EXCELENTÍSSIMOS SENHORES MINISTROS DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
1.O presente Memorial tem como objetivo específico demonstrar o pleno cabimento dos presentes Embargos de Divergência no RE 206.098 e a total procedência do pleito fazendário no sentido de que a embargada (ENGEMIX S/A), empresa exclusivamente prestadora de serviços, era contribuinte do FINSOCIAL, nos termos do art. 28 da Lei n. 7.738/89, sendo válidos os aumentos de alíquota implementados pelas Leis ns. 7.787/89, 7.894/89, 8.147/90, dando-se, por conseqüência, provimento ao recurso extraordinário da Fazenda Nacional, com a denegação da segurança requestada pela contribuinte, conforme o precedente estabelecido no julgamento do RE 187.436.
II. O FINSOCIAL DAS EMPRESAS EXCLUSIVAMENTE PRESTADORAS DE SERVIÇOS (RE 187.436)
2.Nos julgamentos do mencionado RE 187.436, o Colendo STF reconheceu válido o FINSOCIAL, em relação às empresas exclusivamente prestadoras de serviços. O primeiro julgamento ocorreu em 25.06.1997. O segundo julgamento, em sede de embargos de declaração, deu-se em 10.02.1999. Eis as respectivas ementas dos acórdãos desses aludidos julgados:
"FINSOCIAL. EMPRESAS EXCLUSIVAMENTE PRESTADORAS DE SERVIÇOS. As prestadoras de serviços, tais como as demais empresas, apenas estão compelidas a recolher o FINSOCIAL à base de meio por cento, sendo insubsistentes os dispositivos legais que resultaram na majoração desse percentual – artigo 9º da Lei n. 7.689/88, art. 7º da Lei n. 7.787/89, artigo 1º da Lei n. 7.894/89 e artigo 1º da Lei n. 8.147/90. Precedentes: Recursos Extraordinários ns. 150.755-1/PE e 150.764-/PE, cujos acórdãos, redigidos pelo Ministro Sepúlveda Pertence e por mim, foram publicados nos Diários da Justiça de 20 de agosto de 1993 e 2 de abril de 1993, respectivamente".
(Relator Ministro Marco Aurélio, DJ 31.10.1997).
"Embargos de declaração. FINSOCIAL. Empresas exclusivamente prestadoras de serviços.
- Em embargos de declaração, as omissões e contradições devem ser apreciadas tomando-se o acórdão embargado como peça única.
- No tocante às questões relativas ao alcance do artigo 56 do ADCT e aos fundamentos que levaram esta Corte a ter como constitucional o artigo 28 da Lei n. 7.738/89, os presentes embargos de declaração têm caráter infringente que eles não possuem.
- Inexistência de omissão quanto às questões do prequestionamento e da isonomia.
- Correção de erro material no tocante à ementa do acórdão embargado.
Embargos de declaração da contribuinte rejeitados, e acolhidos os da União Federal".
(Redator Ministro Moreira Alves, DJ 23.03.2001).
3.No extrato de Ata do primeiro acórdão (J. 25.06.1997; DJ 31.10.1997) restou consignado o seguinte:
"O Tribunal, por maioria de votos, não conheceu do recurso extraordinário e declarou a constitucionalidade do art. 7º da Lei n. 7.787, de 30.06.89, do art. 1º da Lei n. 7.894, de 24.11.89 e do art. 1º da Lei n. 8.147, de 28.12.90, com relação às empresas exclusivamente prestadoras de serviços, vencidos os Ministros Maurício Corrêa, Carlos Velloso e Néri da Silveira, que dele conheciam e lhe davam provimento..."
4.A partir desse mencionado precedente, o STF, em relação às empresas exclusivamente prestadoras de serviços, afastou o entendimento estabelecido no RE 150.764 (Redator Ministro Marco Aurélio, J. 16.12.1992, DJ. 02.04.1993), no sentido da inconstitucionalidade das majorações de alíquota do FINSOCIAL, e manteve o entendimento consagrado do RE 150.755 (Relator Ministro Sepúlveda Pertence, J. 18.11.1992, DJ. 20.08.1993), no sentido da validade constitucional do art. 28 da Lei n. 7.738/89.
