Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ Vara dos Feitos da Fazenda Pública Estadual - Foro de Vitória - Comarca da Capital - Estado do Espírito Santo:
R.A.P., brasileiro, casado, Capitão da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, portador do RG. N.... e do CPF n..... , residente e domiciliado na... , vem, por meio dos advogados in fine assinados (doc. 1) (com escritório profissional situado na... , onde deverá receber as intimações), com muito respeito, à elevada presença de V. Exa., impetrar MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR contra ato do COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, autoridade coatora que poderá ser encontrada no... , e em face de J.G.F., Capitão da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, portador do RG. N.... , residente e domiciliado na... , pelos fatos e fundamentos jurídicos adiante aduzidos.
1. FATOS
O impetrante é Capitão da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, conforme corrobora o doc. 2, acostado a estes autos. Trata-se de Oficial intermediário que se dedica, com esmero, às atividades da polícia militar, aspirando promoção na carreira, para assomar à função de Major.
Em 4 de maio de 2006, foi publicado edital (doc. 3) contemplando processo seletivo para o preenchimento de 40 (quarenta) vagas no Curso de Aperfeiçoamento de Oficiais da Polícia Militar (CAO) para fins de promoção de Oficiais da Polícia Militar, da patente de Capitão para Major.
O mencionado instrumento explicitou que o processo seletivo seria realizado por meio das seguintes etapas: a) inscrição; b) aprovação em exame de saúde, conforme avaliação de junta médica; c) aprovação em teste de aptidão física (TAF); d) classificação por antiguidade dentro do limite de vagas; e) entrega de pré-projeto para elaboração de pesquisa.
As normas para aplicação do teste de avaliação física (TAF) constam na Portaria 11-S, de 24 de fevereiro de 2005, e o Manual de Aplicação do Teste de Avaliação Física foi acostado a estes autos, consoante se corrobora do texto do doc. 4.
O impetrante realizou a sua inscrição no processo seletivo e depositou o seu o pré-projeto para elaboração da pesquisa, sendo, outrossim, considerado apto na avaliação da Junta Médica de Saúde, conforme doc. 5.
Nos dias cinco e sete de julho do ano de 2006, foram realizados os testes de aptidão física, consoante se corrobora da ata acostada a estes autos (doc. 6). Registre-se, desde já, que na citada ata consta que um dos Capitães da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, o Sr. M.A.T.D. - RG... , não foi submetido ao teste físico por estar com dispensa médica.
Na mesma ata (doc. 6) consta, ainda, o rol dos candidatos aptos e não aptos no exame físico. Foram considerados não aptos no exame físico dois candidatos, o impetrante e o Capitão M.A.T.D., in verbis:
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Nº |
NOME |
MOTIVO |
1 |
CAP. R.A.P. Rg.... |
Zerar prova de 3200 m, conforme letra "j" do item 6 do Manual de Aplicação de Exame Físico. |
2 |
CAP. M.A.T.D. Rg.... |
Não estar em condições de ser submetido ao exame físico, conforme Letra "f" do item 6 do Manual de Aplicação de Exame Físico. |
É importante consignar que, no exame físico, o impetrante foi aprovado em quase todas as provas, como a prova de apoio de frente, abdominal remador, meio sugado, flexão na barra fixa, corrida de 100 m, restando reprovado apenas na corrida de 3200 m (doc. 6, tabela do TAF do CAO/2006). Nesta prova, o impetrante deveria ter realizado o percurso no tempo máximo de 18 (dezoito) minutos e 20 (vinte) segundos. Entretanto, excedeu o tempo máximo em apenas 29 (vinte e nove) segundos.
A reprovação do impetrante deu-se em virtude de problema de saúde pelo qual estava perpassando. Com efeito, estava acometido de hérnia discal com componente extruso descendente e lateralizado à direita - CID M511, desde junho/06 (doc. 8), o que veio a atingir a raiz nervosa, deixando a perna direita com dormência. Tal enfermidade, sem qualquer dúvida, dificultou a realização da prova de corrida de 3200 m. Mesmo com essa dificuldade, importante reiterar, o impetrante excedeu apenas em 29 (vinte e nove) segundos o tempo máximo da prova de corrida.
Inconformado com o resultado do Teste de Avaliação Física (TAF), o impetrante apresentou recurso administrativo, em 17/07/06, ao Comandante Geral da Polícia Militar do ES, esclarecendo todos os fatos e juntando ampla documentação comprobatória, rogando a realização de nova prova de corrida de 3200 m. Isso pode ser corroborado por meio do doc. 7. O citado recurso administrativo foi, em 18/07/06, indeferido, consoante doc. 9, sob o seguinte fundamento, in verbis:
"Analisando o Manual de aplicação do Teste de Aptidão Física para fins de ingresso na PMES e seleção interna objetivando a realização de cursos e estágios, publicado no BCG n. 17 e Portaria n. 400-R de 28 de abril de 2006, na parte dos procedimentos diversos, especialmente as letras "a", e "j" existe a previsão de que o candidato que zerar alguma das provas dos exames físicos para o Curso de Aperfeiçoamento de Oficiais, será eliminado".
Além disso, a comunicação do candidato foi intempestiva, ou seja, não apresentou dispensa médica e nem comunicou oficialmente em tempo hábil sua condição debilitada ou a impossibilidade da realização dos testes físicos.
Como não existe previsão legal para a situação relatada (grifo nosso), sugiro, salvo melhor juízo, atender o previsto no Manual de aplicação do Teste de Aptidão Física para fins de ingresso na PMES e seleção interna objetivando a realização de cursos e estágios no caso em questão o Curso de Aperfeiçoamento de Oficiais, mantendo o previsto na letra "j": o candidato que zerar alguma das provas do TAF, será automaticamente eliminado, e não efetuará as demais provas" (doc. 9).
De fato, o item 6, "j", do Manual de aplicação do Teste de Aptidão Física para fins de ingresso na PMES e seleção interna objetivando a realização de cursos e estágios, dispõe que "O candidato que zerar alguma das provas do TAF, será automaticamente eliminado, e não efetuará as demais provas".
