EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL E PRIVATIVA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ILHÉUS-BA.
O direito ambiental no Brasil é o direito da prudência, é o direito da vigilância no que se refere à degradação da qualidade ambiental, não o direito da tolerância com as condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Esse o enfoque que deve prevalecer em toda atividade de aplicação do direito nessa área, inclusive na esfera judicial.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, por sua agente infrafirmada, lotada na 8ª Promotoria de Justiça de Ilhéus, com endereço para intimações pessoais na Rua Lomanto Júnior, n° 324, Pontal, Ilhéus, alicerçada no artigo 1°, incisos I e V, da Lei nº 7.347/85, vem interpor a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA,
Em defesa do meio ambiente,
COM PEDIDO DE LIMINAR,
pelo rito ordinário, contra
EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A (EMBASA), sociedade de economia mista de capital autorizado, pessoa jurídica de direito privado, constituída nos termos da Lei Estadual nº 2.929, de 11-05-71, CNPJ nº 13.504.675/0001-10, com sede no Centro Administrativo da Bahia- CAB, na 4ª Avenida, 420, Salvador, CEP. 41.745.300
pelas razões a seguir aduzidas:
1 - DOS FATOS:
O Ministério Público do Estado da Bahia instaurou o procedimento administrativo nº 24/03-AMB, para apurar a ocorrência de dano ambiental, atribuído à EMBASA, em face da liberação de dejetos sem tratamento no Rio Fundão, afetando os manguezais próximos, incluindo o Bairro Nossa Senhora da Vitória.
Durante sua instrução, constatou-se que o dano ambiental ocasionado pela ré prolonga-se até os dias atuais, ante a intervenção no manguezal sem sua recuperação, ladeado pelo evento certo e pretérito, delimitado no tempo, e pelo evento danoso provável e futuro, ante a falta comprovada de medidas preventivas e corretivas.
Segundo as provas coligidas, a EMBASA procedeu à supressão de vegetação e aterro em área de manguezal, em uma área total de 3.690 m², na altura do km 01 da BA-415, rodovia que liga Ilhéus a Itabuna, nas proximidades do Terminal Rodoviário desta cidade.
Na área aterrada, foi instalada tubulação, que permitiu a liberação do esgoto coletado pela EMBASA em Ilhéus, diretamente na região estuarina do Rio Fundão, sem qualquer tratamento. O local passou a ser o ponto de despejo dos efluentes líquidos de Ilhéus após a implantação do Sistema de Esgotamento Sanitário(fl.50), mantendo tal condição no período de 1989 a 1999.
Importa frisar que a EMBASA exercia suas atividades sem licenciamento ambiental.
Verifica-se ainda que, por ocasião da elaboração do projeto técnico, construção e operação dessa linha sob a ponte rodoviária do Rio Fundão, não foram corretamente avaliadas as vibrações decorrentes do tráfego rodoviário, tampouco adotadas medidas de adequação e fortalecimento das estruturas, ante o indiscutível crescimento deste. Tanto que a demandada fora alertada sobre pendências na obra de implantação do Sistema de Esgotamento Sanitário (SES) de Ilhéus já em dezessete de maio de 2002 (fl. 59).
Afinal, é fato público e notório que a ponte do Rio Fundão é a única via de ligação direta, com pavimentação asfáltica, entre as cidades de Ilhéus e Itabuna, a qual suporta também o tráfego de caminhões pesados, oriundo do interior do Estado, para escoamento da produção de grãos via Porto de Ilhéus.
Além do lançamento de esgoto, outro efeito negativo da intervenção da EMBASA sobre o manguezal foi o de tornar a área aterrada susceptível à ocupação humana. Com isto, ocorreu a instalação de várias famílias no local, construindo barracos de madeira e dando surgimento a um logradouro não oficial, conhecido como "Rua do Mosquito".
Após 1999, com o incremento da vazão ao sistema, foi construída uma estação de tratamento, do tipo lagoa de estabilização facultativa e de maturação, tendo como destino final o Rio Cachoeira (fl. 49), igualmente sem licenciamento ambiental. Somente então o emissário situado sob a rua do Mosquito foi isolado, passando os esgotos brutos, até então lançados na área de manguezal, a serem conduzidos para a ETE (Estação de Tratamento de Esgoto).