III. O PRESENTE RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 206.098
5.A empresa ora embargada (ENGEMIX S/A) impetrou MS n. 91.0689916-1 perante a Justiça Federal paulista requerendo a concessão da segurança para que deixasse de recolher a contribuição fixada pelo art. 28 da Lei 7.738/89.
6.A sentença monocrática concedeu a segurança requestada e declarou inexigível a contribuição do FINSOCIAL, em face da inconstitucionalidade da legislação regedora.
7.No Egrégio Tribunal Federal da 3ª Região foi mantida incólume a sentença escoteira.
8.O recurso extraordinário fazendário interposto restou distribuído para relatoria do Ministro Néri da Silveira. A Egrégia 2ª Turma, em 29.11.1996, conheceu do recurso e lhe deu parcial provimento, nos termos do voto do Relator.
9.Sua Excelência o Ministro Néri da Silveira, em seu voto, assim se manifestou:
".......
Conheço do recurso e lhe dou parcial provimento.
Faço-o nos termos do voto que proferi no RE 170.416-1/210-DF, que junto por cópia e deste é parte integrante, onde se verifica que esta Corte não deu pela inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 7738/1989, tal como o fez o aresto recorrido, que, no ponto, deve ser alterado, diante da jurisprudência do STF. A exigibilidade do FINSOCIAL com base no Decreto-lei n. 1940/1982, à alíquota de 0,5% sobre a receita bruta (faturamento) deve estender-se até o início da vigência da Lei Complementar n. 70/1991. No RE 150.764-1-PE, o Plenário declarou a inconstitucionalidade do art. 9º da Lei n. 7689, de 15.12.1988; do art. 7º, da Lei 7787, de 24.11.1989, e do art,. 1º, da Lei n. 8147, de 28.12.1990."
10.A ementa do aludido acórdão tem o seguinte enunciado (DJ. 13.06.1997):
"Recurso Extraordinário. FINSOCIAL. Lei n. 7.689/1988. Decreto-lei n. 1940/1982. 2. No Recurso Extraordinário n. 150.764-1-PE, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 9º, da Lei n. 7689, de 15.12.1988; do art. 7º, da Lei n. 7787, de 30.6.1989; do art. 1º, da Lei n. 8147, de 28.12.1990. No Recurso Extraordinário n. 150.755-1-PE, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 28 da Lei 7738/89. Reconheceu a Corte a vigência da legislação anterior do FINSOCIAL, a que se referia o Decreto-lei n. 1940/1982 com as alterações ocorridas até a Constituição de 1988, à vista do art. 56 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição de 1988, com base na alíquota de 0,5% (meio por cento) sobre a receita bruta (faturamento), eis que não teve como válidas as majorações subseqüentes disciplinadas nas disposições acima tidas como inconstitucionais. 3. Obrigação da empresa recorrida de recolher as contribuições para o FINSOCIAL, nos limites referidos, até a incidência da Lei Complementar n. 70/1991. 4. Recurso extraordinário conhecido e parcialmente provido."
11.Ante tal decisão, a Fazenda Nacional opôs embargos declaratórios, com efeitos infringentes, recordando a natureza de empresa exclusivamente prestadora de serviços da contribuinte (àquela altura embargada, como agora), bem como suscitando a afetação ao Plenário do STF do julgamento do mencionado RE 187.436, "leading case" dessa nova situação: o FINSOCIAL das empresas exclusivamente prestadoras de serviços.
12.Em 28.11.2000, a Egrégia 2ª Turma rejeitou os embargos declaratórios fazendários, a despeito do julgamento do RE 187.436, pelo soberano Plenário do STF, que decidiu pela constitucionalidade do FINSOCIAL das empresas exclusivamente prestadoras de serviços.
13.Nesse julgamento dos embargos declaratórios, a Egrégia 2ª Turma não acolheu os efeitos infringentes requestados pela Fazenda Nacional, conquanto reconhecesse o divórcio entre sua decisão e a decisão do Plenário.
IV. O MÉRITO DOS PRESENTES EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
14.No mérito, a pretensão fazendária encontra ressonância na jurisprudência mansa, pacífica e assentada do Excelso STF que se tornou dominante a partir do recordado precedente do RE 187.436.
15.Com efeito, desde esse aludido julgamento (RE 187.436) que o STF entendeu válido, para as empresas exclusivamente prestadoras de serviços, o FINSOCIAL, afastando, para empresas dessa natureza, o precedente estabelecido no RE 150.764.