Indaga-se, desde já, o porquê de o impetrante não ter comunicado previamente o seu estado de saúde para fins de requerer a designação de uma nova data para realização da prova. Na verdade, o impetrante agiu de boa-fé. É que o item 6, "f", do citado Manual, dispõe que: "O militar inserido nas condições listadas nas letras a, b, e c, destas prescrições e que estiver impossibilitado de ser submetido ao TAF nas datas previstas, será eliminado".
Ora, o preceito deixa claro que, se o candidato não se submetesse ao exame na data fixada, ele seria eliminado. Assim, entre tentar realizar a prova e já estar automaticamente reprovado, por não realizá-la na data fixada, o impetrante entendeu ser mais razoável arriscar-se a realizar a prova, ainda que isso viesse a agravar o seu estado de saúde.
Cumpre reiterar que o impetrante agiu de boa-fé. Com efeito, seguiu as normas do Manual. Se a não realização da prova na data fixada implicaria reprovação, consoante item 6, "f", do citado regulamento, melhor seria, então, tentar realizar a prova mesmo no estado de saúde em que se encontrava. Caso contrário, pelo Manual, estaria automaticamente reprovado.
O impetrante, então, irresignado com a situação, procurou obter informações sobre a situação de um outro Capitão, o Sr. M.A.T.D. - RG... , que não tinha realizado o exame físico nos dias estabelecidos pela Administração, por motivos de saúde. Na ata n. 05/06 - CPAEF (doc. 6), realmente, consta o seguinte:
"(...) Todos os candidatos comparecem no dia e horário estipulado para a prova, sendo que o candidato CAP PM M.A.T.D., Rg.... , não foi submetido ao teste físico por estar com dispensa médica (grifo nosso)".
Na verdade, o citado Capitão tinha apresentado um recurso ao Comandante Geral da PMES, solicitando a transferência da data da sua prova, considerando que o seu estado de saúde não o permitiria realizar a prova. Trata-se do requerimento CI / PMES / 1 / CRP / N. 115/06, datado de 5 de julho de 2006, encaminhado pelo Capitão M.A.T.D. ao Comandante Geral da PMES.
O impetrante chegou até mesmo a tentar obter cópia deste procedimento administrativo, mas foi indeferido pelo Comandante Geral da PMES (docs. 13 e 14).
De qualquer sorte, a decisão do procedimento administrativo do Cap. M.A.T.D. consta do aditamento DEI 29/06 ao BCG n. 29/06, acostado a estes autos (doc. 12). No item 3.1.2, letra "a", do citado documento assim restou consignado:
"No requerimento CI/PMES/1/CRP/ N 115/06 datado de 5 de julho, encaminhado pelo CAP PM M.A.T.D. - RG... onde solicita remarcação da data de realização do Teste de Aptidão Física para o CAO/2006 (...) DEFIRO, remarcando o teste físico para os dias 18 e 20 de julho de 2006. (grifo nosso)" (doc. 12)
Nota-se, assim, que o Capitão M.A.T.D. conseguiu, em sede de procedimento administrativo, uma decisão do Comandante Geral da PMES deferindo a remarcação do teste físico para os dias 18 e 20 de julho do ano em curso. Aí reside a ilegalidade e o abuso de poder da autoridade coatora, por perpetrar ato que viola, dentre outros princípios - como se verá-, o da isonomia.
Com efeito, o Manual de aplicação do Teste de Aptidão Física para fins de ingresso na PMES e seleção interna objetivando a realização de cursos e estágios dispõem "f" e "j", do item 6, o seguinte:
Item 6, aliena "f" - "O militar inserido nas condições listadas na letras "a", "b" e "c" (CSP, CAO e outros) destas prescrições e que estiver impossibilitado de ser submetido ao TAF nas datas previstas, será eliminado (grifo nosso)"
Item 6, aliena "j" - "O candidato que zerar alguma das provas do TAF, será automaticamente eliminado, e não efetuará as demais provas (grifo nosso)".
INTRUJE-SE DOS PRECEITOS CITADOS QUE O MANUAL NÃO ESTABELECE QUALQUER DISTINÇÃO: O CANDIDATO QUE ZERAR QUALQUER PROVA SERÁ ELIMINADO, ASSIM COMO AQUELE QUE ESTIVER IMPOSSIBILITADO DE SER SUBMETIDO AO TAF (TESTE DE AVALIAÇÃO FÍSICA) NAS DATAS PREVISTAS.
In casu, o impetrante, que estava acometido de enfermidade grave (doc. 8), por ter zerado apenas uma das provas (corrida de 3200 metros) foi reprovado; o Cap. M.A.T.D., contudo, que estava impossibilitado de realizar a prova na data fixada pela Administração - também por motivo de saúde - teve o seu pedido de remarcação do teste físico deferido. A violação ao princípio da isonomia é ostensiva.
Não se quer com isso sustentar-se que o pleito do Cap. M.A.T.D. não merecesse acolhimento. Na verdade, encontra espeque no princípio da dignidade da pessoa humana. De fato, não é razoável que uma pessoa não consiga uma promoção na carreira profissional, tão almejada, em virtude de uma mal estar, por exemplo, no dia da realização de um exame. Por isso mesmo, o requerimento do Cap. M.A.T.D. foi corretamente deferido pelo Comandante Geral da Polícia Militar do ES. Mas o mesmo não foi estendido ao ora impetrante.
Na verdade, uma interpretação rígida e inflexível do manual, como a que foi feita, de sorte a não conceder ao profissional digno e dedicado uma nova oportunidade para realizar o exame físico - quando em situação de saúde regular - fere os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III, da CF), da isonomia (art. 5º, caput, da CF), da razoabilidade e da proporcionalidade (art. 5º, § 2º da CF).
O impetrante apresentou, na esfera administrativa, ao Comandante Geral da PMES, pedido de reconsideração da decisão que indeferiu a remarcação de sua prova, aduzindo diversos argumentos (doc. 10). Este pedido foi protocolado em 20/07/2006 (doc. 10). Em 24/07/2006, novamente, o pleito foi indeferido (doc. 11).
Cumpre destacar, por fim, que o impetrante é o OFICIAL, NA ORDEM DE ANTIGUIDADE, MAIS ANTIGO DENTRE OS INSCRITOS (doc. 11).
