposto, em nome da Telems, empresa extinta à época, pelos advogados da Telepar que também, à época, não mais existia com esta denominação, de modo que o acórdão proferido em razão da referida apelação é nulo.

Por outro lado, o tal "grupo privado" não poderia mesmo ter ingressado com a sobredita apelação, posto que a Telems, em momento algum, foi vendida, muito menos por ocasião do Leilão de Privatização ocorrido em 29/07/98. O que foi vendido naquela ocasião foram as ações da União. E, mesmo que a Telems tivesse sido vendida no referido leilão, daí não adviria, como já dito, nenhuma exclusão de responsabilidade para a Telems e para a autora, posto que as responsabilidades discutida nesta ação foram fixada, anteriormente, no ato da cisão parcial da Telebrás.

Para perceber com clareza esta irregularidade, basta ler os comentários feitos pelo réu nos itens 10, 11, 12, 13 e 14 do tópico "II" denominado "DOCUMENTOS USADOS PELA AUTORA PARA INSTRUIR A CAUSA".

F- Análise pontual dos equívocos cometidos pela autora na alegada "violação à literal disposição de lei e do erro de fato resultante de documentos da causa - artigo 485, V e IX, do CPC – ilegitimidade passiva da Brasil Telecom."– ITENS 5.14 a 5.49:

Item 5.14

Omissis.

Item 5.15

"(....) Brasil Telecom não é sucessora de todas a apontadas obrigações passivas da Telems, especialmente as decorrentes da ação civil pública nº 021.98.020556-3."

Como dito, o Protocolo e Justificação da incorporação da Telems pela Telepar, aprovado pelos acionistas da Telems e da Telepar, prevê, sem exceção, que todas as obrigações da Telems foram repassadas para a sua sucessora Brasil Telecom, à época denominada Telepar.

Itens 5.16, 5.17 e 5.18

O fato de ação civil pública nº 021.98.020556-3 referir-se a fatos geradores (contrato de participação financeira em plano comunitário de telefonia) ocorridos em data anterior à privatização, quando o sistema de telefonia no Estado de Mato Grosso do Sul era operado pela Telems, e o fato de o Edital MC/BNDES nº 01/98 prever que em 28/05/98 (item 5.6 do referido edital) havia ocorrido a CISÃO PARCIAL da Telebrás, em nada modifica a responsabilidade da Telems.

Isto porque, na privatização foram vendidas tão somente as ações da União e não ações pertencentes à Telems. E da cisão parcial da Telebrás nem a Telems nem a Brasil Telecom participaram, aquela, porque era uma mera concessionária e quem participou da referida cisão foram as controladoras das concessionárias existentes no país. A Brasil Telecom não participou, porque à época não existia.

Cabe observar que a afirmação feita no final do item 5.17 de que a Telems era controlada pela Telebrás e, por conseqüência, pela União deve ser melhor explicado, posto que o único controle acionário relativo à Telems era exercido pela Telebrás por ser ela quem detinha ações no capital social desta empresa^[63]. O controle fiscalizatório e normativo que a União exercia nas concessionárias do país, dentre elas a Telems, por meio do Ministério das Comunicações, resultava do fato de ser ela, União, o Poder concedente, situação idêntica a que ocorre hoje em relação à concessionárias e a Anatel^[64], o que, como já comprovado antes, em nada muda a responsabilidade das concessionárias, em face de sua independência financeira e administrativa.

Item 5.19

"(....) contrataram a conceituada empresa de auditoria Arthur Andersen, para elaborar um laudo próprio e específico fazendo constar o ativo e passivo detalhado da empresa (da Telems) a ser transferido para a nova controladora criada com a cisão, qual seja, a Tele Centro Sul Participações S/A."

Como esta história é longa e mal contada, há de se desmistificá-la por parte, com muita paciência e detalhes.

Em verdade, a empresa de consultoria Arthur D. Little – Coopers & Lybrand – Deloitte & Touche foi contratada para, dentre outras coisas, levantar o ativo e passivo das concessionárias do país, dentre elas a Telems, bem como para ver a condição econômica-financeira também das 12 controladoras^[65], com o fim de, em última análise, fixar as perspectivas de lucros das concessionárias, com o fim de atrair o capital estrangeiro para a compra das ações da União e, dessa forma, assumir o controle acionário da controladora das 54 concessionárias do país.

Assim, não é certo afirmar, com base nos objetivos do referido levantamento, que o ativo e passivo da Telems iria "ser transferido para a nova controladora", posto que as controladoras não têm por fim adquirir ativo e passivo das controladas, elas adquirem ações em proporção suficiente a conseguir o controle acionário da empresa a ser controlada. Mas isso, para a Tele Centro Sul Participações S/A, não era preciso, uma vez que ela, por ocasião da cisão, já havia ficado com as ações da Telebrás, de modo a garantir o referido controle acionário em relação à Telems.

Além disso, como já dito e repisado, a Telems não foi vendida, o que foi vendido foram as ações que a União detinha no capital social nas 12 companhias originárias da cisão parcial da Telebrás, dentre elas a Tele Centro Sul Participações S/A., de modo que avaliação do ativo e passivo da Telems, para fins de transferência a terceiro, não se fazia necessário.

Por outro lado, a Tele Centro Sul Participações S/A nada adquiriu por ocasião da privatização. Quem, na Região II do PGO, adquiriu ações da União e, por conseqüência, assumiu o controle acionário da Tele Centro Sul Participações S/A. foi a Solpart Participações S/A.

Item 5.20

Em razão do exposto acima, a afirmação de que "Naquela oportunidade, fixou-se que o passivo a ser transferido era de R$ 1.172.000,00 (....) e se referia a ações trabalhistas", fica sem qualquer sentido. Se a Telems não foi vendida, por qual razão estaria fixando o valor de seu passivo, e tão somente em relação às ações trabalhistas?