Embora a EMBASA tenha apresentado, como parte de seu Plano de Recuperação de Área de Manguezal, o compromisso de "Remover a tubulação do sistema dispersor do emissário", não o fez, deixando-a desativada (fl. 115), mediante o simples fechamento de um registro existente (fl. 126).
No dia 17 de dezembro de 2002, houve o rompimento das estruturas de sustentação das adutoras de água e esgoto da EMBASA, que passam na travessia da ponte do Fundão, na altura do km 01 da BA-415, rodovia que liga Ilhéus a Itabuna, BA-415, próxima do Terminal Rodoviário de Ilhéus.
Na versão da concessionária, houve o rompimento da linha que conduz os esgotos provenientes da estação Elevatória de Esgoto- EE2, situada na Avenida Soares Lopes, até a Estação de Tratamento de Esgotos- ETE. O trecho da tubulação que se rompeu consistia de travessia sob a ponte do Rio Fundão, onde a estrutura metálica de sustentação não resistiu aos esforços provocados pela intensa vibração na ponte proveniente de tráfego pesado de caminhões graneleiros, tipo comboio (fl. 49).
A opção da concessionária foi de desviar o fluxo de esgoto para o antigo ponto de lançamento, próximo à Estação Rodoviária, com despejo dos dejetos diretamente no manguezal, por entender como alternativa menos poluente do que o lançamento nas praias e/ou o desligamento das estações elevatórias da Barra, Marciano, Litorânea e Avenida Soares Lopes (fl. 59).
O dano ambiental foi constatado pelo IBAMA, que autuou a EMBASA pelo crime de poluição, forte na Lei nº 9.605/98, aplicando-lhe multa no valor de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais) (fl. 05).
O IBAMA embargou, ainda, a partir da lavratura do termo, toda operação que implicasse em manobra de despejo de esgoto e de resíduos domésticos na altura do km 01, BR 415, defronte ao Terminal Rodoviário de Ilhéus (fl. 06). Não obstante, a EMBASA recorreu administrativamente, para continuar com o lançamento dos esgotos da sub-bacia Centro na região estuarina atingida (fls. 49 e 54). Admitiu, na ocasião, que não tinha licenciamento ambiental (fl. 51).
Foi estimado o despejo de cerca de quinze toneladas/hora de esgoto doméstico no manguezal. No período do rompimento, a faixa atingida de mangue e de rio ficou entre 150 metros de largura por 450 metros de comprimento (fl. 23). O lançamento foi ininterrupto até a data de 27 de fevereiro de 2003, quando a tubulação foi consertada.
Atribuiu o gerente da ré, nesta cidade, a demora no conserto ao processo de confecção e montagem da nova travessia da ponte da BA-415 para sustentação dos emissários de esgoto que ligam o SSE a estação de tratamento (ETE) desta cidade (fl. 46).
Do material probatório, contudo, ficou evidenciado que a demandada aguardou que terceiros recuperassem a estrutura e as adutoras (fl. 59), e que, mesmo após o rompimento da tubulação, não adotou todas as providências para prevenir danos futuros.
Somente diante de pressão exercida pela imprensa e pelos moradores (fl.61), a própria EMBASA iniciou o serviço de recuperação. Para tanto assentou tubulação em FºFº DN500mm, do Sistema de Esgotamento Sanitário de Ilhéus (SES), no trecho da travessia do rio Itacanoeira ou Fundão, gastando para o conserto a importância de R$ 3.957,29, incluídos material e mão-de-obra para o assentamento de tubos e solda elétrica.
Deixou de proceder a tratamento preventivo à base de produtos anti-corrosivos na estrutura metálica, bem assim aplicou graxa em menos de 50% da estrutura, recuperação esta considerada imprópria pela própria Gerência da USI (órgão interno da demandada), pois traria futuros problemas de corrosão (fl. 63).
Note-se que essas eram as medidas apontadas pela técnica à época dos fatos. E já apontadas como insuficientes. Com o avanço do conhecimento científico, outras medidas podem ser recomendadas. Sobretudo porque não se pode correr o risco de novo vazamento na tubulação, pois provocará, como comprovadamente já provocou, grande poluição e degradação do manguezal, bem como de todo o ecossistema agregado ao ambiente flúvio-marinho (fl. 114).
Deve ser salientado que, por ocasião do vazamento ocorrido, 20% (vinte por cento) de 300( trezentos) hectares de mangues dos estuários dos rios Cachoeira, Almada e Santana (fl. 66) foram atingidos. Houve a mortandade de espécies de caranguejos-uçá, redução de outras espécies da fauna e comprometimento da cadeira trófica, entre outros eventos lesivos (fl. 67).