No caso sub examen resta ostensiva a ilegalidade e o abuso de poder que foram perpetrados pela autoridade coatora ao indeferir o pedido de remarcação da prova, aviado pelo impetrante.
2. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Trata-se de mandamus impetrado contra ato eivado de ilegalidade e de abuso de poder, praticado pelo Comandante Geral da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo que indeferiu o pedido do impetrante de remarcação de exame físico. A aprovação na referida prova permitiria ao impetrante prosseguir no certame, com a respectiva freqüência ao Curso de Aperfeiçoamento de Oficiais da Polícia, para fins de obtenção de promoção à patente de Major. O art. 1º da Lei 1533/51 reza o seguinte:
"Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".
No mesmo sentido, reza o art. 5º, inc. LXIX, da Constituição Federal que:
"Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
2.1. Ilegalidade e abuso de poder em relação ao ato perpetrado pela autoridade coatora
Para concessão do mandamus exige-se a prática de ato ilegal ou abusivo por parte da autoridade. Esclarece a doutrina que o ato de autoridade, mencionado pelo Legislador, deve ser entendido em sentido amplo, abarcando, inclusive, eventual omissão da autoridade. Sobre o exposto, pode-se colacionar o seguinte excerto:
Ato de autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Por autoridade entende-se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 26. ed. atual e ampl. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 33.)
O ato do Comandante Geral da PMES de indeferir o pedido do impetrante de remarcação da prova física enquadra-se, perfeitamente, no conceito de ato de autoridade para fins de concessão do writ. Cumpre, agora, analisar o que é um ato eivado de ilegalidade para efeito de concessão de mandado de segurança. Na doutrina, encontra-se a seguinte orientação:
"Ilegalidade, na doutrina do direito publico, usualmente se relaciona aos desvios dos padrões de legalidade estrita (aí compreendido, evidentemente, o desvio dos padrões constitucionais) e, conseqüentemente, à prática de atos vinculados (grifo nosso)" (BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 15).
Intruje-se, assim, do escólio citado que a ilegalidade de um ato é entendida também em sentido amplo. Por outras palavras: a ilegalidade não resulta apenas da violação da lei ordinária, da lei em sentido estrito, mas também da própria Constituição Federal. O abuso de poder ocorre quando o agente público incorre em excesso na prática do ato.
O ato da autoridade coatora está eivado de ilegalidade por violar os princípios da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade, da boa-fé e da dignidade da pessoa humana. Ademais, o ato da autoridade coatora, como se demonstrará, deixou de aplicar dispositivo do manual de aplicação do teste de avaliação física para fins de ingresso na PMES e seleção interna objetivando a realização de curso e estágios que viabilizaria a remarcação da prova.
2.1.1. Violação ululante do princípio da isonomia
O art. 5º, caput, da CF reza o seguinte:
"Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...)".
O princípio da isonomia constitui um dos cânones mais importantes de todo ordenamento jurídico. De fato, tal princípio proíbe o tratamento desigual entre as pessoas, de sorte a tratar pessoas que estão em situações idênticas de forma diversa. Como lembra a doutrina:
"É, igualmente, ao lado do princípio da legalidade, verdadeiro princípio essencial, verdadeira viga mestra sobre a qual se estrutura todo o edifício do Estado de Direito. Por ele se vincula a Administração Pública a tratar com igualdade os cidadãos, sem a possibilidade de criar privilégios ou discrimens que sejam ilógicos e aleatórios, como anota Lúcia Valle Figueiredo. À Administração Pública é vedado, portanto, estabelecer privilégios para atender a certos cidadãos ou prejudicar outros de maneira desarrazoada (grifo nosso)"
(COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 32 e 33).
"(...) Impõe-se aos iguais, por esse princípio, um tratamento impessoal, igualitário ou isonômico. É princípio que norteia, sob pena de ilegalidade, os atos e comportamentos da Administração Pública direta e indireta (grifo nosso)"
(GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 19).
"O princípio da isonomia ou igualdade dos administrados em face da Administração firma a tese de que esta não pode desenvolver qualquer espécie de favoritismo ou desvalia em proveito ou detrimento de alguém. Há de agir com obediência ao princípio da impessoalidade (grifo nosso) "
(MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 43 e 44).
"O princípio da igualdade interdita tratamento desuniforme às pessoas. (...) Com efeito, a igualdade é princípio que visa a duplo objetivo, a saber: de um lado propiciar a garantia individual (não é sem razão que se acha insculpido em artigo subordinado à rubrica constitucional "Dos Direitos e Garantias Fundamentais") contra perseguições e, de outro, tolher favoritismos (grifo nosso)"
(MELLO, Celso Antônio Bandeira. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 12 e 23).
Preciso o último escólio citado: o princípio da isonomia visa, em última análise, a propiciar a garantia contra perseguições e a tolher os favoritismos por parte do agente público.
Indagar-se-á de que forma o ato da autoridade coatora violou o princípio da isonomia. Na verdade, quando o Comandante Geral da PMES aplicou um artigo do manual de aplicação do teste de avaliação física para fins de ingresso na PMES e seleção interna para um dos candidatos, o Capitão M.A.T.D., e deixou de aplicá-lo para outro, o impetrante, incidiu em ululante quebra da isonomia.
De fato, o Capitão M.A.T.D., como visto, solicitou à autoridade coatora a remarcação do seu exame físico, em função de problemas de saúde, o que foi deferido (doc. 12). Cumpre esclarecer que o manual de aplicação do teste de avaliação física para fins de ingresso na PMES e seleção interna dispõe no item 6, "f", que:
Item 6, aliena "f" - "O militar inserido nas condições listadas na letras "a", "b" e "c" (CSP, CAO e outros) destas prescrições e que estiver impossibilitado de ser submetido ao TAF nas datas previstas, será eliminado (grifo nosso)"
A despeito de a norma prever a eliminação do candidato no caso citado, a autoridade coatora não a aplicou. Considerou relevante a argumentação de que o Cap. M.A.T.D. encontrava-se com problemas de saúde, motivo pelo qual deferiu a remarcação do exame.
