2) DO DIREITO.
A rigor, nem seria necessário desenvolver este tópico, pois pensamos que a leitura dos artigos precedentes já seria suficiente para divisar a violação da ordem jurídica brasileira perpetrada pelo Réu.
Todavia, em respeito ao art. 282, inciso III, do Código de Processo Civil, sistematizamos, abaixo, as normas violadas.
2.1. Normas constitucionais desobedecidas.
2.1.1. Legalidade.
A destinação de um prédio público, construído com a finalidade contratual específica de abrigar presos adultos, para internar adolescentes em cumprimento de medida sócio-educativa, representa inequívoca afronta ao princípio da legalidade (CR, art. 37, caput), ao qual a Administração deve estar adstrita.
Alexandre de Moraes, atualmente ocupando cargo de conselheiro do CNJ, aliás, adverte, em sua popular obra Direito Constitucional:
"O administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizado por lei e nas demais espécies normativas, inexistindo, pois, incidência de sua vontade subjetiva, pois na administração pública só é permitido fazer o que a lei autoriza (...). Esse princípio coaduna-se com a própria função administrativa, de executor do direito, que atua sem finalidade própria, mas sim em respeito à finalidade imposta pela lei, e com a necessidade de preservar-se a ordem jurídica".
2.1.2. Dignidade da pessoa humana e direito a não ser vítima de tortura ou tratamento desumano ou degradante.
Ao promover a inserção de adolescentes em locais tão inapropriados quanto o mostrado pelas fotos, bem como diante de tantas marcas de violência nos corpos dos infratores, privá-los do contato familiar, e mantê-los nas condições de detenção já expostas, o Réu contraria o próprio fundamento da República brasileira: o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (CR, art. 1º, III).
As fotografias juntadas aos autos não deixam dúvidas de que foi o Estado-réu o algoz desses jovens. Não é demais lembrar que, nos termos do art. 5º, incisos III e XLIX, da Constituição de 1988, é dever do Estado assegurar a integridade física e moral daqueles que estão sob sua custódia. In verbis:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
(...)
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.
2.1.3. Reserva legal em matéria penal.
Os adolescentes que estão em Ananás praticaram ato infracional, e por isso o Estado lhes impôs, ao cabo de um processo judicial, a medida sócio-educativa de internação, inteiramente regulada pelos artigos 121 e ss. do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90).
Como é sabido, a internação possui regime jurídico completamente distinto da pena de reclusão, regulada pelo art. 34 do Código Penal e pela Lei de Execuções Penais (Lei Federal n.º. 7.210/84).
Ora, se está em vigor, no Estado do Tocantins, a regra de que "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal" (CR, art. 5º, XXXIX), não está o Réu, a seu bel prazer, autorizado a mudar as regras do jogo e impor a seus cidadãos pena mais gravosa do que aquela definida em lei.
Não obstante, foi exatamente isso que fizeram: colocaram jovens que deveriam cumprir medida sócio-educativa em uma instituição adequada, onde lhes é imposto regime prisional muito semelhante ao aplicado aos condenados à pena de reclusão.
2.1.4. Direito à proteção especial.
Tais violações se mostram ainda mais graves diante do fato de que foram cometidas contra adolescentes, jovens em condição de especial proteção, nos termos do art. 227 da Constituição brasileira, adiante aduzido:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
(...)
§ 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:
(...)
V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e RESPEITO À CONDIÇÃO PECULIAR DE PESSOA EM DESENVOLVIMENTO, QUANDO DA APLICAÇÃO DE QUALQUER MEDIDA PRIVATIVA DA LIBERDADE (...).
Nenhum desses direitos está sendo satisfatoriamente garantido pelo Réu. A inexistência de medidas sócio-educativas, a quase insuperável distância que separa os internos de Ananás de seus pais, o regime prisional imposto e todas as outras ilegalidades relatadas nesta ação evidenciam o total desrespeito à norma contida no art. 227 da Constituição da República.
Fossem esses adolescentes filhos da elite nacional, talvez tivessem tratamento mais compatível com a dignidade humana. Mas não são. Talvez por esse motivo, o Réu pense que está autorizado a ignorar explicitamente o texto constitucional, e agir tão-somente de acordo com as suas próprias conveniências.
2.2. Normas do Estatuto da Criança e do Adolescente violadas.
A permanência dos adolescentes na cadeia pública de Ananás (ou de qualquer cidade) contraria as seguintes normas do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Federal n.º 8.069/90):
2.2.1. Cumprimento de medida de internação em estabelecimento prisional.
O art. 123 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que "a internação deverá ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes". Em total consonância com essa norma, o art. 185 da mesma lei ordena que "a internação, decretada ou mantida pela autoridade judiciária, não poderá ser cumprida em estabelecimento prisional".