Como se percebe, a afirmação já é contraditória em si mesma. Ora, se a Telems foi avaliada para ver seu ativo e passivo ser transferido a terceiro, isto é, para que ela fosse, nas palavras da autora, vendida (item 5.25^[66]), como pode agora se estar fixando o passivo a ser transferindo apenas em relação às ações trabalhistas? Ou será que a Telems não havia assumido outras responsabilidades? Onde a autora quer chegar com esta confusão?

De acordo com a Empresa de auditoria Arthur Andersen, "os dados da TELEMS [foi apresentado] para ilustrar a estrutura e desempenho financeiro da empresa, bem como o balanço na data-base, distinto para a empresa de telefonia fixa, considerado nas projeções financeiras utilizadas para avaliação econômico-financeira desse negócio^[67].

Há de se observar ainda que mesmo a questão trabalhista, se olhada do prisma que a autora quer passar, não está bem explicado. À f. 469, a avaliação da Empresa Arthur Andersen fala em "Provisões p/ Contingências" passivas (da Telems para a Telems Celular) em R$ 1.172.000,00. À f. 491, a mesma avaliação enumera aquelas que ela chama de "principais ações que tramitam na esfera trabalhista em que a TELEMS figura na condição de ré", fixando o valor de cada uma delas e observando que estas ações "poderão redundar em passivo, que será objeto de provisionamento, exauridos os recursos processuais". Já à f. 500 aparece um provisionamento das contingências passivas com os empregados no valor de R$ 1.223.000,00. Afinal, qual é o valor correto das dívidas trabalhistas? As ações em andamento já foram ou não aprovisionadas? E se surgirem outras, como ficará a situação?

Item 5.21

"(....) o Governo Federal (União Federal) determinou a realização da avaliação econômica-financeira de cada uma das concessionárias Telebrás de cada estado (incluindo, como visto, a Telems), com o balanço patrimonial de cada uma delas, agrupando, para melhor alienação em leilão público, as 27 concessionárias locais em 12 holdings, sendo que uma dessas holdings era a Tele Centro Sul Participações S/A".

Mister se faz corrigir, de pronto, a informação a respeito do número de operadoras existentes no país. Não é verdade que, quando surgiram as 12 novas holdings da cisão parcial da Telebrás, as concessionárias eram em número de 27. Elas eram sim 54 (excluído daí a Embratel), em razão da cisão parcial ocorrida em janeiro/98 e prevista no parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 9.295, de 19 de julho de 1996^[68], como dito no tópico V desta contestação.

Eis como a empresa de auditoria Arthur Andersen, citada pela autora no Item 5.19 de sua inicial, fala dessa cisão:

"A Lei nº 9.295, de 19 de julho de 1996, determinou, em seu artigo 4º, parágrafo único, que as companhias telefônicas estaduais, controladas pela TELEBRÁS, deveriam proceder, no prazo de até dois anos, contados de sua vigência, à separação da atividade de exploração do Serviço da Telefonia Móvel Celular – Banda A. Sendo assim, em janeiro de 1998, com base no balanço de 31 de dezembro de 1997, foi realizada a cisão da TELECOMUNICAÇÕES DE MATO GROSSO DO SUL S.A. – TELEMS, surgindo a TELEMS CELULAR S.A., que explorará tal serviço." (f. 489-490 dos autos)

Com essa inverdade que, a princípio, poderia parecer um mero descuido, a autora procura esconder a primeira cisão parcial ocorrida no país em preparação ao leilão de privatização. Isso ela fez para poder dizer que as provisões de que trata o documento de f. 469 e transcrito por ela na f. 16 de sua petição inicial (f. 17 dos autos) dizem respeito às provisões feitas pela Telebrás à Brasil Telecom, quando, na verdade, referem-se às provisões feitas pela Telems para a Telems Celular, em razão da primeira cisão ocorrida no sistema, da qual já se tratou nas elucidações gerais desta contestação, mais precisamente no Tópico V, denominado "DO CONTROLE ACIONÁRIO, EM NÍVEL NACIONAL, DAS TELECOMUNICAÇÕES BRASILEIRAS: DO CONTROLE ACIONÁRIO DA UNIÃO E DA TELEBRÁS AO CONTROLE ACIONÁRIO DA SOLPART PARTICIPAÇÕES S/A E DA BRASIL TELECOM PARTICIPAÇÕES S/A.

É também inverídico que as 54 concessionárias do país foram agrupadas sob o comando acionário das novas 12 holdings, "para melhor alienação em leilão público.

Como dito no Tópico V desta peça e como está disposta na Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, este agrupamento fez parte da reestruturação do Sistema Nacional de Telefonia, para que ele (a) cumprisse os deveres constantes do artigo 2º da Lei de Telecomunicações, e, nos termos dos artigos 71 e 188 da mesma lei, (b) compatibilizasse as áreas de atuação das empresas com o plano geral de outorgas, (c) propiciasse competição efetiva e (d) impedisse a concentração econômica no mercado.

Ademais, a finalidade do agrupamento das 54 operadoras sob o controle acionário das 12 novas holdings jamais poderia ter sido feito para que as 54 concessionárias fossem melhor alienadas no leilão público, posto que estas operadoras, por serem privadas, nunca estiveram a venda, com o fim de serem desestatizadas. O que seria passado para a iniciativa privada, como efetivamente o foi, vale repetir, foram as ações que a União mantinha nas 12 companhias originadas da cisão parcial da Telebrás e o controle acionário que ela exercia nestas companhias.

Outra inverdade é de que o balanço patrimonial feito pela empresa Arthur Andersen tenha por objetivo a alienação, em leilão público, das 54 concessionárias. Como o objetivo do agrupamento não era a venda das concessionárias, o objetivo do referido balanço não poderia ser aquele indicado pela autora.