Contudo, em relação aos dois requerimentos do impetrante, aviados na esfera administrativa, outra foi a sorte. De fato, a despeito de o impetrante estar com problema de saúde (doc. 8), a autoridade coatora indeferiu o seu requerimento de remarcação da prova, aplicando, in casu, o item 6, "j", do manual, in verbis:
Item 6, alínea "j" - "O candidato que zerar alguma das provas do TAF, será automaticamente eliminado, e não efetuará as demais provas (grifo nosso)".
Não se quer com essa argumentação sustentar-se que o ato da autoridade coatora foi ilegal em relação Capitão M.A.T.D.. Nada mais correto do que deferir a remarcação do exame. Ora, se candidato, por motivo de saúde - fato alheio à sua esfera de disposição - não pode fazer o teste físico, seria demasiado irrazoável exigir-se que o faça mesmo assim.
De fato, o Oficial aguarda anos e anos para tentar assomar a uma patente mais elevada, que, em muitos casos, representa um verdadeiro sonho para o profissional (como é o caso do impetrante - que, pelo critério de antiguidade, é o Capitão mais antigo dentre os inscritos). Não se pode, então, admitir que uma enfermidade temporária, inusitada, presente no momento do exame físico, impeça o Militar de obter um grau hierárquico maior.
Contudo, a mesma postura adotada pela autoridade coatora em relação ao Capitão M.A.T.D. deveria ter sido adotada em relação ao impetrante, uma vez que as situações são absolutamente idênticas. Nesse particular é que reside a ilegalidade. Sobre o exposto, é oportuno colacionar o seguinte julgado:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TESTE FÍSICO. MAL ESTAR CONTEMPORÂNEO. ELIMINAÇÃO. ETAPAS. DISPENSA MÉDICA. INEXIGIBILIDADE. EDITAL. NOVA OPORTUNIDADE. ISONOMIA (grifo nosso).
1. A FALTA DE PREVISÃO EDITALÍCIA PARA DETERMINADOS EVENTOS HÁ DE SER SUPRIDA PELA PRUDENTE DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL, POIS A IMPREVISIBILIDADE É A NOTA CARACTERÍSTICA DO CASO FORTUITO E DE FORÇA MAIOR.
2. SE NOVA OPORTUNIDADE DE EXAME FÍSICO É CONCEDIDA A ALGUNS CANDIDATOS QUE APRESENTARAM DISPENSA MÉDICA NA DATA DA REALIZAÇÃO DO PRIMEIRO TESTE FÍSICO, A MESMA OPORTUNIDADE DEVE SER CONFERIDA ÀQUELE QUE FOI ACOMETIDO DE MAL ESTAR CONTEMPORÂNEO AO PRÓPRIO TESTE, SENDO INEXIGÍVEL AO CANDIDATO QUE SE MUNICIASSE ADREDEMENTE DO COMPETENTE ATESTADO MÉDICO.
3. O RIGORISMO QUE SE EMPRESTA À EXEGESE DAS CLÁUSULAS EDITALÍCIAS DEVE SER MITIGADO, MORMENTE EM MATÉRIAS QUE SE ERIGEM EM GARANTIAS INDIVIDUAIS, CONFORMANDO CLÁUSULAS PÉTREAS, COMO É O CASO DA ISONOMIA (grifo nosso).
4. A DESCONSTITUIÇÃO DO ATO QUE ELIMINA CANDIDATO DE UMA DAS ETAPAS DO CONCURSO NÃO TEM O CONDÃO DE DISPENSÁ-LO DAS ETAPAS SUBSEQÜENTES, MAS SIM DE GARANTIR A SUA PARTICIPAÇÃO NAQUELAS, DE MANEIRA QUE NÃO SEJA VIOLADO O PRINCÍPIO DA IGUALDADE EM RELAÇÃO AOS DEMAIS CANDIDATOS. DECISÃO: DAR PARCIAL PROVIMENTO. UNÂNIME
(Tribunal de Justiça do Distrito Federal. PROCESSO: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA DE OFICIO 19980110227288APC DF. ACÓRDÃO: 119596. ÓRGÃO JULGADOR: 3a Turma Cível DATA: 06/05/1999. RELATOR: ANA MARIA DUARTE AMARANTE. PUBLICAÇÃO: Diário da Justiça do DF: 17/11/1999 Pág: 25. RAMO DO DIREITO: DIREITO PROCESSUAL CIVIL).
O ato administrativo ilegal, que fora perpetrado pela autoridade coatora, por violar o princípio da isonomia, deve ser tolhido pelo Judiciário, em observância até mesmo do princípio do controle jurisdicional dos atos administrativos.
2.1.2. Violação do princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade
Reza o art. 2º da Lei 9784/99 o seguinte:
"A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade (grifo nosso), moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência".
Trata-se de dispositivo contido em lei que dispõe sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal. De qualquer sorte, os princípios que aí estão previstos devem nortear a atuação de qualquer Administrador Público, sendo, portanto, aplicáveis nas esferas estadual e municipal. Dentre os diversos princípios previstos, destaca-se o da proporcionalidade ou da razoabilidade.
Ressalte-se, outrossim, que o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade encontra assento no Texto Constitucional, a despeito de ser implícito. De fato, o citado postulado não está expresso na Constituição, mas deriva do art. 5º, § 2º do texto magno ou mesmo da própria estrutura do Estado de Direito. Nesse sentido, pode-se colacionar o seguinte escólio:
"O princípio da proporcionalidade é, por conseguinte, direito positivo em nosso ordenamento constitucional. Embora não haja sido ainda formulado como ´norma jurídica global´, flui do espírito que anima em toda sua extensão e profundidade o § 2º do art. 5º (grifo nosso), o qual abrange a parte não-escrita ou não expressa dos direitos e garantias da Constituição, a saber, aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza do regime, da essência impostergável do Estado de Direito e dos princípios que este consagra e que fazem inviolável a unidade da Constituição"
(BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 396.)
Adotar-se-á, aqui, para efeito de facilitação da argumentação, a tese de que razoabilidade e proporcionalidade têm a mesma significação. Nesse sentido, inclusive, orienta-se o Ministro do STF, Prof. Gilmar Ferreira Mendes. Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999. p. 42-44.
O princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade proíbe a atuação com excesso, a atuação desigual e irrazoável. Por outras palavras: a razoabilidade ou proporcionalidade consiste em uma medida de justiça. A Administração Publica, na prática dos seus atos administrativos, deve sempre portar-se de forma razoável. Nesse sentido, pode-se citar o seguinte:
"O princípio da razoabilidade postula da Administração Pública uma atuação consentânea com a realidade com a qual está lidando e valorando. Aqui o que se veda são ações desarrazoadas ou despropositadas diante da gama de situações posta sob a consideração do administrador (grifo nosso)
(COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 46).
Não há dúvidas de que o ato perpetrado pela autoridade coatora de indeferir o requerimento de remarcação do exame físico para o impetrante, por motivo de saúde, viola a razoabilidade. Ora, se o candidato encontra-se com problema de saúde e precisa fazer uma prova física é óbvio que ele terá enorme dificuldade. A proporcionalidade ou razoabilidade deve ser adotada como uma medida de justiça.
Ademais, não se pode considerar razoável a conduta do Comandante Geral da PMES de deferir a remarcação do exame físico para o Capitão M.A.T.D. - em virtude de problema de saúde - e de indeferir a mesma remarcação para o impetrante, que também se encontrava com problema de saúde (doc. 8).
2.1.3. Violação do princípio da boa-fé
Consta no despacho de indeferimento do pedido de remarcação do exame físico do impetrante que a comunicação foi intempestiva, ou seja, não foi apresentada em tempo hábil. De fato, assim pronunciou-se a autoridade coatora, encampando, in totum, manifestação do Diretor de Ensino e Graduação:
"(...) Além disso, a comunicação do candidato foi intempestiva, ou seja, não apresentou dispensa média e nem comunicou oficialmente em tempo hábil sua condição debilitada ou a impossibilidade de realização dos testes físicos." (doc. 9)
Maxima venia, mas o impetrante agiu com boa-fé ao não comunicar previamente o seu estado de saúde à Administração, com vistas a requerer a remarcação do exame físico.
E o fez por uma razão já antes esclarecida neste mandamus, a qual é reiterada neste azo. Com efeito, o item 6, "f", do citado manual de aplicação do teste de avaliação física para fins de ingresso na PMES e seleção interna objetivando a realização de curso e estágios dispõe o seguinte:
"O militar inserido nas condições listadas nas letras a, b, e c, destas prescrições e que estiver impossibilitado de ser submetido ao TAF nas datas previstas, será eliminado".
Como já consignado, o dispositivo deixa claro que se o candidato não se submeter ao exame na data fixada, ele seria eliminado. Assim, entre tentar realizar a prova e já estar automaticamente reprovado, por não realizá-la na data fixada, o impetrante entendeu ser mais razoável arriscar-se a realizar a prova, ainda que isso viesse a agravar o seu estado de saúde.
Reitere-se que o impetrante agiu com extrema boa-fé. De fato, seguiu as normas do Manual. Se a não realização da prova na data fixada implicaria reprovação, consoante item 6, "f", do citado regulamento, melhor seria, então, tentar realizar a prova mesmo no estado de saúde em que se encontrava. Caso contrário, pelo Manual, estaria automaticamente reprovado. Neste sentido, foi a manifestação do impetrante em sede administrativa, in verbis:
"Por esse motivo, vivendo as expectativas de particular do TAF, e de ser aprovado para cursar o CAO, o requerente concluiu que se deixasse de participar do último exame do TAF, justamente a corrida, na data preestabelecida, e caso não conseguisse passar no TAF, fazendo-o na mesma data, seria eliminado do processo de seleção. Então, numa atitude consciente, mesmo não estando em condições físicas plenas e correndo o risco da situação agravar-se (saúde), decidi fazer o TAF, por entender que era a única forma de evitar minha desclassificação (...)" (doc. 11).
O problema, contudo, é que o manual foi aplicado para o impetrante, mas não o foi para o Capitão M.A.T.D., o qual solicitou nova data para realização de exame por motivo de saúde e teve o seu requerimento deferido (doc. 12, item 3.12, letra "a"). O impetrante solicitou, inclusive, cópia deste procedimento à autoridade coatora, o que foi indeferido (doc. 13 e 14). Infere-se que situações absolutamente idênticas foram tratadas de forma diferente, sendo que o impetrante agiu de boa-fé ao seguir o que o Manual dispõe.
A boa-fé do impetrante não foi prestigiada. Na verdade, a autoridade coatora, com o seu ato de indeferimento do requerimento do impetrante de remarcação do exame físico, agiu em desprestígio à boa-fé. Houve, de fato, violação do princípio da boa-fé.
O princípio da boa-fé norteia todo o ordenamento jurídico. Trata-se, na verdade, de um princípio geral de direito, que tem aplicação a todas as searas do direito, ainda que não expresso. Pode-se mesmo considerar que o princípio da boa-fé está implícito no sistema jurídico. Nesse sentido, pode-se vaticinar o seguinte:
"Os princípios gerais de direito, entendemos, não são preceitos de ordem ética, política, sociológica ou técnica, mas elementos componentes do direito. São normas de valor genérico que orientam a compreensão do sistema jurídico, em sua aplicação e integração, estejam ou não positivadas. (...) em sua grande maioria estão implícitos no sistema jurídico civil, exemplificativamente (...): 6) o de que a boa fé se presume (grifo nosso) (...)"
(DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 78 e 79. v.1).
A violação ao princípio da boa-fé, por parte da autoridade coatora, foi ostensiva. De fato, o ato perpetrado pelo coator - de indeferir o requerimento de remarcação do exame do impetrante - resvalou do critério de tutela da boa-fé do administrado. Nesse sentido, ademais, pode-se citar o seguinte:
"Com o princípio da boa-fé pretende a Constituição tutelar uma relação de confiança que deve se estabelecer entre Administração Pública e administrado. Por ela não se permite que a Administração, valendo-se dos meios materiais e jurídicos que tem a sua disposição para tutelar o interesse público, venha a agir de modo a ilaquear a boa-fé do administrado (grifo nosso)"
(COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 52).