Seja em razão da arquitetura do prédio (construído, convém repetir, para abrigar presos em regime prisional fechado), seja pelo tratamento dispensado aos jovens internados, não há a menor dúvida de que regime existente naquela penitenciária é prisional.
Portanto, obrigar esses jovens a cumprirem pena privativa de liberdade, em regime fechado, importaria em negar vigência aos artigos 123 e 185 do Estatuto da Criança e do Adolescente e ao próprio artigo 228 da Constituição brasileira ("São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial").
Ademais, o E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus n.º 81.519/MG, declarou que a internação de adolescentes em local diverso daquele a que se refere o art. 123 do Estatuto da Criança e do Adolescente somente poderá ser admitida se esse recolhimento for efetivado em instalações apropriadas, o que obviamente não é o caso.
2.2.2. Direito à convivência familiar.
O Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece, em seu art. 124:
Art. 124. São direitos do adolescente privado de liberdade, entre outros, os seguintes:
(...)
VI - permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável (...).
Na mesma direção é a norma do art. 94 do Estatuto:
Art. 94. As entidades que desenvolvem programas de internação têm as seguintes obrigações, entre outras:
(...)
V - diligenciar no sentido do restabelecimento e da preservação dos vínculos familiares (...).
Como é do conhecimento de Vossa Excelência, a maioria absoluta dos pais desses jovens é muito pobre. Para exercer o direito de visita que lhes é assegurado por lei, deverão viajar, NO MÍNIMO, durante DUAS HORAS. Quando chegam na cadeia, só estão autorizados a permanecer algumas horas em companhia de seus filhos. Depois, deverão retornar às suas cidades de origem.
Indagamos, mais uma vez, se o tratamento dispensado pelo Réu aos adolescentes e às suas famílias é compatível com o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.
2.3. Outras normas do ECA violadas.
a) Contrariando o disposto no art. 125 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a integridade física e mental dos internos aprisionados em Ananás não está sendo assegurada pelos Réus;
b) Contrariando o disposto no art. 124, inciso XV, os adolescentes foram despojados de suas roupas e acessórios pessoais;
c) Os arts. 94, inciso VII, e 124, inciso IX, obrigam a entidade que desenvolve programas de internação a oferecer os objetos necessários à higiene pessoal; segundo os adolescentes entrevistados, porém, a obrigação não está sendo cumprida pela administração da cadeia, a qual confessa às fls. ;
d) O inciso VIII do art. 94 obriga a entidade que desenvolve programas de internação a oferecer alimentação suficiente e adequada à faixa etária dos adolescentes atendidos, o que também não está ocorrendo;
e) o inciso seguinte do mesmo artigo obriga a entidade que desenvolve programas de internação a oferecer cuidados médicos, psicológicos, odontológicos e farmacêuticos aos internos, o que também, nem de longe, está sendo cumprido. Como já foi relatado, não há nem ao menos um médico, psicólogo ou odontólogo, na cadeia para atender aos internos;
f) o inciso IX do mesmo artigo e também os arts. 123, parágrafo único, e 124, inciso XI, exigem que a entidade que desenvolva programas de internação propicie escolarização e profissionalização aos internos. Os adolescentes que lá estão presos nunca receberam a visita de um professor, ou seja, nenhum tipo de escolarização ou profissionalização lhes é destinado;
h) O inciso seguinte do mesmo artigo, e também o art. 124, inciso XII, obrigam a entidade que desenvolve programas de internação a propiciar atividades culturais, esportivas e de lazer aos internos. Como já relatado, os jovens permanecem poucas horas diárias fora das celas; durante esse período não desenvolvem nenhum tipo de atividade cultural, esportiva ou de lazer;
i) O inciso XVII obriga a entidade que desenvolve programas de internação a "manter programas destinados ao apoio e acompanhamento de egressos". Não temos notícia de nenhum programa desse tipo desenvolvido na cadeia de Ananás;
j) O art. 124, inciso XIII, assegura aos adolescentes internos acesso aos meios de comunicação social. Como já mencionado, não foram avistados livros, jornais, revistas, rádios ou televisores no local.
2.4. Tratados internacionais desobedecidos.
As ações executadas pelo Réu representam não apenas o desrespeito à ordem jurídica nacional, mas também aos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil. Convém lembrar que esses tratados obrigam o Estado brasileiro perante os demais Estados e perante os organismos internacionais. O descumprimento das normas acordadas pode acarretar a imposição de sanções econômicas e políticas ao nosso país, no âmbito do direito internacional.
2.5. Sistema Global de Proteção aos Direitos Humanos.
No âmbito do sistema de proteção vinculado à Organização das Nações Unidas (o chamado de "sistema global de proteção aos direitos humanos") houve o descumprimento, pelo Réu, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, da Convenção contra a Tortura, da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança e das Regras Mínimas da Organização das Nações Unidas para a Proteção dos Jovens Privados da Liberdade.