A própria Empresa de auditoria Arthur Andersen deixa claro que o objetivo do referido balanço era para fins da cisão parcial das 37 operadoras de telefonia em outra 37 operadoras, onde se separou a telefonia fixa da telefonia móvel, ao tratar, especificamente, da cisão parcial da Telems, de onde resultou a Telems e a Telems Celular, verbis:

"Sendo assim, em janeiro de 1998, com base no balanço de 31 de dezembro de 1997, foi realizada a cisão da TELECOMUNICAÇÕES DE MATO GROSSO DO SUL S.A. – TELEMS, surgindo a TELEMS CELULAR S.A., que explorará tal serviço." (f. 489-490 dos autos)

Os valores decorrentes da cisão da telefonia móvel celular, avaliados pelo valor contábil, foram obtidos do Laudo de Avaliação na data-base de 31 de dezembro de 1997." (f. 468, 4º parágrafo, dos autos)

Há de se deixar esclarecido também que outro objetivo deste balanço estava ligado ao objetivo geral da referida avaliação feita pela predita empresa Arthur Andersen, qual seja, o de demonstrar aos interessados a viabilidade dos investimentos feitos com a compra das ações da União. Assim, demonstrar a capacidade de desempenho financeiro das concessionárias, dentre elas a Telems, era muito importante, daí ter ficado constando na predita avaliação:

"apresentamos os dados da TELEMS para ilustrar a estrutura e desempenho financeiro da empresa, bem como o balanço na data-base, distinto para a empresa de telefonia fixa, considerado nas projeções financeiras utilizadas para avaliação econômico-financeira desse negócio. (f. 468)

Com o objetivo de por fim a questão ligada ao laudo de avaliação feita pela Arthur D. Little – Coopers & Lybrand – Deloitte & Touche, analisa-se agora os dois últimos itens que trataram da questão (5.34 e 5.35) para, em seguida, retomar à seqüência normal da inicial da autora.

Item 5.34

"E, como dito, antes da privatização, a empresa de auditoria Arthur Andersen fez a apuração do passivo da Telems a ser transferido, sendo que se estimava no item "provisões para contingências" a existência de R$ 1.172.000,00 (um milhão cento e setenta e dois mil reais) de passivo, o que se refere, como provado pelo documento extraído do data-room da privatização em anexo, apenas ao passivo trabalhista e não a nenhum suposto passivo societário."

Item 5.35

"Tanto é assim que basta ver que em todo o Estado de Mato Grosso do Sul foram celebrados aproximadamente 42.000 (quarenta e dois mil) contratos de PCT de modo que eventual retribuição de ações a todas essas pessoas já importaria em valor que é muito superior ao constante nos documentos anexos ao edital de privatização, qual seja, R$ 1.172.000,00 (um milhão cento e setenta e dois mil reais) (item "provisões para contingências’)."

Como já dito, a apuração do passivo da Telems não tinha a finalidade de estipular o preço desta concessionária para o fim de vendê-la, pois ela, em momento algum, foi vendida, mas sim extinta, em 28/02/2000, em razão de sua incorporação pela Telepar. Além do que o leilão de privatização de 29/07/98 ocorreu bem antes de sua extinção, e neste leilão, como já comprovado, foram vendidas apenas as ações da União. Isso sem dizer que do leilão de privatização, como já se sabe, não gerou as responsabilidades invocadas pela autora.

Por outro lado, a referida apuração foi feita "com base no balanço de 31 de dezembro de 1997" (f. 490), com o fim se estipular qual era a dívida (contingência passiva) que a Telems tinha para com os trabalhadores que, na cisão parcial desta concessionária, passariam a pertencer aos quadros da Telems Celular. Com base neste valor (apurado, à época, em R$ 1.172.000,00), é que foram feitos as provisões necessárias da Telems para a Telems Celular.

Assim, sendo o valor da predita apuração relativa a contingências passivas que, com a cisão parcial da Telems, estava sendo aprovisionadas em favor da Telems Celular, não tem lógica relacionar estes valores com as dívidas que a Telems tinha para com os consumidores participantes do PCT realizado em Três Lagoas e beneficiados com a ação matriz. Tanto é que, no documento citado pela autora e reproduzido à f. 16 de sua petição (f. 17 dos autos), em nenhum momento, aparece qualquer dado que dê guarida a mirabolante tese da Brasil Telecom. Pelo contrário, ele comprova a verdade revelada pelo autor, posto que neste documento (laudo de avaliação) consta: "Fonte – Arthur Andersen: Telecomunicações de Mato Grosso do Sul S.A. e TELEMS Celular S.A. Laudo de Avaliação Pelo Valor Contábil do Acervo Líquido do Serviço de Telefonia Celular – Banda A na Data Base de 31.12.97

Aliás, a assunção e o pagamento das dívidas trabalhistas pela Telems demonstra exatamente ao contrário do pretendido pela autora. Demonstra que todas as responsabilidades que a Telems assumiu, antes da cisão parcial da Telebrás, é dela. Tanto é que foi isso que ela confessou nos processos trabalhistas citados pelo Ministério Público no tópico "Esclarecimentos Gerais" desta peça e na "ação de procedimento ordinário" que ela e a sua controladora ingressam no Distrito federal em face da Telebrás. Confirma também sua responsabilidade, o item 5.1 do Edital MC/BNDES nº 01/98 que, ao tratar das responsabilidades da Telebrás, previu que as responsabilidades dela são aquelas que ela própria assumira antes de sua cisão parcial. Logo, não tendo ela assumido as dívidas trabalhistas da Telems, bem como não assumiu nenhuma outra dívida dessa sua antiga controlada, era razoável que Telems saldasse os compromissos que fez. Mesmo porque, quem ficou com o patrimônio construído com o dinheiro dos consumidores, auferindo altos lucros, foi a Telems e não a Telebrás.

