Repasse a maior de duodécimos à Câmara de Vereadores.

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL E DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ILHÉUS.

1. O Chefe do Poder Executivo Municipal é o responsável pela gestão do Tesouro Municipal e pelo repasse de recursos aos demais Poderes e órgãos autônomos. 2. Nos termos do § 2º do artigo 29-A da Constituição Federal, o Prefeito Municipal é responsável, criminalmente, por qualquer ilegalidade ocorrida no repasse de recursos à Câmara Municipal.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, por intermédio de sua Promotora de Justiça, lotada na 8ª Promotoria de Justiça de Ilhéus, com endereço para intimações pessoais na Avenida Lomanto Júnior, 324, Pontal, Ilhéus, legitimada pelos artigos 129, inciso III, da Constituição Federal, 72, incisos I e IV, da Lei Complementar n.º 11/96 e com fundamento na Lei nº 8.429/92, vem propor perante Vossa Excelência a seguinte AÇÃO CIVIL DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, pelo rito da Lei nº 8.429/92, seguido de ordinário, em face de JSR, brasileiro, casado, natural de, nascido em, filho de, RG , CPF, ex-Prefeito Municipal de Ilhéus,, residente na Rua, Ilhéus, pelas seguintes razões fáticas e de direito:

1. DOS FATOS

O Ministério Público Estadual instaurou Procedimento Administrativo nº 58/05-IMP, a partir do parecer prévio nº 0721-03, do Tribunal de Contas dos Municípios da Bahia, que analisou as contas do Município de Ilhéus, no ano de 2002, sob a gestão de Dr. JSR (fls. 04/17).

Segundo a Corte Contábil, o relatório e o pronunciamento técnico, confeccionados de acordo com as informações oriundas dos relatórios mensais complementados, elaborados pela Inspetoria Regional, demonstraram que houve desobediência ao mandamento contido no art. 29-A, §2º, inciso I, da Carta Magna.

Isto porque o demandado, na condição de Prefeito Municipal de Ilhéus, efetuou o repasse dos duodécimos à Câmara Municipal em valor maior do que o estabelecido pela Constituição Federal, no exercício fiscal de 2002, configurando-se hipótese penal descrita como crime de responsabilidade.

Para atender ao limite descrito no artigo 29, inciso I, da Carta Magna, o demandado deveria repassar a quantia de R$ 3.360.772,97 (três milhões, trezentos e sessenta mil, setecentos e setenta e dois reais, noventa e sete centavos). No entanto, repassou a importância de R$ 3.372.392,32 (três milhões, trezentos e setenta e dois mil, trezentos e noventa e dois reais, trinta e dois centavos). Com isto, repassou a maior a quantia de R$ 11.619,35 (onze mil, seiscentos e dezenove reais, trinta e cinco centavos).

Por outro turno, os valores registrados de forma mensal pelo Poder Executivo não coincidem com os recebidos pelo Legislativo, como pode ser visto no quadro a seguir, elaborado com base nas informações prestadas pela Secretaria de Finanças do Município de Ilhéus (fl. 39) e do Contador da Câmara de Vereadores de Ilhéus (fl.43):

Assim sendo, adotando-se as informações do TCM/BA, confirmadas pela Câmara de Vereadores, verifica-se que o ex-gestor municipal de Ilhéus, ora demandado, repassou a maior os valores dos duodécimos.

Considerando-se as informações da Secretaria de Finanças, verifica-se que o repasse foi a menor do que o valor constitucionalmente estabelecido, com o teto de R$ 3.360.772,97 (três milhões, trezentos e sessenta mil, setecentos e setenta e dois reais, noventa e sete centavos).

Em quaisquer das hipóteses, o demandado descumpriu o mandamento constitucional, ao passar os duodécimos, a mais ou a menos do que o limite pré-estabelecido.