Em separado, deve ser referida a redução da mariscagem e pesca pelos usuários tradicionais. A comunidade de catadores, que sobrevive de sua venda (fls. 03, 17/22), foi abalada econômica e moralmente, ao passar por dificuldades financeiras e conviver com o receio de catar mariscos contaminados (fl. 22).
Essas modificações ambientais provam a gravidade da poluição gerada, pelo lançamento contínuo de esgotos in natura (sem nenhum tratamento físico-químico) sobre o relevante ecossistema do manguezal (fl. 113).
A própria EMBASA reconheceu a prática da conduta, tanto perante os meios de comunicação, como em sua defesa administrativa. Durante a instrução deste procedimento administrativo, não negou a autoria, assim como também não o fez perante o IBAMA, a quem manifestou sua intenção de proceder à compensação ambiental (fl. 118).
Diante dessa intenção e considerando que a EMBASA não procedera a nenhuma atividade para recuperar a flora e a fauna da localidade afetada (fl. 114), os órgãos ambientais buscaram a solução extrajudicial do conflito.
Durante a instrução deste feito, houve uma audiência entre a demandada e Ministério Público, com a participação do IBAMA e Município de Ilhéus, onde foi aventada a possibilidade de assinatura de ajustamento de conduta (fl. 141) para a compensação do dano, prevendo a retirada dos moradores da "Rua do Mosquito", para possibilitar a recuperação do manguezal ali existente.
A EMBASA mostrou interesse. As instituições contribuíram com sugestões, sendo que o Município de Ilhéus cadastrou os moradores da Rua dos Mosquitos, os quais seriam relocados para imóvel a ser adquirido pela ré, no valor de R$ 228.000,00 (fl. 157) com cada unidade habitacional estimada no custo de R$ 13.814,10, sendo necessárias oitenta e uma unidades.
Submetida a proposta final à EMBASA (Fls. 101/102), negou-se ao ajuste de conduta, "por não fazer parte de suas atribuições o controle do uso e ocupação do solo".
É certo que à EMBASA não incumbe esse tipo de fiscalização. Tampouco foi a causa de propor. Buscou-se, extrajudicialmente, a compensação pelo dano ambiental que causou. Já que não procedeu à recuperação da área, deveria, e deve arcar, ao menos, com valor equivalente ao do dano ambiental em reversão a ações ambientais.
A retirada das famílias do local – Rua dos Mosquitos, ocupado após o aterro efetivado pela EMBASA sobre a área de manguezal (fls. 48/49, 120) para passar sua rede adutora, guarda toda co-relação com o fato. Seria feita pelo Município de Ilhéus, este, sim, responsável pela fiscalização do controle de ocupações irregulares e que acordou com tal providência, ainda mais quando já foi acionado judicialmente para assim proceder.
A aquisição do imóvel e a construção das residências foram orçadas dentro de valor infinitamente inferior ao da multa administrativa aplicada pelo IBAMA. Por outro lado, pode-se salientar que, ao lado da medida tradicional de indenização, a compensação ambiental vem sendo apontada e adotada pela doutrina e textos legais mais modernos, por ser de muito maior utilidade e eficácia para a proteção da qualidade ambiental, mormente no aspecto preventivo.
Inexitosas as tratativas extrajudiciais, resta a
exposição do fato e do direito ferido ao Poder Judiciário, para seu
pronunciamento, obtendo-se a reparação do dano ambiental e a salvaguarda
contra danos futuros. 2 – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS:
A Constituição Federal, além de proteger o meio ambiente, através do artigo 225, estipulou em seu §3º, a obrigação de reparar o dano, de forma independente das sanções administrativas e penais.
§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
Recepcionou, destarte, a Lei nº 6.938/81, em seu artigo 14, que prescreve, ao lado de sanções administrativas, a obrigação de indenizar ou reparar o dano, de forma objetiva.
§ 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.
Encaixa-se a demandada no conceito de agente poluidor, estabelecido pela Lei nº 6.938/81, posto que a atividade por ela exercida foi responsável pela degradação da qualidade ambiental, ocasionada pela supressão e aterro de mangue, sem recuperação até o momento, e pelo vazamento ininterrupto, por mais de dois meses, de toneladas de esgoto sobre o Rio Fundão. Sem deixar de mencionar a liberação contínua dos efluentes no local antes da implantação da Estação de Tratamento.