2.1.4. Violação do princípio da dignidade da pessoa humana
O princípio da dignidade da pessoa humana está previsto no art. 1º, inc. III, da Constituição Federal e constitui um dos fundamentos da República.
"A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana".
O ato impugnado da autoridade coatora fere o princípio da dignidade da pessoa humana. Não se pode mesmo admitir que o impetrante, por exceder em apenas alguns segundos o tempo máximo de corrida, não obtenha uma promoção tão-esperada na sua carreira. Mais do que isso, deve-se ressaltar que o impetrante não deu causa ao seu mal estado de saúde, presente quando da realização do exame físico (doc. 8).
A nova patente é esperada com muita paciência pelos Oficias, em particular por aqueles que dedicam todas as suas vidas à carreira da Polícia Militar, como é o caso do impetrante. Reitere-se que o impetrante é o OFICIAL, NA ORDEM DE ANTIGUIDADE, MAIS ANTIGO DENTRE OS INSCRITOS (doc. 11).
2.1.5. Não aplicação de preceptivo do manual de aplicação do teste de avaliação física para fins de ingresso na PMES e seleção interna objetivando a realização de cursos e estágios
No manual de aplicação do teste de avaliação física para fins de ingresso na PMES e seleção interna objetivando a realização de cursos e estágios, há um dispositivo que, devidamente interpretado, permitiria à autoridade coatora remarcar o exame físico do impetrante. Trata-se do item 6, alínea "g", in verbis:
"Aos candidatos submetidos ao TAF não haverá repetição de qualquer prova, salvo por motivos fortuitos (grifo nosso) (Ex. pane no cronômetro e defeitos em aparelhos ocorridos durante a realização do exercício)".
Esclarece o preceito citado que, como regra geral, não haverá repetição de qualquer prova, salvo por motivo fortuito. Cumpre analisar, ou seja, interpretar no que consiste um "motivo fortuito", ensejador de repetição da prova.
Nem se limite tal conceito às hipóteses descritas no dispositivo, como a "pane no cronômetro" ou "defeito em aparelhos ocorridos", pois, na norma, foi empregada a expressão "Ex.", ou seja, "exemplos". Trata-se, portanto, de rol meramente exemplificativo e não exaustivo.
"Fortuito", contempla o Dicionário Aurélio Eletrônico, é o "casual, acidental, eventual, inopinado, imprevisto". A nota característica do fortuito é a imprevisão. Ora, o problema de saúde do impetrante foi imprevisto, exatamente como exigido no preceito normativo.
O conceito de caso fortuito na doutrina, embora exista alguma cizânia, é o seguinte:
"Caso fortuito ou força maior: foram empregados pelo legislador como sinônimos, mas doutrinariamente não se confundem, muito embora os autores divirjam sobre as diferenças entre os dois eventos. (...) Optamos por seguir a corrente dos que entendem ser o caso fortuito o acidente que não poderia ser razoavelmente previsto" (...) (FIUZA, Ricardo et al. Novo código civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 352).
"(...) Em geral, a expressão caso fortuito é empregada para designar fato ou ato alheiro à vontade das partes, ligado ao comportamento humano ou ao funcionamento de máquinas (...)"
(GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002004. v. 2. p. 354).
Qualquer dúvida quanto ao fato de que se o problema de saúde configura situação de fortuito pode ser elucidada em decisão já citada do TJDF nesta peça mandamental. Tamanha é a clarividência da decisão que trago-a novamente à lume:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TESTE FÍSICO. MAL ESTAR CONTEMPORÂNEO. ELIMINAÇÃO. ETAPAS. DISPENSA MÉDICA. INEXIGIBILIDADE. EDITAL. NOVA OPORTUNIDADE. ISONOMIA (grifo nosso).
1. A FALTA DE PREVISÃO EDITALÍCIA PARA DETERMINADOS EVENTOS HÁ DE SER SUPRIDA PELA PRUDENTE DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL, POIS A IMPREVISIBILIDADE É A NOTA CARACTERÍSTICA DO CASO FORTUITO E DE FORÇA MAIOR.
2. SE NOVA OPORTUNIDADE DE EXAME FÍSICO É CONCEDIDA A ALGUNS CANDIDATOS QUE APRESENTARAM DISPENSA MÉDICA NA DATA DA REALIZAÇÃO DO PRIMEIRO TESTE FÍSICO, A MESMA OPORTUNIDADE DEVE SER CONFERIDA ÀQUELE QUE FOI ACOMETIDO DE MAL ESTAR CONTEMPORÂNEO AO PRÓPRIO TESTE, SENDO INEXIGÍVEL AO CANDIDATO QUE SE MUNICIASSE ADREDEMENTE DO COMPETENTE ATESTADO MÉDICO.
3. O RIGORISMO QUE SE EMPRESTA À EXEGESE DAS CLÁUSULAS EDITALÍCIAS DEVE SER MITIGADO, MORMENTE EM MATÉRIAS QUE SE ERIGEM EM GARANTIAS INDIVIDUAIS, CONFORMANDO CLÁUSULAS PÉTREAS, COMO É O CASO DA ISONOMIA (grifo nosso).
4. A DESCONSTITUIÇÃO DO ATO QUE ELIMINA CANDIDATO DE UMA DAS ETAPAS DO CONCURSO NÃO TEM O CONDÃO DE DISPENSÁ-LO DAS ETAPAS SUBSEQÜENTES, MAS SIM DE GARANTIR A SUA PARTICIPAÇÃO NAQUELAS, DE MANEIRA QUE NÃO SEJA VIOLADO O PRINCÍPIO DA IGUALDADE EM RELAÇÃO AOS DEMAIS CANDIDATOS. DECISÃO: DAR PARCIAL PROVIMENTO. UNÂNIME
(Tribunal de Justiça do Distrito Federal. PROCESSO: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA DE OFICIO 19980110227288APC DF. ACÓRDÃO: 119596. ÓRGÃO JULGADOR: 3a Turma Cível DATA: 06/05/1999. RELATOR: ANA MARIA DUARTE AMARANTE. PUBLICAÇÃO: Diário da Justiça do DF: 17/11/1999 Pág: 25. RAMO DO DIREITO: DIREITO PROCESSUAL CIVIL).