A diferença está no empenho nº 9856, no valor de R$ 58.500,00 (fl. 41), consistente em repasse de verba para a Câmara de Vereadores referente à convocação extraordinária. Ocorre que tanto a Câmara de Vereadores e, em especial, o controle contábil da Inspetoria do Tribunal de Contas, computaram a verba na rubrica dos duodécimos. Com isto, eliminaram o subterfúgio do demandado de ultrapassar o limite constitucional, alterando meramente a nomenclatura, para que o excedente não fosse catalogado como verba duodecimal.

A conduta do réu foi dolosa, posto que mensalmente era advertido pelo Tribunal de Contas das irregularidades constatadas nas prestações de contas. Tanto que a Corte Contábil, no parecer prévio nº 721/03, determinou ao demandado que "adotasse as providências saneadores para o retorno aos cofres públicos do valor indevidamente repassado, descontando, se fosse o caso, tal quantia dos duodécimos a serem repassados futuramente " (fl. 10). No entanto, sequer justificativa satisfatória foi dada ao TCM/BA, conforme expressamente salientado no mesmo parecer (fl.11).

Desconsiderou o demandado a orientação técnica, assumindo efetivamente o risco do resultado. No ano de 2003 os duodécimos foram repassados em sua exata importância, não providenciando reaver a quantia passada a maior no ano fiscal de 2002.

O prejuízo aos cofres públicos é evidente, no montante nominal de R$ 11.619,35 (onze mil, seiscentos e dezenove reais, trinta e cinco centavos), ao qual devem ser acrescidos pelo menos cinco anos de juros e atualização monetária, tomando como referencial a data da propositura da ação.

Constatado o fato lesivo, impõe-se a atuação do Poder Judiciário para impor sanções àquele que descumpriu o mandamento constitucional de repasse dos duodécimos devidos à Câmara de Vereadores de cada Município, em sua exata quantia e até sua data-limite, ou seja, o dia vinte de cada mês.

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2. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Um regime democrático implica a co-existência de poderes independentes, exercendo, entre eles, fiscalização e cooperação, dentro do chamado sistema de pesos e contrapesos. Para tanto, dispõe a Constituição Federal, em seu artigo 2º, o seguinte:

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Somente há independência entre os poderes quando houver separação entre seus orçamentos, permitindo-lhes gerir cada casa conforme os princípios administrativos comuns, mas também conforme as particularidades de cada instância, com suas necessidades e finalidades institucionais próprias.

Para garantir a independência dos Poderes Legislativo e Judiciário, foi fixado constitucionalmente que o Poder Executivo arrecadaria os tributos, mas repassaria determinado valor de recursos para os demais, para administração e prestação de contas por eles, de forma autônoma do órgão repassador.

Art. 168. Os recursos correspondentes às dotações orçamentárias, compreendidos os créditos suplementares e especiais, destinados aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, ser-lhes-ão entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos, na forma da lei complementar a que se refere o art. 165, § 9º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Como visto, o repasse dos duodécimos deve ser feito até o dia vinte de cada mês. Seu valor é calculado em percentuais, relativos ao somatório da receita tributária e das transferências previstas no § 5º do artigo 153 e nos artigos 158 e 159, todos da Constituição Federal, efetivamente realizado no exercício anterior. No caso de Ilhéus, o percentual é de 7% (sete por cento), considerando contar com população entre cem mil e um a trezentos mil habitantes.

Além de data-limite para a transferência, o valor do repasse deve ser fielmente observado. Não pode o gestor repassar a mais nem a menos, sob pena de crime de responsabilidade. É o que dispõe a Constituição Federal, em seu artigo 29-A, in verbis:

§ 2º Constitui crime de responsabilidade do Prefeito Municipal:

I - efetuar repasse que supere os limites definidos neste artigo;

II - não enviar o repasse até o dia vinte de cada mês; ou

III - enviá-lo a menor em relação à proporção fixada na Lei Orçamentária.

Sobre o tema, assim tem se manifestado o Superior Tribunal de Justiça:

Administrativo. Receita e Despesas Orçamentárias. Transferência ou repasse de Recursos Orçamentários à conta da Câmara Municipal. Previsão. Receita Real. Duodécimos. C.F., artigos, 168, 4.320/64. Lei 1.533/51 art. 8º.