Vale esclarecer, finalmente, que a autora engendrou a tese ora analisada neste item 5.35^[69], porque o Ministério Público vem – nas ações civis públicas que propôs em face dela, em caso semelhante ao aqui analisado, – demonstrando que se ela vem pagando as dívidas trabalhistas contraídas antes da cisão parcial da Telebrás, ela deve pagar também os débitos contraídos com os consumidores, uma vez que o Edital MC/BNDES Nº 01/98, em seu item 5.1 não distingue as responsabilidades trabalhistas das demais responsabilidades, de modo que se a Telems ficou com um tipo de responsabilidade não tem como ela negar as demais.

Prossegue-se, agora, no exame dos demais itens contidos na inicial da autora, para continuar demonstrando suas impropriedades.

Item 5.22

"E foi justamente a Tele Centro Sul Participações S/A que foi adquirida pelo grupo privado que hoje, devido a diversas alterações estatutárias, se chama Brasil Telecom S/A. A partir disso, esse grupo privado (BrT) assumiu o comando acionário da Telems, sem, contudo, se tornar sucessora da Telems no que se refere a eventuais contingências passivas referentes ao PCT/Construtel, como acima já relatado."

Tendo em vista que, na "Ação Ordinária nº 2005.01.1.070948-3", interposta, no Distrito federal, pela BTP (Brasil Telecom Participações S/A., nova denominação da Tele Centro Sul Participações S/A.) e pela BT (Brasil Telecom S/A., nova denominação da Telepar) em face da Telebrás, ela afirmaram, textualmente, que a: "BTP, é uma das empresas resultantes da cisão TELEBRÁS, que controla a segunda Autora, BT, que, por sua vez, incorporou as operadoras responsáveis pela prestação do serviço de telefonia fixo comutado da Região II do Plano de Outorgas." (doc. anexo nº 03, f. 3); e

SABENDO: 1) que a cisão é instituto diferente de privatização; 2) que foi na cisão parcial da Telebrás, ocorrida em 22/05/98, e não no leilão de privatização, ocorrido em 29/07/98, que foram fixadas todas as responsabilidades discutidas nesta ação rescisória; 3) que, no predito leilão, foram vendidas apenas as ações ordinárias e preferenciais da União e não empresas concessionárias de serviço público de telefonia que eram todas empresas totalmente privadas; 4) que, em conseqüência desta venda, foram transferidas também para a iniciativa privada o controle acionário que a União exercia nas 12 holdings originadas da cisão parcial da Telebrás, dentre as quais encontrava-se a Tele Centro Sul Participações S/A; 5) que quem comprou as ações da União, na região de atuação da Telems, foi a Solpart Participações S/A. e não o grupo privado que hoje se chama Brasil Telecom S/A. 6) que quem assumiu o controle acionário da Telems, com a cisão parcial da Telebrás, em substituição a esta antiga holding, foi a Tele Centro Sul Participações S/A, hoje denominada Brasil Telecom Participações SA. que, por sua vez, era controlada pela Solpart Participações S/A.; 7) que a única alteração ocorrida com a Tele Centro Sul Participações S/A., em razão do Leilão de Privatização, foi seu controle acionário: passando-o da União (controle público) para a Solpart Participações S/A. (controle pelo capital privado); e 8) que a Brasil Telecom só surgiu, em 28/04/00^[70], com a troca de denominação da Telepar,

CONCLUI-SE QUE NÃO É VERDADE: 1) que a Tele Centro Sul Participações S/A. tenha sido comprada durante o Leilão de Privatização^[71], de modo que não poderia ter sido adquirida pelo grupo privado que hoje denomina-se Brasil Telecom S/A.; 2); que, por ocasião da privatização, existiu um grupo privado, hoje denominado Brasil Telecom S/A., posto que a Brasil Telecom só surgiu em 28/04/2000, com a mudança de nome da Telepar, não tendo, portanto, participado do leilão de privatização. Mesmo que ela, ou terceiro por ela, tivessem adquirido algo durante o leilão, esta compra não afetaria as responsabilidades fixadas, anteriormente, na cisão parcial da Telebrás^[72]; 3) que o "grupo privado que hoje (....) se chama Brasil Telecom S/A. (....) assumiu o comando acionário da Telems, mesmo porque o controle acionário não se dá pela compra de empresas, mas pela aquisição de ações do capital social dessa empresa até o montante de 51%; 4) que a Brasil Telecom não seja a sucessora da Telems. Claro que ela se tornou sim sucessora da Telems não em virtude de tê-la comprado no Leilão de privatização (pois isso não ocorreu), mas por tê-la, em 28/02/2000, incorporado-a ainda com a denominava-se Telepar; 5) que a autora Brasil Telecom não tenha ficado com as "contingências passivas" referentes ao PCT/Construtel, posto que, por decisão dos acionistas da Telems e da Telepar, a Telepar (antiga denominação da Brasil Telecom) incorporou a Telems, sucedendo-a, universalmente, em direitos e obrigações; e 6) que a Tele Centro Sul Participações S/A. chama-se hoje Brasil Telecom S/A.. Na verdade, a Tele Centro Sul Participações S/A. denomina-se hoje BRASIL TELECOM PARTICIPAÇÕES SA.

A inverdade constante do item nº 6 do parágrafo anterior, consistente na afirmação da autora de que "a Tele Centro Sul Participações S/A (....) se chama Brasil Telecom S/A., é o maior engodo dos autos, posto que é, com base nele, que a autora tenta negar sua responsabilidade pela dívidas da Telems. O que a autora fez foi aproveitar-se da similitude dos nomes, Brasil Telecom Participações SA. com Brasil Telecom S/A., para tentar confundir o julgador, o que, diga-se de passagem, tem conseguido em vários julgados, como ela comprovou nos autos.

Ora, se a autora é, segundo essa inverdade, a nova denominação da Tele Centro Sul Participações S/A., foi ela quem se originou da cisão parcial da Telebrás, de modo que se-lhe aplica os termos do Edital MC/BNDES Nº 01/98 que, em seu item 5.1, lhe retira todas as responsabilidades pelas dívidas assumidas anteriormente pela Telebrás. Assim, nessa qualidade, ela não é, por lógica, sucessora da Telems, não sendo, portanto, responsável pelas dívidas dessa ex-concessionária.

