Ação civil pública para implantação de unidade especializada de internação de adolescente infrator

3) DA COMPETÊNCIA E DA ADMISSIBILIDADE DO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL.

Dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para:

I -...................................

IV - conhecer de ações civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente, observado o disposto no art. 209

Art. 209. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos tribunais superiores.

Josiane Rose Petry Reronese, em sua obra a Tutela Jurisdicional dos Interesses Individuais, Difusos e Coletivos da Criança e do Adolescente, leciona:

"O Estatuto resguardou à Vara Especializada da Infância e da Juventude a competência absoluta para processar e julgar as demandas identificadas no art. 208. Assim, mesmo que Estados e Municípios figurem no pólo passivo ou ativo das ações civis públicas, será aquele o competente, para o qual deverão ser encaminhadas as demandas de responsabilidade por alguma ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, (...)". (pág. 132).

Como se vê, o Estatuto excluiu apenas a competência da Justiça Federal e a competência originária do tribunais superiores.

Por outro lado, hoje, não há mais que se falar em intromissão do Poder Judiciário no poder discricionário do Administrador, em especial quando se trata de programa de promoção e proteção dos direitos de crianças e adolescentes, pois estes direitos estão protegidos pela garantia constitucional da absoluta prioridade.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), apreciando Recurso Especial (RESP 493811/SP) do Estado de São Paulo, assim se pronunciou sobre a discricionariedade do administrador:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO: NOVA VISÃO. 1. Na atualidade, o império da lei e o seu controle, a cargo do Judiciário, autoriza que se examinem, inclusive, as razões de conveniência e oportunidade do administrador." (DJ DATA:15/03/2004 PG:00236).

Não resta dúvida, pois, da possibilidade de pronunciamento do Poder Judiciário a respeito da questão. Aliás, imperativo se faz tal manifestação, ante a inércia do Estado em, por si só, criar os regimes de internação e de semiliberdade para adolescentes infratores.

4) DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

O Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe:

"Art. 212 - Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por esta Lei, são admissíveis todas as espécies de ações pertinentes."

"Art. 213 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela especifica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citando o réu.

§ 2º - O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito."

"Art. 224 Aplicam-se subsidiariamente no que couber, as disposições da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985."

Os dispositivos esclarecem que, para a proteção de direitos de crianças e adolescentes, são admitidos quaisquer tipos de ação. Contudo, tem sido a Ação Civil Pública escolhida como o instrumento mais adequado, quando de pretensão aforada pelo Ministério Público.

Igualmente aplicável à presente ação por força da já citada norma de extensão contida no art. 21 da Lei Federal n.º 7.347/85.

In verbis: "Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor".

O artigo 5º, inciso XXV, da Constituição da República estabelece que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

"Uma leitura mais moderna deste inciso – observa Luiz Guilherme Marinoni – faz surgir a idéia de que a norma constitucional garante não só o direito de ação, mas a possibilidade de um acesso efetivo à justiça, e, assim, um DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL ADEQUADA, EFETIVA E TEMPESTIVA".

"Não teria cabimento entender, com efeito, que a Constituição da República garante ao cidadão que pode afirmar uma lesão ou uma ameaça a direito apenas e tão-somente uma resposta, independentemente de ser ela efetiva e tempestiva.

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Ora, se o direito de acesso à justiça é um direito fundamental, porque garantidor de todos os demais, não há como se imaginar que a Constituição da República proclama apenas que todos têm o direito a uma mera resposta do juiz. O direito a uma mera resposta do juiz não é suficiente para garantir os demais direitos, e, portanto, não pode ser pensado como uma garantia fundamental de justiça. (...) Como diz Camoglio, o problema crucial do acesso à justiça está, em última análise, na efetividade da tutela jurisdicional. Não basta reconhecer, em abstrato, a libertà di agire e garantir a todos, formalmente, a oportunidade de exercer a ação.