1. O mandamus viabiliza-se para o exame da legalidade de ato administrativo executivo, disciplinando os repasses de créditos orçamentários à Câmara Municipal. Inépcia da inicial sem acolhimento.

2. A liberação contemplada no artigo 168, Constituição Federal, não é desordenada. Obedece ao sistema de programação de despesa, efetivando-se em favor da Câmara Municipal de forma parcelada em duodécimos, estabelecidos mensalmente e conformados à receita concretizada realmente mês a mês. Esse critério permite o equilíbrio, de modo que não sejam repassados recursos superiores a arrecadação ou com o sacrifício das obrigatórias despesas da responsabilidade do executivo. A liberação ou repasse não tem por base única a previsão orçamentária, devendo ser considerada a receita real.

3. Recurso parcialmente provido.

(REsp 189.146/RN, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.08.2002, DJ 23.09.2002 p. 228) (grifos não originais).

No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia:

De fato, cumpre ao Prefeito Municipal proceder ao repasse do duodécimo relativo ao orçamento da Câmara de Vereadores, até o dia 20 de cada mês, ex vi do artigo 168 da Constituição Federal, independentemente da maior ou menor arrecadação da municipalidade.

Duodécimo é o resultado da divisão da dotação orçamentária da Câmara por doze meses e não compete ao Poder Judiciário fixá-lo.

Razões ligadas à situação de equilíbrio das finanças do município ou de sua arrecadação não justificam a inobservância do artigo 168 da Constituição Federal(...)

Categórica, ainda, foi a Desembargadora CONCEIÇÃO MOUSNIER, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio do Janeiro, sobre a responsabilidade do gestor municipal pelo recolhimento exato dos duodécimos, como se depreende de trecho de julgado, a seguir transcrito:

DES. CONCEIÇÃO MOUSNIER - Julgamento: 13/06/2007 - VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL

Mandado de Segurança. Constitucional e administrativo. Repasse de dotações orçamentária pelo Sr. Prefeito do Município do Rio de Janeiro em favor da Câmara Municipal do Município do Rio de Janeiro. Depósito inferior ao estimado pela impetrante. Divergência entre os valores. Entendimento desta relatora no sentido de que o repasse da verba discutida é da competência do Sr. Prefeito, constituindo crime de responsabilidade não enviar o repasse até o dia vinte de cada mês e enviar a menor em relação à proporção fixada na Lei Orçamentária, nos termos do artigo 29-A, §2º, incisos II e III, da Constituição Federal, o que afasta a legitimidade passiva do Sr. Secretário Municipal de Fazenda, de figurar no polo passivo. (...) (grifos não originais)

Assim sendo, diante da extrema ilegalidade da conduta do demandado, apta a caracterizar delito penal, evidente está a configuração da improbidade administrativa, ainda que se devam respeitar as distintas esferas do direito penal e do direito administrativo.

E a improbidade administrativa foi praticada em duas de suas modalidades: lesão aos cofres públicos e violação dos preceitos regedores da Administração Pública, em especial, do princípio da legalidade.

No que tange à primeira modalidade, importante transcrever o artigo 10, caput e incisos IX e XI, da Lei nº 8.429/92, adequados ao caso sub judice.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

Como violação de princípios, ao lado do desrespeito à legalidade, tem-se que o réu deixou de cumprir ato de ofício, ao não promover medidas para o retorno aos cofres públicos da quantia repassada a maior, no ano de 2002, a título de duodécimos. Bem assim que, sob a rubrica repasse de verba para a Câmara de Vereadores referente à convocação extraordinária, pretendeu desviar as evidências de inobservância do teto máximo de repasse de duodécimos, incidindo em desvio de finalidade.

Destarte, o demandado ainda afrontou, com a aludida conduta, o princípio da moralidade administrativa, pelo qual é interdito à Administração qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte de cidadãos.