O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, adotado pela Resolução nº 2.200-A da Assembléia Geral das Nações Unidas em 16 de dezembro de 1966, e ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992, estatui:
Art. 9º. 1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. Ninguém poderá ser privado de sua liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos.
Art. 10.1. Toda pessoa privada de liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana.
(...)
O regime penitenciário consistirá em um tratamento cujo objetivo principal seja a reforma e reabilitação moral dos prisioneiros. Os delinqüentes juvenis deverão ser separados dos adultos e receber tratamento condizente com a sua idade e condição jurídica.
Esses direitos básicos - de ser tratado com dignidade e de acordo com as leis previamente estabelecidas – estão sendo desobedecidos na Cadeia de Ananás, na medida em que os jovens lá aprisionados permanecem trancados, com pouca comida, e sem os produtos necessários à manutenção de um ambiente salubre.
Vale destacar ainda que a imposição de regime prisional fechado a jovens que foram condenados a cumprir medida sócioeducativa viola o devido processo legal e o paradigma de tratamento diferenciado aos jovens delinqüentes, previsto no artigo 10.3 acima transcrito.
Descumpre, do mesmo modo, o art. 15 (1) do Pacto:
Art. 15. 1. Ninguém poderá ser condenado por ato ou omissões que não constituam delito de acordo com o direito nacional ou internacional, no momento em que foram cometidos. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito.
Não há como deixar de reconhecer a inclusão em regime prisional de adultos configura execução de pena mais gravosa do que a estipulada em sentença, configurando, desta forma, violação de obrigações internacionais assumidas pelo Estado brasileiro.
O Réu também deixou de cumprir o disposto na Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, adotada pela Resolução nº 39/46, da Assembléia Geral das Nações Unidas, e ratificada pelo Brasil em 28 de setembro de 1989. Com efeito, a Convenção estabelece:
Art. 1º. Para fins da presente convenção, o termo "tortura" designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público, ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência.
(...)
Art. 11. Cada Estado-parte manterá sistematicamente sob exame as normas, instruções, métodos e práticas de interrogatório, bem como as disposições sobre a custódia e o tratamento de pessoas submetidas, em qualquer território sob sua jurisdição, a qualquer forma de prisão, detenção ou reclusão, com vistas a evitar qualquer caso de tortura.
(...)
Art. 14.1. Cada Estado-parte se comprometerá a proibir, em qualquer território sob sua jurisdição, outros atos que constituam tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes que não constituam tortura como definida no artigo 1º.
A preocupação explícita da Convenção com a tortura infligida por agentes do Estado em sistemas prisionais não ocorre por acaso, ainda mais se considerarmos a realidade brasileira. Como é sabido, a prática da tortura - herança nefasta legada à democracia pelos regimes autoritários que governaram este país - ainda persiste nas instituições policiais e prisionais, não obstante as normas de direito interno e internacional editados nos últimos anos.
Não há a menor dúvida quanto ao fato de existirem marcas de violência nos corpos destes adolescentes, os quais estão sob a responsabilidade do Réu.
No mais, as condições em que se encontram os jovens naquele presídio configuram de per se a imposição de tratamento desumano e degradante.
A conduta da Administração também contraria normas fixadas na Convenção dos Direitos da Criança, ratificada pelo Estado brasileiro em 20 de setembro de 1990, e, portanto, incorporada ao ordenamento jurídico interno.
Com efeito, o tratado estabelece que:
Art. 37. "Os Estados-Partes assegurarão que:
(...)
b) Nenhuma criança seja privada de sua liberdade de forma ilegal ou arbitrária. A DETENÇÃO, A RECLUSÃO OU A PRISÃO DE UMA CRIANÇA SERÁ EFETUADA EM CONFORMIDADE COM A LEI e apenas como último recurso, e durante o mais breve período de tempo que for apropriado;
c) TODA CRIANÇA PRIVADA DE LIBERDADE SEJA TRATADA COM HUMANIDADE E O RESPEITO QUE MERECE A DIGNIDADE INERENTE À PESSOA HUMANA, E LEVANDO-SE EM CONSIDERAÇÃO AS NECESSIDADES DE UMA PESSOA DE SUA IDADE.
Em especial, toda criança privada de sua liberdade ficará separada de adultos (...).
(...)
Art. 40.1 "Os Estados-partes reconhecem o direito de toda criança, de quem se alegue ter infringido as leis penais ou a quem se acuse ou declare culpada de ter infringido as leis penais, de SER TRATADA DE MODO A PROMOVER E ESTIMULAR SEU SENTIDO DE DIGNIDADE E DE VALOR, E A FORTALECER O RESPEITO DA CRIANÇA PELOS DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS DE TERCEIROS, LEVANDO EM CONSIDERAÇÃO A IDADE DA CRIANÇA E A IMPORTÂNCIA DE SE ESTIMULAR SUA REINTEGRAÇÃO E SEU DESEMPENHO CONSTRUTIVO NA SOCIEDADE".