Indagar-se-á, nesse particular, onde há abuso na conduta da autoridade coatora. O abuso de poder reside na omissão da autoridade em deixar de aplicar o dispositivo citado. Nesse sentido, pode-se citar o seguinte escólio:
"Por ato de autoridade, suscetível de mandado de segurança, entende-se toda ação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las (grifo nosso)" (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 686).
2.1.6. Desconformidade entre a Lei e dispositivo do "manual de aplicação do teste de avaliação física para fins de ingresso na PMES e seleção interna objetivando a realização de curso e estágios": ilegalidade de preceito do manual
O manual de aplicação do teste de avaliação física para fins de ingresso na PMES e seleção interna objetivando a realização de curso e estágios contempla exame físico a ser aferido, dentre outras provas, por meio de corrida de 3200m.
Cumpre esclarecer que tal requisito não está previsto na Lei de regência. Com efeito, a Lei n. 1142/56 do Estado do Espírito Santo, que disciplina as promoções dos Oficiais da Polícia Militar, prevê que a robustez física será atestada por Junta Médica, e não por meio de corrida. Nesse sentido:
Lei 1142/56 - Estado do Espírito Santo
CAPÍTULO I
Disposições Preliminares
Art. 1º – As promoções dos Oficiais da Polícia Militar, em serviço ativo, serão feitas de acordo com as normas estabelecidas nesta Lei, respeitados os princípios de legislação federal atinente ao assunto (grifo nosso).
Art. 11 – As promoções se efetuarão dentro do Quadro onde se verificarem as vagas, satisfeitas pelos candidatos as condições seguintes:
a) idoneidade moral e profissional comprovada pelos, assentamentos, ou fé de ofício;
b) robustez física relativa a idade e ao exercício das funções a desempenhar, atestada por junta médica (grifo nosso);
2.2. Direito líquido e certo do impetrante
Cumpre, agora, analisar o direito líquido e certo do impetrante. Primeiramente, é oportuno consignar no que consiste o direito líquido e certo. Sobre isso, colaciono os seguintes excertos:
"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante" (...)
(MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 26. ed. atual e ampl. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 36).
Direito líquido e certo há quando a ilegalidade ou a abusividade forem passíveis de demonstração documental, independentemente de sua complexidade ou densidade (grifo nosso)
(BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 13).
O direito líquido e certo, portanto, é aquele demonstrado de plano e por meio de prova documental. In casu, tem-se prova documental de todo o alegado (docs. 1-14) e a ilegalidade e o abuso de poder do ato praticado pela autoridade coatora são ostensivos.
2.3. Ausência de decurso do prazo decadencial
O prazo decadencial para impetração do mandamus é de 120 dias (art. 18 da Lei 1533/51). No caso em exame, este prazo ainda não transcorreu, considerando-se que a decisão do recurso administrativo interposto pelo impetrante data de 18/07/06 (doc. 9). Da mesma forma, a decisão da autoridade coatora em relação ao pedido de reconsideração da decisão anterior data de 24/07/06 (doc. 11).
2.4. Presença dos requisitos para concessão da liminar: fumus boni iuris e periculum in mora
A liminar em mandado de segurança é um mecanismo de tutela do dano marginal ou mediato. Mais do que isso, pode-se mesmo dizer que a liminar é inerente, isto é, é ínsita ao mandado de segurança. Nesse sentido, pode-se citar o seguinte:
"A liminar é, assim, a peça essencial ao funcionamento do mandado de segurança. (...) Como bem remarcou o Prof. Arruda Alvim ´em quase cem por cento dos casos, quem impetra uma segurança quer uma medida liminar´. Tal assertiva dá a idéia exata da importância capital da medida liminar no âmbito do mandado de segurança (grifo nosso)"
(ORIONE NETO, Luiz. Liminares no processo civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2002. p. 310 e 311).
Os requisitos para concessão da medida liminar são fumus boni iuris e periculum in mora. O primeiro relaciona-se à plausibilidade do direito, ou seja, à fumaça do bom direito. Já o segundo está relacionado com o eventual perigo na demora na concessão de medida judicial.
O fumus boni iuris, no caso sub examen, resulta de toda a argumentação deduzida nesta peça, assim como de todos os documentos que foram coligidos aos autos. A ilegalidade do ato perpetrado pela autoridade coatora - de indeferir o requerimento do impetrante de remarcação do exame físico -, pelos diversos argumentos aqui aduzidos, caracteriza a plausibilidade do direito.
O periculum in mora reside no fato de que o impetrante precisa realizar, o mais rápido possível, nova prova de aptidão física (corrida de 3200 m) para continuar no certame. Na verdade, o processo de promoção de Capitão para Major da Polícia Militar é complexo e compreende várias etapas. O Curso de Formação de Oficiais já foi encetado e o impetrante precisa realizar o exame físico para continuar no certame.
Há, assim, ostensivo risco de ineficácia de eventual provimento final caso a liminar não seja concedida, uma vez que o certame está prosseguindo, com a realização do Curso de Formação de Oficiais (conforme doc. 12, item 2.1.3), de modo que, em pouco tempo, chegará ao seu final. Com efeito, o curso foi iniciado no dia 27 de julho do ano em curso.
Importante ressaltar, ainda, que a concessão da liminar não é uma faculdade do Magistrado. De fato, presentes os seus pressupostos deverá ser necessariamente deferida. Nesse sentido:
"A liminar não é uma liberdade da Justiça: é medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrerem os seus pressupostos (grifo nosso) como, também, não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade"
(MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 26. ed. atual e ampl. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 77).
Consigne-se, outrossim, que não há ocorrência do periculum in mora inverso, isto é, nenhum prejuízo advirá para a autoridade coatora com a concessão da liminar.
2.5. Legitimidade passiva ad causam
A legitimidade passiva ad causam, na presente ação mandamental, é da autoridade coatora. Com efeito, não é da pessoa jurídica, mas sim do agente público responsável pela ilegalidade ou abuso de poder. Embora exista orientação em sentido contrário em sede doutrinária, na jurisprudência esse é o critério dominante. Sobre o exposto:
É caso de extinção do processo se i impetrante, em vez de indicar a autoridade coatora, move a ação contra a pessoa jurídica de direito publico em nome da qual ela agiu (RJTJESP 111/182).