16.O presente caso cuida de contribuinte (empresa exclusivamente prestadora de serviços), ora embargada, que pretende eximir-se do recolhimento do FINSOCIAL, invocando o decidido nos autos do RE 150.764. Sucede, todavia, que para essas empresas, deve-se evocar o precedente estabelecido no RE 187.436.
17.Por conseqüência, no mérito, os presentes embargos de divergência merecem provimento.
V. O CABIMENTO DOS PRESENTES EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
18.Nada obstante a sintonia entre o mérito da presente controvérsia e a jurisprudência consolidada no seio dessa Augusta Corte, o Ministério Público Federal e a embargada levantam óbices processuais ao conhecimento e cabimento do presente recurso de embargos de divergência.
19.Sustentam (o Parquet e a embargada) que o acórdão embargado é anterior aos acórdãos paradigmáticos da divergência jurisprudencial que se pretende solucionar.
20.Também alegam que os outros acórdãos paradigmáticos não servem para demonstrar o dissídio jurisprudencial ora combatido.
21.Concessa venia, esses óbices processuais ao conhecimento dos presentes embargos devem ser superados.
22.O julgamento deste RE 206.098 se deu em 29.11.1996. O acórdão foi publicado em 13.06.1997. O julgamento dos embargos declaratórios que lhe foram opostos ocorreu em 28.11.2000. A publicação do acórdão desses declaratórios foi em 23.02.2001.
23.O decisum paradigmático (RE 187.436) foi julgado em 25.06.1997. O acórdão foi publicado em 31.10.1997. Os embargos declaratórios que lhe foram opostos foram julgados em 10.02.1999. A publicação do acórdão desses declaratórios foi em 23.03.2001.
24.Em um rápido lanço de olhar, razão assiste ao Parquet e à embargada, assim como calham os precedentes invocados no sentido do descabimento destes embargos de divergência (RREE 168.465 e 191.229), porquanto o julgamento do presente RE foi anterior ao do RE paradigma (187.436).
25.A publicação do primeiro acórdão deste RE também foi anterior à publicação do acórdão paradigmático. E o acórdão dos embargos de declaração deste RE também foi publicado anteriormente ao acórdão dos embargos declaratórios do RE paradigmático. Isso, só por só, em princípio, seria bastante e suficiente para toldar o conhecimento dos presentes embargos de divergência.
26.Contudo, o espírito das normas constitucionais, legais, regimentais e jurisprudenciais anima a uma outra solução: o cabimento destes embargos divergentes.
27.De efeito, prescreve o art. 330 do Regimento Interno do STF que "cabem embargos de divergência à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal" (constitucional) – negritado e sublinhado.
28.O art. 546, II, CPC, enuncia que "é embargável a decisão da turma que, em recurso extraordinário, divergir do julgamento da outra turma ou do plenário" – negritado e sublinhado.
29.Os precedentes colacionados (RREE 168.465 e 191.229), analisados minuciosamente, não se prestam a viabilizar o conhecimento dos presentes embargos divergentes, porquanto neles não houve a "integração" do acórdão embargado nem houve a "decisão divergente", como se sucedeu no presente caso.
30.E no concernente às normas constitucionais, em favor da pretensão fazendária tenha-se o disposto no inciso LXXVII do art. 5º (razoável duração do processo) e o caput do art. 102 (a supremacia das decisões constitucionais), uma vez que sempre que possível, compete ao STF velar pela unidade do texto constitucional e pela coerência de sua jurisprudência, a partir de uma metodologia jurídica em suas decisões. É sobre este tripé que se assenta a prática judicial do STF: os enunciados contidos no texto constitucional, o respeito à sua própria jurisprudência e um método jurídico interpretativo.
31.Com efeito, no julgamento dos Embargos Declaratórios neste RE 206.098, ocorrido em 28.11.2000, cujo acórdão foi publicado em 23.02.2001, a Egrégia 2ª Turma enfrentou a questão da natureza de empresa exclusivamente prestadora de serviços da contribuinte (ora embargada) e decidiu de modo divergente à decisão do soberano Plenário do STF estabelecida no julgamento do referido RE 187.436, ocorrido em 25.06.1997, cujo acórdão foi publicado em 31.10.1997.