A contrário senso, a autora, com a afirmação acima, deixou claro que é a sucessora da Telems quem deve responder pelas dívidas dessa antiga concessionária. Mesmo porque não tem fundamento jurídico querer jogar as responsabilidades da Telems para a Telebrás, pelo simples fato de a primeira ter sido a controladora acionária da segunda. Assim, demonstrando, como ficou demonstrado nesta peça, que a Brasil Telecom é, na realidade, sucessora da Telems, não tem como negar sua responsabilidade para responder pelo pagamento da dívida assumida pela Telems com os consumidores participantes de todos os PCTs ocorridos neste Estado.

Vale ressaltar aqui que – confirmando a afirmação feita acima pelo Ministério Público Estadual, no sentido de "que foi na cisão parcial da Telebrás, ocorrida em 22/05/98, e não no leilão de privatização, ocorrido em 29/07/98, que foram fixadas todas as responsabilidades discutidas nesta ação rescisória" – o Edital MC/BNDES nº 01/98, no seu item 5.1 (f. 437 dos autos), dispõe:

"Para todos os fins e efeitos, as obrigações de qualquer natureza, incluindo, mas não se limitando às de natureza trabalhista, previdenciária, civil, tributária, ambiental e comercial, referentes a atos praticados ou fatos geradores ocorridos até a data da aprovação da cisão parcial, inclusive, permanecerão de responsabilidade exclusiva da TELEBRÁS, com exceção das contingências passivas cujas provisões tenham sido expressamente consignadas nos documentos anexos ao laudo de avaliação, hipótese em que, caso incorridas, as perdas respectivas serão suportadas pelas TELEBRÁS e pela COMPANHIAS em questão, na proporção da contingência a elas alocada."

E a própria União, ao responder a notificação que lhe fizeram a Brasil Telecom S/A. e a Brasil Telecom Participações S/A., deixou isso bem claro, nos seguintes termos:

"No processo de privatização, a União vendeu e as interessadas compraram ações de algumas companhias. Então, por que artes mágicas teria a União assumido o papel de devedora solidária da sociedade anônima da qual era acionista"? (grifou-se – doc. em anexo nº 06)

Mister se faz analisar, finalmente, este item 5.22 em confronto com o teor do item 4.13 da inicial da autora, em razão das contradições e confusões daí geradas.

1) no Item 4.13, afirma que, "Visando a reforma da sentença, o grupo privado que adquiriu a TELEMS por força da cisão parcial da Telebrás interpôs recurso de apelação."

2) neste item 5.22 assevera: "E foi justamente a Tele Centro Sul Participações S/A que foi adquirida pelo grupo privado que hoje, devido a diversas alterações estatutárias, se chama Brasil Telecom S/A. A partir disso, esse grupo privado (BrT) assumiu o comando acionário da Telems"

Afinal, quem era esse grupo privado? Quem teria sido adquirido por este grupo, a TELEMS ou Tele Centro Sul Participações S/A.? Quem adquiriu a Telems? Quem interpôs a apelação na ação matriz, a Telems, a Tele Centro Sul Participações S/A ou a Brasil Telecom? Quem assumiu o controle acionário da Telems e, posteriormente, de sua sucessora?

É importante responder, pelo menos, três dessas indagações, para se saber quem é a adquirente da Telems, quem realmente deveria ter interposto a referida apelação e quem assumiu o controle acionário da Telems e, posteriormente, de sua sucessora.

A resposta à primeira indagação irá resolver quem deverá responder pelos termos da sentença, uma vez que dispõe o artigo 42, §3º, do CPC, que:

            "Art. 42. A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera a legitimidade das partes.

            (....).

            § 3^oA sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário."

A resposta a segunda pergunta irá resolver a dúvida criada pela confusão feita pela autora nos dois itens acima. Analisando a referida apelação e as suas razões, percebe-se que quem "teria" ingressado com o dito recurso seria a Telems, mas isso é impossível, posto que, como já dito, à época essa concessionária já não mais existia. E, aí, como resolver esta questão?

Já a resposta a terceira interrogação solucionaria uma outra grande dúvida criada pela referida confusão da autora. Sabendo-se que a Tele Centro Sul Participações S/A. não é, como quer a autora, a Brasil Telecom, mas sim a Brasil Telecom Participações SA., há de se esclarecer quem realmente assumiu o controle da Telems e, posteriormente, da sua sucessora e quem seria a sucessora da Telems? Que a autora responda estas indagações aos nobres julgadores!

Em veras, as indagações acima são respondidas pelas verdades que ora estão sendo trazidas pelo Ministério Público.

Item 5.23

"E já em sede de apelação tal matéria foi argüida, bastando verificar o seguinte trecho do recurso para confirmar tal assertiva: ‘O grupo econômico que passou a controlar a TELEMS adquiriu o seu controle na certeza de que não havia qualquer obrigação decorrente de fatos geradores anteriores à privatização.’ (fls. 231 dos autos de origem)"

Tendo a matéria sido argüida em sede de apelação e rechaçada pelo TJMS, ela não pode tornar a ser discutida em sede de rescisória.

Mas, de qualquer forma, e tão somente para demonstrar o acerto do acórdão rescindendo, também neste aspecto, faz se aqui os esclarecimentos devidos sobre o assunto.

Como dito, referido grupo, denominado pela autora de BrT, nunca existiu e, por conseqüência, nunca controlou a Telems.

Se, realmente, este grupo tivesse "comprado" a Telems e "adquirido seu controle acionário" (embora uma coisa não leva a outra, como já explicado), a sucessão, a título universal, da Telems, em direitos e obrigações, resultaria de disposição legal e não da vontade das partes ou do fato de a compradora saber ou não da existência de eventual débito da empresa comprada.