No caso sub examen, a autoridade coatora, até mesmo pelo que se dessume dos docs. 7, 9, 10 e 11, é o Comandante Geral da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo. Eis aí, portanto, o legitimado passivo para a presente ação mandamental.
Contudo, in casu, há ainda necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário, já que pode ocorrer, com a concessão do writ, a modificação de situação de uma pessoa que foi beneficiada com o ato impugnado. Trata-se do Capitão J.G.F.
A situação merece esclarecimento. Na verdade, o aditamento DEI 18/06 ao BCG 18/06 (doc. 3), que contempla regras para o processo seletivo para o Curso de Aperfeiçoamento de Oficiais da Polícia Militar, prevê, no item 2.1.1, apenas 40 vagas no curso. A mesma limitação de vagas é reiterada no item "c" do citado documento.
O impetrante, entretanto, por conduta abusiva e ilegal perpetrada por parte da autoridade coatora, não foi contemplado nesse número de vagas. Realmente, foram beneficiados apenas os primeiros quarenta colocados, conforme doc. 12, item 2.1.3. Assim, eventual concessão do writ poderia afetar a situação do último colocado, o Capitão J.G.F. (doc. 12, item 2.1.3).
Essa inclusão no pólo passivo da ação mandamental de pessoa que poderá eventualmente ser afetada pela decisão visa a evitar eventual argüição futura de nulidade do processo, nos termos do art. 47, parágrafo único do CPC, pela não formação do litisconsórcio necessário. O art. 19 da Lei 1533/51 dispõe o seguinte:
Aplicam-se ao processo de mandado de segurança os artigos do Código de Processo Civil que regulam o litisconsórcio.
E o art. 47, parágrafo único do CPC reza que:
O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsorte necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.
A doutrina e a jurisprudência sobre a matéria são exatamente no sentido do exposto, ou seja, no sentido da necessidade de ser incluído no pólo passivo da ação mandamental aquele que poderá ser eventualmente afetado pela decisão do mandamus. É o que se pode inferir dos seguintes excertos:
A propósito, observamos que, nas impetrações em que há beneficiários do ato ou contrato impugnado, esses beneficiários são litisconsortes necessários, que devem integrar a lide, sob pena de nulidade do processo (grifo nosso)
(MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 26. ed. atual e ampl. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 66.).
É litisconsorte passivo necessário aquele a quem afeta a concessão da segurança
(STF-RTJ 64/277; 82/618; RSTJ 45/504; STJ - 3ª Turma, RMS 1340-RJ, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 17.12.91, DJU 24.2.92, p. 1867).
Viola lei federal o aresto proferido em mandado de segurança no qual não se convocou à relação jurídica processual o litisconsorte necessário. Dá-se o litisconsórcio necessário na via do mandamus quando este importar em modificação da posição de quem juridicamente beneficiado pelo ato impugnado. Na ocorrência de litisconsórcio necessário, a citação independe de requerimento da parte, impondo-se sua determinação mesmo de ofício (Just. 153/184). No mesmo sentido: STJ - 3ª Turma, RMS 597-SC, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 4.12.90, DJU 4.2.91, p. 573).
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL PARA CITAÇÃO DOS LITISCONSORTES. ANULAÇÃO. I - Evidente a necessidade de que os demais participantes do concurso sejam citados para integrar a lide, posto que a concessão da segurança implicará necessariamente na invasão da esfera jurídica destes. Litisconsórcio necessário. (Precedentes). II – Não tendo sido ordenado pelo juiz que os autores promovessem a citação dos litisconsortes passivos necessários, deveria o Tribunal a quo ter anulado os atos processuais para que, retornando os autos à primeira instância, fosse cumprida a exigência posta no art. 47, parágrafo único do CPC. (Precedentes). Recurso conhecido em parte e, nesta extensão, provido.
(Processo REsp 472403 / ES ; RECURSO ESPECIAL. 2002/0129826-1. Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109). Órgão Julgador. T5 - QUINTA TURMA. Data do Julgamento. 08/04/2003. Data da Publicação/Fonte. DJ 02.06.2003 p. 333).
Súmula 145 do TFR - "Extingue-se o processo de mandado de segurança, se o autor não promover, no prazo assinado, a citação do litisconsorte necessário".
3. PEDIDO
Ante o exposto, requer a V. Exa.:
1) seja concedida a liminar inaudita altera parte para o fim de ser determinado à autoridade coatora, o Comandante Geral da Polícia Militar do ES, que o impetrante possa realizar novo exame físico (corrida de 3200 metros), a ser aplicado pela Comissão Permanente de Aplicação de Exames Físicos da PMES, sob pena de a autoridade coatora, não o fazendo, incorrer em desobediência e nas sanções previstas no art. 14, parágrafo único do CPC;
2) Em não sendo acolhido o pedido anterior, que seja concedida a liminar audiatur et altera pars para o fim de ser determinado à autoridade coatora que o impetrante possa realizar novo exame físico (corrida de 3200 metros), a ser aplicado pela Comissão Permanente de Aplicação de Exames Físicos da PMES, sob pena de, não o fazendo, incorrer em desobediência e nas sanções definidas no art. 14, parágrafo único do CPC;
3) Oficie-se à autoridade coatora para o fim de prestar as informações no prazo de 10 dias, ex vi do disposto no art. 7º da Lei n. 1533/51;
4) Intime-se o Representante do Ministério Público para fins de intervenção no feito, como custos iuris, na forma do art. 10º da Lei n. 1533/51;
5) A citação ou, caso entenda V. Exa, a notificação do Capitão J.G.F., litisconsorte passivo necessário, para, querendo, no prazo legal, manifestar-se no feito;
6) No mérito, seja confirmada a liminar em todos os seus termos, julgando-se integralmente procedente o pedido, concedendo-se, em definitivo, a segurança liminarmente pleiteada.
Dá-se à causa o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais)
Nestes termos, pede deferimento.
Vila Velha, ES, 7 de agosto de 2006.
Dr. Daniel Roberto Hertel, OAB/ES 10144