Tais condutas são previstas no artigo 11, incisos I e II, da Lei nº 8.429/92, in verbis:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

Cabe ressaltar, quanto ao inciso II do artigo 11 da Lei de Improbidade, que o tipo se perfectibiliza com a delonga ou a abstenção indevida, independentemente de eventual ânimo específico de satisfazer interesse pessoal ou de atender aos propósitos de qualquer pessoa.

Isto porque a doutrina entende que o advérbio indevido, do inciso II mencionado, constitui elemento normativo indicativo de ciência da ilegalidade. No caso, o prefeito sabe que é seu dever administrativo e não o cumpre; está ciente de que age ilegalmente ao omitir-se. Em outras palavras, o agir ímprobo supõe intento de violar a ordem jurídica, com plena consciência da ilicitude do resultado que vai obter.

3. DO PEDIDO

3.1. DO PEDIDO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS

A indisponibilidade de bens tem como objetivo garantir a execução da sentença de mérito que condenar o réu ao ressarcimento dos danos provocados ao erário público. É medida impositiva, conforme está expresso no artigo 7º, parágrafo único, da Lei Federal n.º 8.429/92, in verbis:

"Art. 7° - Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Parágrafo único - A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito."

Preceitua, ainda, o artigo 37, § 4º, da Constituição Federal:

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. (grifos não originais)

Por conseguinte, a lei autoriza o remédio emergencial ora pleiteado. Afinal, se a parcela patrimonial correspondente não for bloqueada pela via da indisponibilidade dos bens do acionado, poderá não estar segura a execução.

Somente a título de estimativa do dano causado (quantum debeatur) e na intenção de ofertar um parâmetro com vistas ao dimensionamento da indisponibilidade, pode-se apresentar um cálculo simples. O valor nominal do prejuízo aos cofres públicos foi de R$ 11.619,35 (onze mil, seiscentos e dezenove reais, trinta e cinco centavos), ao qual devem ser acrescidos juros e atualização monetária, ao longo dos anos do débito não recolhido, além do ônus da sucumbência.

De outro lado, é importante ressaltar que esta não é a primeira ação civil de improbidade administrativa aforada pelo Ministério Público contra o réu. Tramitam nesta Vara as ações nº 20003608-5 (atualmente nº 1549637-5/2007), 390209-6/2004, 467841-6/2004, 668730-2/2005, 678150-2/2005, 871014-9/2005, 975867-5/2006, 975937-1/2005, 999028-1/2006, 999024-5/2006, 1016670-4/2006, 1025450-1/2006, 1061088-6/2006, 1065119-0/2006, 1084434-9/2006, 1244769-4/2006, 1244764-9/2006, 1244755-0/2006, 1275357-6/2006, 1272063-8/2006, 1339271-3/2006, 1504721-7/2007, 1527242-8/2007, entre outras aforadas contra JSR, a merecerem o rápido andamento e a demonstrarem a necessidade desta providência cautelar, diante da insuficiência dos bens declarados para atenderem a todos os ressarcimentos devidos e pleiteados.

Estão presentes, portanto, o periculum in mora, evidenciado pelos próprios termos da inicial, pela gravidade dos fatos e pelo montante, em tese, da multa civil devida, e o fumus boni iuris, sendo que a obrigação de reparar o dano é a regra que se extrai dos artigos 37, §4º, da Constituição Federal, 5º, da Lei nº 8.429/92, bem assim 866 (por analogia) e 942, ambos do Código Civil, in verbis:

Artigo 866. O gestor envidará toda a sua diligência habitual na administração do negócio, ressarcindo ao dono todo o prejuízo resultante de qualquer culpa na gestão.

Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Para fins da indisponibilidade de bens do demandado, até o limite da lesão praticada contra o erário municipal e sem oitiva da parte contrária , para evitar que venha frustrar a medida, com eventual desfazimento dos bens, bem assim por estar a medida dentro da esfera do conhecimento do demandado, não constituindo nenhuma surpresa, pela quantidade de ações civis contra seus atos de improbidade, requer:

a) sejam requisitadas à Delegacia da Receita Federal as declarações de bens e rendimentos dos últimos cinco anos do réu, informando no ofício, desde logo, seu CPF, para fins de facilitação de consulta.

b) seja oficiado à egrégia Corregedoria-geral da Justiça do Estado da Bahia, comunicando a indisponibilidade dos bens imóveis do réu e solicitando seja participada a todos os órgãos de Registro Imobiliário deste Estado;

c) seja oficiado diretamente aos Registros de Imóveis desta Comarca, comunicando a indisponibilidade dos bens do réu, em especial de uma casa residencial, localizada na Avenida, Bairro, e de um lote de terreno, localizado na,, neste município, conforme rol ofertado (à fl.), sem prejuízo da comunicação feita pela douta Corregedoria;

d) seja oficiado ao Detran/BA, para que informe os veículos pertencentes ao réu e providencie o registro de sua indisponibilidade, incluindo o veículo utilitário, relacionado à fl., de placas não esclarecidas, na forma da decisão liminar;

e) seja determinada a publicação, no Diário Oficial, da decisão concessiva de indisponibilidade de bens do réu, até o limite da lesão e enquanto durar o processo, a fim de que chegue ao conhecimento de todos.

3.2. DO PEDIDO PRINCIPAL E DEMAIS REQUERIMENTOS

Ante o exposto, demonstrando-se exaustivamente a veracidade das alegações, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE BAHIA se digne Vossa Excelência a

a) DETERMINAR a autuação desta inicial com os documentos que a instruem, notadamente o Procedimento Administrativo nº 58/05-IMP.

b) DETERMINAR, ainda, a notificação do requerido para manifestar-se por escrito, no prazo de quinze dias (Lei n.º 8.429/92, art. 17, §7º);

c) Ultrapassada a fase de prelibação e com o recebimento da inicial, MANDAR CITAR o requerido, pelo correio, para, querendo, responder a presente ação no prazo legal, sob pena de confissão quanto à matéria de fato e sob os efeitos da revelia (Lei n.º 8.429/92, art. 17, §9º);

d) DETERMINAR a intimação da Fazenda Pública Municipal para integrar a lide na qualidade de litisconsorte ativo, na forma do artigo 17, §2º, da Lei n.º 8.429/92;

e) JULGAR procedente o pedido para fins de:

e.1) CONDENAR o réu por ato de improbidade administrativa, na forma dos artigos 10, incisos IX e XI, combinado com o 11, caput e incisos I e II, todos da Lei n.º 8.429/92, aplicando-lhe, no que couberem, as sanções do artigo 12 de referido diploma legal, quais sejam: ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

e.2) REVERTER o valor da condenação à reparação de danos em favor da entidade pública lesada, conforme disposição do artigo 18 da Lei n.º 8.429/92;

e.3) CONDENAR o réu nas custas judiciais e demais parcelas decorrentes do ônus da sucumbência;

f) AUTORIZAR a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, à vista do disposto nos artigos 18 da Lei 7.347/85 e 87 da Lei 8.078/90;

g) DETERMINAR sejam as intimações do autor feitas pessoalmente, mediante entrega e vista dos autos na 8ª Promotoria de Justiça de Ilhéus, cujo endereço foi declinado no preâmbulo desta, em atenção aos artigos 236, §2º, do Código de Processo Civil, 41, inciso IV, da Lei Federal n.º 8.625/93 e 199, inciso XVIII, da Lei Complementar Estadual n.º 11/96.

4. DAS PROVAS

Pugna-se pela produção de todas as provas imprescindíveis e admitidas pelo Direito, incluindo, depoimento pessoal do acionado, pena de confissão, perícia contábil, quebra de sigilo bancário e fiscal, juntada de documentos e oitiva de testemunhas, cujo rol será oportunamente ofertado.

5. DO VALOR DA CAUSA

Dá-se à causa o valor de R$ 11.619,35.

Nestes Termos, Pede Deferimento.

Ilhéus, 14 de novembro de 2007.

Karina Gomes Cherubini, Promotora de Justiça.