Se, efetivamente, o grupo BrT comprou a Telems, por que ficaria tão somente com o ativo? O fato de ele não ter tomado os cuidados necessários para saber quais eram realmente os débitos da empresa "adquirida", não o isenta de eventual dívida pretéritas da empresa adquirida. Não pode ele alegar a própria torpeza em seu benefício.

Para comprovar (a) esta alegada compra, (b) a assunção do controle acionário e (c) a transmissão do passivo da Telems para terceiro que não participou do negócio, a autora deveria juntar aos autos o contrato de compra e venda ou o documento equivalente.

Como se vê, a Brasil Telecom satisfaz-se apenas em alegar, sem nada comprovar, pelo que se conclui que tais afirmações gratuitas não devem ser aceitas.

Item 5.24

"Ocorre que a alegação de ilegitimidade passiva foi rejeitada pelo acórdão rescindendo nos seguintes termos: ‘Muito embora a Telems não tenha firmado contrato com os consumidores, a maior beneficiária do negócio foi a empresa de telefonia que, mesmo sem custear a expansão do sistema telefônico, teve a vantagem de receber todo o acervo, ao final do serviço, por força de doação em razão do contrato firmado.’"

A única correção que se deve fazer ao trecho do acórdão citado é na parte que assevera que a Telems não firmou contrato com os consumidores. No mais, pelo já visto nesta peça, nada merece qualquer correção.

Em verdade, como já explicado pelo Ministério Público no Tópico referente aos Esclarecimentos Gerais, e pela autora nos itens 4.1 a 4.7 de sua inicial – no Plano Comunitário de Telefonia eram assinados três contratos: a) Contrato de Participação Financeira em Programa Comunitária de Telefonia, que era firmado pelos consumidores e pelas empreendedoras, sendo este reflexo dos outros dois a seguir nominados; b) Contrato de Prestação de Serviços em Regime de Empreita Global, feito entre a Comunidade e a empreendedora respectiva; e c) Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede, firmado entre a Comunidade e a concessionária respectiva, onde eram previsto os deveres das partes.

Neste último contrato, qual seja, no Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede é que deveria estar a previsão de a concessionária beneficiada fazer as retribuições devidas aos consumidores, nos termos das normas em vigor, tanto é que este tipo de contrato, em relação ao PCT/91, levado a cabo em Campo Grande dispunha:

"6.3 A TELEMS retribuirá em ações, nos termos da Norma em vigor^[73], o valor de avaliação acima referido, limitada essa retribuição ao valor máximo de participação financeira por ela praticado em sua área de concessão."

Assim, não é correta a afirmação de que a Telems não assinou contrato com os consumidores ela assinou e não negou que o tenha feito. O que ela fez de errado, ao assinar o Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede com a Comunidade de Três Lagoas, foi o de não contemplar nele o seu dever de retribuir, em ações, a participação financeira dos consumidores, conforme exigia a norma em vigor, expedida por Ministro de Estado, nos termos do artigo 87 da Constituição Federal, como a própria autora admitiu no item 5.55 de sua inicial (f. 24).

Item 5.25

"E ao afirmar que a responsabilidade pela retribuição das ações seria da Telems, o acórdão rescindendo acabou por responsabilizar a ora autora pela pretensão objeto da ação civil pública (....)."

Em face de tudo o que foi dito nesta peça, não tinha como os Senhores Desembargadores disporem de forma diferente no acórdão rescindendo, de modo que não há o que nele modificar.

Item 5.27

"Acontece que a BrT efetivamente é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação, pois, por força das regras da privatização, não é sucessora da Telems (....)."

Esta explicação para a ilegitimidade da autora é por demais insipiente e descabida.

Como sabido, as regras de privatização só visavam à normatizar a venda das ações da União Federal e a transferência do controle acionário das empresas antes controladas por este Ente público para a iniciativa privada^[74]. Não tratou ela de matéria sucessória, muito menos em relação à Telems.

Aliás, nem as decisões dos acionistas da Telebrás que trataram, em 22/05/98, da cisão parcial desta companhia e que estão transcritas no Edital MC/BNDES nº 01/98 abordaram a questão da sucessão da Telems. A sucessão da Telems, como já explicitado, foi tratada pelos acionistas desta ex-concessionária e pelos acionistas da Telepar que, reunidos em 28/02/2000, decidiram pela incorporação da Telems pela Telepar e, por conseqüência, pela extinção daquela antiga concessionária.

Item 5.28

"E para demonstrar tal ilegitimidade, que revela a violação literal de norma de lei federal pelo acórdão rescindendo, torna-se necessário analisar tecnicamente o instituto da cisão na Lei n° 6.404/76." (item 5.28, f. 15)

Como já dito no início deste título, a análise do instituto da cisão feito pela autora nos itens 5.18, à f. 12, 5.28 a 5.33, f. 14-15 e 5.38 a 5.43, f. 18-20, não tem nenhuma valia para o caso em exame, não só porque não estão em consonância com os fatos, de maneira que não demonstrará jamais a sua ilegitimidade, como também não são úteis para o caso em exame, vez que não há controvérsia entre autor e réu sobre a questão das responsabilidades fixadas no edital de privatização, de modo que nenhum comentário há de se fazer a respeito dos referidos itens.

Item 5.37

"Portanto, resta objetivamente demonstrado que o acórdão rescindendo efetivamente violou literal disposição de lei, pois mesmo havendo previsão expressa no edital de privatização do sistema Telebrás no sentido de que o que ocorreu foi uma cisão parcial da Telebrás e que todas as obrigações decorrentes de atos praticados antes da cisão, ou seja, antes de 28-02-1998, permaneceriam sobre a responsabilidade da Telebrás, conforme disposto no parágrafo único do artigo 233 da Lei n° 6.404/76, o acórdão rescindendo rejeitou a ilegitimidade da ora autora."