Os danos causados ao meio ambiente atingiram os recursos ambientais daquele local, quais sejam as águas, estuário, fauna e flora, prejudicando a saúde, a segurança e o bem-estar das populações ali existentes, criando, inclusive, condições adversas às suas atividades sociais e econômicas.
Agrava-se a este o fato do derramamento de esgoto ter ocorrido na Mata Atlântica, especialmente protegida pela Constituição Federal, como patrimônio nacional (art. 225, §4º), em razão da sua importância para a manutenção do equilíbrio ecológico, devido a sua diversidade biológica.
A responsabilidade pelo dano ambiental é de natureza objetiva. Destarte, basta o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado danoso, para que se reconheça o dever de reparação. Não se aprecia subjetivamente a conduta do poluidor, mas a ocorrência do resultado prejudicial ao homem e seu ambiente.
Segundo o ensinamento de SÉRGIO FERRAZ, as conseqüências desse tipo de responsabilidade são:a)irrelevância da intenção danosa (basta um simples prejuízo); b)irrelevância da mensuração do subjetivismo (o importante é que, no nexo de causalidade, alguém tenha participado e, tendo participado, de alguma sorte, deve ser apanhado nas tramas da responsabilidade objetiva);c)inversão do ônus da prova;d)irrelevância da licitude da atividade;e)atenuação do relevo do nexo causal: basta que, potencialmente, a atividade do agente possa acarretar prejuízo ecológico para que se inverta imediatamente o ônus da prova, para que imediatamente se produza a presunção da responsabilidade, reservando, portanto, para o eventual acionado o ônus de procurar excluir sua imputação.
Em continuidade, sustentar responsabilidade objetiva implica em demonstrar três pressupostos, todos presentes no conflito posto sub judice, a saber:
a) Ação e/ou omissão da ré
- A ré operava sem licenciamento ambiental, em atividade sabidamente poluente.
- Ao instalar sua Estação de Tratamento de Esgoto, não retirou a tubulação da Rua do Mosquito, tampouco recuperou a área aterrada.
- Por outro lado, determinou o derramamento de esgoto naquela área de manguezal no período de 1989 a 1999 e novamente no período de 17 de dezembro de 2002 a 27 de fevereiro de 2003.
- A tubulação, que já não foi projetada para comportar o tráfego crescente pela ponte rodoviária do Rio Fundão, foi consertada de maneira deficiente, sem tratamento adequado para evitar corrosão.
b) Evento danoso
- Está sobejamente demonstrada a afetação do manguezal, em sua vegetação e sua fauna típica.
- Igualmente está demonstrada a possibilidade de dano futuro, pelo antevisível rompimento do duto de transporte de efluentes líquidos, situado nas imediações da ponte do Rio Fundão,
c) Relação de causalidade:
-A mortandade de espécies da fauna e flora foi oriunda de despejo de grande quantidade de resíduos líquidos, sem tratamento, naquele ecossistema.
-A supressão de vegetação e o aterro para a implantação da tubulação favoreceram a ocupação humana.
-A falta de retirada da tubulação e a manutenção do aterro impediram a recuperação do manguezal e estimularam a permanência humana no local.
-As falhas no projeto técnico da construção da tubulação de esgotos sob a ponte rodoviária do rio Fundão, aliadas à falta de adequada e contínua manutenção preventiva e corretiva nas estruturas, podem gerar novo evento danoso ao meio ambiente.
Se o dano ambiental pretérito já devia ter sido reparado, não resta a menor dúvida de que os danos futuros devem ser evitados. É incompreensível que o agente poluidor possa gozar da mais completa irresponsabilidade, sem internalizar os custos dos danos que causou e que poderá vir a causar, em exercício de atividade econômica nitidamente poluente.
Parte da reparação do dano poderia ter vindo sob a forma de compensação ambiental. A ré providenciaria novo local para remanejamento dos moradores da Rua do Mosquito – que ali estão, precipuamente, porque ela mesmo suprimiu a vegetação de manguezal e aterrou o local, tornando-o susceptível à ocupação humana.
A proposta alcançava respaldo, inclusive, em decisão do Superior Tribunal de Justiça, como se depreende do seguinte julgado:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATA ATLÂNTICA. RESERVATÓRIO BILLINGS. LOTEAMENTO CLANDESTINO. ASSOREAMENTO DA REPRESA. REPARAÇÃO AMBIENTAL.