32.O voto do Ministro Néri da Silveira, relator daqueles embargos declaratórios, revela a consciência da Turma em decidir contrariamente ao Plenário:
"....
Dá-se, porém, que o Plenário do STF, chamado a apreciar a divergência das Turmas, decidiu, por maioria de votos, no julgamento do RE 187.436-8/210-RS, declarar a constitucionalidade dos dispositivos, acima aludidos, concernentes à majoração de alíquotas para o FINSOCIAL (Leis ns. 7787, art. 7º; 7894, art. 1º; 8147, art. 1º), no que concerne às empresas exclusivamente prestadoras de serviços, com comunicação ao Senado Federal no sentido de a declaração de inconstitucionalidade das normas referidas, constante do acórdão no RE n. 150.764-PE, não se aplicar às mencionadas empresas.
Fiquei, na oportunidade, vencido, juntamente com os Senhores Ministros Maurício Corrêa e Carlos Velloso.
No caso concreto, entretanto, a adoção da jurisprudência do Plenário implicaria alterar, em seu mérito, o julgado, quanto ao percentual da contribuição. O caráter infringente do julgado de fls. 293 faz-se, aqui, presente, na via dos embargos de declaração, que, para tanto, não são cabíveis.
Rejeito, pois, os embargos de declaração. Por outro modo, se for o caso, poderá a embargante, eventualmente, agir."
33.É de ver, portanto, que a Egrégia 2ª Turma decidiu em aberta e franca divergência com o soberano Plenário do STF, disse-o expressamente o Senhor Ministro Néri da Silveira, relator dos embargos declaratórios.
34.Há mais. Sua Excelência, o Ministro Néri da Silveira, indica a possibilidade de a embargante (Fazenda Nacional) obter o pronunciamento favorável do STF mediante outras vias. Quais? Ou os embargos de divergência ou a ação rescisória.
35.A ação rescisória seria a via mais delicada, porquanto exigiria o trânsito em julgado do presente feito e a instauração de nova demanda, com novas fases processuais, com outros recursos até um novo trânsito em julgado. Seria mais um processo a mover toda a máquina do judiciário da União Federal.
36.Os presentes embargos de divergência resolvem essa demanda sem que seja necessário um novo processo. O recurso de embargos de divergência permite que o STF mantenha a unidade de sua jurisprudência e a coerência normativa de suas decisões, ao solucionar as eventuais divergências internamente, sem que haja a necessidade de uma nova ação (a rescisória). Com isso, a Corte "extirpa dissonâncias internas", como acentuou o Ministro Cezar Peluso no julgamento que culminou no cancelamento da Súmula 599 (São incabíveis embargos de divergência de decisão de Turma, em agravo regimental).
37.De efeito, o STF, ao cancelar a aludida Súmula 599, prestigiou a força corretiva desse recurso (embargos de divergência), garantidor da uniformidade jurisprudencial da Corte, em favor dos postulados da economia e celeridade processuais, que reduzem o tempo da litigiosidade e põe fim, internamente, ao conflito processual, sem que haja necessidade de uma nova demanda instaurada pela ação rescisória. Daí porque os embargos de divergência estão em consonância com o mandamento constitucional da razoável duração do processo (litígio).
VI. CONCLUSÕES E REQUERIMENTO DA FAZENDA NACIONAL
1ª Os presentes embargos de divergência são cabíveis, porquanto a 2ª Turma decidiu em manifesta divergência à decisão do Plenário. A decisão divergente da Egrégia 2ª Turma foi posterior à decisão paradigmática do Plenário;
2ª Em homenagem à razoável duração do processo, à economia e celeridade processuais, os presentes embargos divergentes devem ser conhecidos e providos. O ajuizamento de uma nova ação (rescisória), em vez do conhecimento e provimento destes embargos de divergência, contraria as recentes modificações das normas constitucionais e processuais e desborda da nova linha jurisprudencial da Corte.
38.Ante o exposto, a Fazenda Nacional requer o conhecimento e o provimento dos presentes embargos de divergência com a denegação da segurança requestada.
Nestes termos, pede e espera deferimento.
Brasília, Quarta-feira, 26 de dezembro de 2007.
LUÍS CARLOS MARTINS ALVES JR.
Procurador da Fazenda Nacional
Núcleo de Acompanhamento Especial do STF