O simples fato de ter ocorrido cisão parcial não comprova, por si só, que o acórdão objurgado violou o artigo 233 da Lei das Sociedades por Ações. Bem como não comprova a alegada violação o fato de o Edital de Privatização registrar "que todas as obrigações decorrentes de atos praticados antes da cisão (....) permaneceriam sobre a responsabilidade da Telebrás". Isto porque, como sabido, o referido edital tratou das responsabilidades que diziam respeito a Telebrás e as empresas dela resultantes e não das responsabilidades assumidas pelas 54 concessionárias do serviço público de telefonia, dentre as quais encontrava a Telems.

Assim, quando o edital prevê "que todas as obrigações decorrentes de atos praticados antes da cisão permaneceriam sobre a responsabilidade da Telebrás", ele está se referindo a atos praticados pela própria Telebrás e não pelas suas concessionárias, de modo que é legítimo exigir que a Telems responda por todos os atos que ela própria praticou, seja antes seja depois da cisão parcial da Telebrás.

Ora, se a Telebrás deve responder pelos atos praticados pela Telems antes da sua cisão parcial, unicamente porque era a controladora da Telems (posto que não há outra explicação para a desejada responsabilização da Telebrás), a Brasil Telecom Participações SA. deveria responder pelas dívidas contraídas pela Telems, após a cisão parcial da Telebrás até sua extinção em 28/02/2000, e, posteriormente, pelos débitos da autora Brasil Telecom S/A., posto que ambas eram controladas suas. Isso entretanto, no ocorreu à época nem ocorre hoje.

Assim, não havia nenhuma razão jurídica para se exigir que os acionistas da Telebrás assumissem, por ocasião da cisão parcial desta companhia, as responsabilidades da Telems, principalmente quando se sabe que não há solidariedade entre empresa controlada e companhia controladora e que foi a Telems quem ficou com o patrimônio que gerou os créditos exigidos agora pelos consumidores.

Item 5.38

"Tanto é verdade que este Egrégio Tribunal, ao apreciar caso idêntico ao ora em questão, qual seja, a Ação Civil Pública n° 001.98.009828-3 que também trata do PCT/Construtel, houve por bem, à unanimidade, em reconhecer a ilegitimidade passiva da empresa Brasil Telecom para responder por eventuais ônus daquela demanda (....)."

Em verdade, não se trata de caso idêntico, mas do mesmo caso, posto que a Ação Civil Pública n° 001.98.009828-3 trata também do PCT de Três Lagoas que reflete a mesma situação ocorrida em todo o Estado.

Realmente, o TJMS, após ter confirmado a sentença condenatória imposta a Brasil Telecom, reconheceu, por unanimidade, em embargos de declaração, a ilegitimidade passiva da empresa Brasil Telecom. Entretanto, há que se dizer que o Ministério Público, em relação à esta decisão, interpôs Recurso Especial que está em curso no STJ e o fez com base nos fundamentos ora expedidos, os quais serviram para o mesmo TJMS, na ação rescisória interposta também pela Brasil Telecom, em caso semelhante, reconhecer, por unanimidade a legitimidade da Brasil Telecom.

Diante dessas idas e vindas, é importante afirmar que, onde o Ministério Público consegue se pronunciar, dando os esclarecimentos pertinentes aos Senhores Desembargadores, a legitimidade da autora é prontamente reconhecida.

Assim, tanto a decisão referida neste item 5.38, quanto todas as demais decisões mencionadas pela autora, em razão de terem sido proferidas com base em informações equivocadas e distorcidas pela Brasil Telecom, não servem de parâmetro para a solução da questão ora tratada.

Itens 5.39,. 43 a 5.49

Nestes itens, a autora, insistindo sempre nos pontos já tocados anteriormente, conclui que "a questão da cisão parcial da Telebrás e seus efeitos não foi considerada pelo acórdão rescindendo que, por conseqüência, considerou inexistente tal fato, o que efetivamente motiva a rescisão do julgado por força do disposto no artigo 485, IX, do CPC" (item 5.47, in fine).

Pelos esclarecimentos já feitos, percebe-se que decidiram bem os Senhores Desembargadores quando deixaram assentado no acórdão que "...a responsabilidade da retribuição das importâncias recebidas, a título de participação financeira, e pagas pelos promitentes-assinantes, é da empresa, independente de ser concessionária controlada pela TELEBRÁS", isto porque, repita-se, não há solidariedade entre empresa controlada e companhia controladora, além do que foi a Telems quem ficou com o patrimônio que gerou os créditos agora exigidos pelos consumidores.

G- Análise pontual dos equívocos cometidos pela autora na alegada "violação à literal disposição de lei e do erro de fato – Art. 485, V e IX do CPC – Da existência de normas que expressamente previam a não-retribuição em ações – Da inexistência de promessa – Da aquisição do direito de uso do terminal telefônico" – ITENS 5.50 a 5.69:

Item 5.50

Omissis.

Item 5.52

Das normas citadas neste item, apenas as Portarias 44 e 117 de 1991 aplicavam-se ao PROCONTE/93 de Três Lagoas.

Não é verdade que "a implantação de redes telefônicas por iniciativa das comunidades (....) visa[va] acelerar a expansão da prestação do serviço público de comunicações no país". Tais expansões foram feitas em razão da omissão das concessionárias, como registrado no preâmbulo da própria Portaria 44/91, já transcrita, em parte nesta peça.

Item 5.53

Este item já foi suficientemente analisado nesta peça, bem como os itens 5.54, 5.55 e 5.56.

Item 5.57

"E a anulação das portarias n° 375 e n° 610 sequer foi cogitada na inicial da ação civil pública".

As referidas portarias não foram referidas na ação civil pública matriz porque não diziam respeito ao PROCONTE/93 realizado em Três Lagoas.

Item 5.58

"E essas violações às normas legais são causa determinante para a rescisão do julgado na forma do art. 485, V, do CPC, porquanto, além da violação à Constituição Federal, a violação das Portarias n° 375 e 610 também enseja a rescisão (...)."