Por fim, a conduta do Réu também contraria as "Regras Mínimas das Nações Unidas para a Proteção dos Jovens Privados da Liberdade", fixadas no 8º Congresso das Nações Unidas sobre a Prevenção do Delito e Tratamento do Delinqüente. No que se refere ao Ambiente Físico do Alojamento, lemos as seguintes especificações:
31. Os jovens privados de liberdade terão direito a contar com LOCAIS E SERVIÇOS QUE SATISFAÇAM A TODAS AS EXIGÊNCIAS DA HIGIENE E DIGNIDADE HUMANA.
32. O DESENHO DOS CENTROS DE DETENÇÃO PARA JOVENS E O AMBIENTE FÍSICO DEVERÃO CORRESPONDER A SUA FINALIDADE, OU SEJA, A REABILITAÇÃO DOS JOVENS INTERNADOS, em tratamento, levando devidamente em conta a sua necessidade de intimidade, de estímulos sensoriais, de possibilidade de associação com seus companheiros e de PARTICIPAÇÃO EM ATIVIDADES ESPORTIVAS, EXERCÍCIOS FÍSICOS E ATIVIDADES DE ENTRETENIMENTO. (...)
33. Os dormitórios deverão ser, normalmente, para pequenos grupos ou individuais, tendo presente os costumes locais. O ISOLAMENTO EM CELAS INDIVIDUAIS DURANTE A NOITE, SÓ PODERÁ SER IMPOSTO EM CASOS EXCEPCIONAIS E UNICAMENTE PELO MENOR ESPAÇO DE TEMPO POSSÍVEL. Durante a noite, todas as zonas destinadas a dormitórios, inclusive as habitações individuais e os dormitórios coletivos, deverão ter uma vigilância regular e discreta para assegurar a proteção de cada jovem. Cada jovem terá, segundo os costumes locais ou nacionais, ROUPA DE CAMA INDIVIDUAL SUFICIENTE, QUE DEVERÁ SER ENTREGUE LIMPA, MANTIDA EM BOM ESTADO E TROCADA REGULARMENTE POR MOTIVO DE ASSEIO.
Acreditamos já estar suficiente demonstrado que a conduta ilícita do Réu violou todas as normas acima citadas.
2.6. Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos.
No âmbito de proteção do chamado "sistema regional" ou "sistema interamericano" de direitos humanos, houve a violação das seguintes normas, constantes da Convenção Americana de Direitos Humanos:
Art. 5º. Direito à integridade pessoal.
§ 1º. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.
(...)
§ 2º. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito à dignidade inerente ao ser humano.
(...)
Artigo 7º - Direito à liberdade pessoal
§ 1º. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais.
§ 2º. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos Estados Membros ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.
§ 3º. Ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrários (Adotada na Conferência sobre Direitos Humanos realizada em San José de Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, e ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992).
(...)
Artigo 9º. Princípio da legalidade e da retroatividade.
Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinqüente deverá dela beneficiar-se.
No que se refere à proteção especial que deve ser dispensada à infância e adolescência, a Convenção dispõe:
Art. 19. Toda criança terá direito às medidas de proteção que a sua condição requer, por parte da sua família, da sociedade e do Estado.
Havendo a necessidade de impor a privação da liberdade a um menor de 18 anos, o art. 19 da Convenção impõe ao Estado o dever adicional de respeitar a sua condição especial de pessoa em formação.
Foi o que decidiu a Corte Interamericana de Direitos Humanos:
"(...) Quando o Estado se encontra na presença de crianças privadas de liberdade [...] tem, além das obrigações assinaladas para toda pessoa, uma obrigação adicional estabelecida no artigo 19 da Convenção Americana. Por um lado, deve assumir sua posição especial de garantidor com maior cuidado e responsabilidade, e deve tomar medidas especiais orientadas pelo princípio do interesse superior da criança."
Da mesma forma entendeu a Comissão Interamericana de Direitos Humanos:
"Na opinião da Comissão, o dever do Estado de proteger a integridade pessoal de toda pessoa privada de liberdade inclui a obrigação positiva de tomar todas as medidas preventivas para evitar os ataques ou atentados contra uma pessoa presa por parte de agentes do Estado ou por particulares. Tais obrigações adquirem maior severidade quando se trata de menores de idade, pois o Estado deve não somente buscar e proteger sua integridade pessoal, mas também o desenvolvimento integral de sua personalidade e sua reintegração à sociedade."
Acreditamos que os fatos relatados nesta inicial são suficientes para demonstrar que nenhuma dessas recomendações e normas internacionais foram observadas pelo Réu.