1. A destruição ambiental verificada nos limites do Reservatório Billings – que serve de água grande parte da cidade de São Paulo –, provocando assoreamentos, somados à destruição da Mata Atlântica, impõe a condenação dos responsáveis, ainda que, para tanto, haja necessidade de se remover famílias instaladas no local de forma clandestina, em decorrência de loteamento irregular implementado na região.
2. Não se trata tão-somente de restauração de matas em prejuízo de famílias carentes de recursos financeiros, que, provavelmente deixaram-se enganar pelos idealizadores de loteamentos irregulares na ânsia de obterem moradias mais dignas, mas de preservação de reservatório de abastecimento urbano, que beneficia um número muito maior de pessoas do que as residentes na área de preservação. No conflito entre o interesse público e o particular há de prevalecer aquele em detrimento deste quando impossível a conciliação de ambos.
3. Não fere as disposições do art. 515 do Código de Processo Civil acórdão que, reformando a sentença, julga procedente a ação nos exatos termos do pedido formulado na peça vestibular, desprezando pedido alternativo constante das razões da apelação.
4. Recursos especiais de Alberto Srur e do Município de São Bernardo do Campo parcialmente conhecidos e, nessa parte, improvidos.
(REsp 403.190/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27.06.2006, DJ 14.08.2006 p. 259) (grifos não originais)
Por outro lado, a prova dos autos demonstra que a ré não empregou os meios mais eficientes, completos e seguros para a prevenção de novos rompimentos da tubulação. Contentou-se com soluções paliativas e baratas, reprovadas, inclusive, internamente.
Torna-se necessário assegurar que a EMBASA adote todas as medidas tecnicamente viáveis e eficientes para elidir o risco de futuro dano ambiental.
Afinal, como sustentam Rodrigo Herreno Savino e Paulo César Francisco, respectivamente Tecnólogo Civil e Engenheiro Civil do Departamento de Manutenção e Operação do Serviço de Água e Esgoto(SAAE) de Guarulhos/SP, não se pode negar que, por mais eficiente que seja o atendimento à população na prestação de serviços de abastecimento de água e coleta de esgoto sanitário, rompimentos de rede de distribuição, ramais e adutoras ocorrem por motivos diversos, tais como:
a)existência de áreas com pressões elevadas acima da capacidade de resistência de dutos ou ramais;
b)acidentes ocasionados por escavações ou por bulbos com altas tensões geradas por cargas excessivas que solicitam o pavimento em determinado trecho da rede;
c)execução de curvas, capeamentos e conexões sem ancoragem apropriada;
d)assentamento inadequado de tubulações;
e)demora na manobra de registros pela deficiência ou inacessibilidade aos mesmos, ou mesmo por atraso no atendimento;
f)falhas inerentes aos materiais das tubulações;
g)ausência, limitações ou falha no sistema de monitoramento de pressões/vazões e outros parâmetros hidráulicos, tais como nível em reservatório, em pontos estratégicos, para uma operação eficiente e segura da malha de adução e distribuição de água;
h)em redes de esgotamento sanitário, é comum o refluxo em ramais coletores residenciais devido a vazões elevadas acima daquela adotada para o dimensionamento dos dutos condutores de esgoto, pela contribuição de águas pluviais provenientes de ligações domiciliares clandestinas a montante dos trechos críticos e, também, pelo aumento excessivo da contribuição de novas ligações domiciliares, o que acarreta o esgotamento à seção plena, gerando pressões que dificultam a descarga dos coletores domésticos. O mesmo ocorre quando há obstrução da rede por sólidos, tufos de fibras, tecidos, gorduras, etc.
Proceder ao tratamento corretivo e preventivo dos dutos, até sua retirada do local, será dar efetividade ao princípio da precaução, vigente em Direito Ambiental, o qual está ligado aos conceitos de afastamento do perigo e segurança das gerações futuras. Deve-se considerar não só o risco iminente de uma determinada atividade como também os riscos futuros decorrentes de empreendimentos humanos.
A precaução, adverte Paulo Affonso Leme Machado- age no presente para não se ter que chorar e lastimar no futuro. A precaução não só deve estar presente para impedir o prejuízo ambiental, mesmo incerto, que possa resultar das ações ou omissões humanas, como deve atuar para a prevenção oportuna desse prejuízo. Evita-se o dano ambiental, através da prevenção no tempo certo.