Como as violações alegadas não ocorreram, não há motivo, portanto, para a pretendida rescisão.

Item 5.59

"Ao mesmo tempo, o entendimento do acórdão recorrido nesse sentido, ainda importou em erro de fato, pois admitiu como inexistente uma situação existente, ou seja, julgou o caso como se não existissem Portarias".

Não é verdade que o acórdão rescindendo não considerou como inexistente as sobreditas portarias, ele simplesmente não as aplicou porque elas não diziam respeito à questão em exame.

E a então ré Telems por que não se reportou às ditas portarias em suas manifestações?

Aliás, a Telems não considerou as normas do Poder Concedente em momento algum, tanto é que criou o PROCONTE, por meio da Prática nº 201.326.106-MS, ignorando completamente as portarias criadas pelos Ministérios da Comunicação e da Infra-estrutura que tinha origem constitucional, com lembrado pela ora autora.

Item 5.60

"De outro lado, caracterizado está o erro de fato, pois o acórdão recorrido declarou nula a cláusula 8.12 acreditando que estaria havendo locupletamento ilícito da Telems, porquanto acreditou que esta receberia o acervo sem qualquer contraprestação (...)".

Embora este item, bem como os itens 5.61, 5.62, 5.63 já foram suficientemente debatidos anteriormente, há de se dizer que os Desembargadores que prolataram o acórdão rescindendo não o fizeram acreditando que a Telems estava tendo locupletamento ilícito, eles tinham plena certeza disso. Mesmo porque a então ré não os convenceu do contrário.

Item 5.64

"E de livre e espontânea vontade anuíram os contratantes com os termos do contrato"

Mesmo que fosse verdade que os consumidores tivessem anuído espontaneamente a contrato padrão contendo cláusula abusiva^[75], é sabido que as partes não podem derrogar normas de ordem pública, como são as existentes no Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Item 5.67

            "Diante disso, em não sendo rescindido o acórdão, data máxima vênia, quem estará se locupletando às custas alheias seriam os próprios beneficiados pelo acórdão rescindendo pois (....) pretendem receber de volta, em dinheiro, a integralidade do valor pago devidamente corrigido, ou seja:

            a)Aajustaram, contrataram, de livre e espontânea vontade, que não haveria retribuição de ações;

            b)adquiriram apenas o direito de uso da linha;

            c)pretendem receber de volta, em dinheiro, a integralidade do valor pago devidamente corrigido, ou seja, pretendem que o acesso a linha seja gratuito."

Ora a autora diz que a retribuição consistiu no recebimento do próprio acervo pela Telems, ora ela afirma, como aqui, o acesso a linha já constitui a retribuição devida.

Claro que a autora não está falando sério, posto que a Telems, em momento algum admitiu a existência de retribuição aos consumidores, tanto é que ela fez um programa paralelo ao do Governo Federal, sem considerar qualquer norma que previsse contraprestação aos consumidores.

A única verdade afirmada neste item 5.67 é a de que os consumidores receberam "apenas o direito de uso da linha", quando deveriam receber também as retribuições devidas.

A retribuição dos consumidores não poderia consistir no recebimento do acervo, em razão dos gastos daí resultantes para a Telems, ou no o acesso à linha telefônica, por mais três motivos básicos, além daqueles já transcrito anteriormente nesta contestação:

1) o lucro das empresas de serviço público de telefonia se dá com o valor auferido com a prestação do serviço e não com o valor cobrado pela habilitação do serviço na residência, comércio ou indústria do assinante. Tanto é que, atualmente, em razão da concorrência do setor, principalmente entre a telefonia fixa e móvel, essa tarifa de habilitação não é sequer cobrada;

2) de acordo com a própria autora, todos os gastos com expansão da rede telefônica são cobertos pela assinatura básica. Foi isso que ela afirmou na ação civil pública proposta pelo Ministério Público Estadual em face das empresas que oferecem serviço público de telefonia em Mato Grosso do Sul, com o objetivo de inviabilizar a cobrança ilegal da assinatura básica, verbis:

            "17. - Destarte, o verdadeiro serviço prestado por Brasil Telecom em contrapartida à percepção da tarifa de assinatura básica mensal é a possibilidade de o usuário ter à sua disposição, vinte e quatro horas por dia, sete dias por semana, de forma exclusiva e ininterrupta, um terminal acoplado a uma linha telefônica que o permite fazer e receber chamadas quando lhe convier.

            (...).

            18. – É a Brasil Telecom, portanto, única e exclusivamente responsável pela conservação, manutenção e, principalmente, expansão das redes de telecomunicações e da infra-estrutura, de maneira geral, inerentes à prestação do serviço de telefonia (...)".

3) a Prática nº 201.326.106-MS da Telems que normatizou a implantação do PROCONTE pela Comunidade de Três Lagoas, vale repetir, em momento algum previu que a retribuição seria o recebimento do próprio acervo, mas dispôs claramente que simplesmente não haveria retribuição, nos seguintes termos: a Comunidade está obrigada a "Transferir á TELEMS, através de Instrumento Publico de Escritura de Doação, todo o acervo implantado, não cabendo a Prefeitura/Comunidade nenhum ressarcimento em espécie em ações, conforme Anexo II".

Ora, se a norma da própria Telems fala em doação, não pode a autora agora, querendo inverter a lógica dos fatos e a disposição da referida norma, falar que a contraprestação consistia no recebimento do próprio acervo ou no acesso ao serviço público de telefonia.

Item 5.69

Diante dessas razões expostas pelo Ministério Público, o caso é de se julgar improcedente a ação rescisória proposta com supedâneo no art. 485, V e IX do CPC, posto que não ocorreu violação expressa do art. 147 do CC, do art. 87 da Constituição Federal, das Portarias n° 375 e n° 610 do Ministério das Comunicações, bem assim o acórdão não incorreu em do erro de fato.