Limitar-se a tal configuração, no catálogo tradicional das liberdades civis, significa desconhecer o sentido profundamente inovador dos direitos sociais de liberdade, em seus inevitáveis reflexos sobre a administração da justiça. Cabe, portanto – prossegue o professor da Universidade de Pavia -, assegurar a qualquer indivíduo, independentemente das suas condições econômicas e sociais, a possibilidade, séria e real, de obter a tutela jurisdicional adequada".

Esperamos ter demonstrado a Vossa Excelência que os direitos fundamentais indisponíveis de todos os adolescentes custodiados na Cadeia Pública de Ananás estão sendo enfaticamente negados pelo Réu. Que há a prática comprovada de tortura naquele estabelecimento. Que o Estado impôs aos adolescentes que lá estão internados regime prisional mais severo do que aquele estabelecido em lei. Que os jovens estão submetidos a tratamento indigno. E, finalmente, que o Estado tem o dever e a responsabilidade de preservar a integridade física e moral de todos eles.

A presente ação busca tutelar: a) o interesse difuso, comum a todos os cidadãos que habitam esta República, de exigir de seus governantes o respeito à ordem jurídica nacional; b) o direito coletivo dos adolescentes internados na Cadeia Pública de Ananás de terem respeitados todos os direitos constitucionais e legais de que são titulares. O instrumento adequado para a proteção desses direitos metaindividuais é, sem nenhuma dúvida, a ação civil pública, regulada pelas Leis n.º 7.347/8571, 8.069/90 e 8.078/90. O Autor desta ação possue legitimidade plena para a causa, nos termos do que dispõem o art. 210 do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Artigo 210. Para as ações cíveis fundadas em interesses coletivos ou difusos, consideram-se legitimados concorrentemente:

I - o MINISTÉRIO PÚBLICO;

II - a União, os estados, os municípios, o Distrito Federal e os territórios;

Art. 127 da CR: "O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis".

Art. 1º da Lei 7.347/85: "Regem-se pelas disposições desta lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

I – ao meio ambiente;

II – ao consumidor;

III – aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo (...)".

O interesse de agir do Autor é manifesto, pois o Réu se recusa a cumprir espontaneamente a vontade da lei, e, ipso facto, está desrespeitando os direitos fundamentais de diversos adolescentes que estão sob sua custódia.

Este juízo é absolutamente competente para julgar a causa, como bastante elucidado acima.

O art. 213 do Estatuto da Criança e do Adolescente autoriza, expressamente, a concessão de tutela inibitória e de remoção do ilícito para assegurar a proteção dos direitos coletivos e individuais dos internos:

Tutela inibitória é aquela cujo fim é impedir a prática, a continuação ou a repetição de um ato ilícito, ainda que esse ato não seja seguido de um evento danoso concreto, conforme ensina Luiz Guilherme Marinoni, em sua obra "A Antecipação da Tutela", São Paulo, Malheiros, 1999, pp. 55 e ss. Observa este autor que "a tutela inibitória, na hipótese em que o ilícito já foi praticado, preocupa-se com o perigo da sua continuação ou repetição. Neste caso, como é óbvio, não importa que o ilícito que já foi praticado, mas apenas a probabilidade da sua continuação ou repetição. A prova do perigo é a prova da probabilidade da continuação ou da repetição do ilícito".

Também segundo Marinoni, "a tutela de remoção do ilícito visa a remover ou eliminar o próprio ilícito, vale dizer, a causa do dano; ela não visa a ressarcir o prejudicado pelo dano. No caso de tutela de remoção do ilícito, é suficiente a transgressão de um comando jurídico, pouco importando se o interesse privado tutelado pela norma foi efetivamente lesado ou ocorreu um dano. Como explica Scognamiglio, no caso de tutela reintegratória, bastando a transgressão de um comando jurídico, prescinde-se da circunstância de que tenha ocorrido um dano, enquanto na hipótese de tutela ressarcitória verifica-se a lesão de um bem do sujeito, qual pode ser determinada em concreto, considerando-se o próprio sujeito ou seu patrimônio" (A Antecipação da Tutela, op. cit., p. 78).

Art. 213. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a TUTELA ESPECÍFICA DA OBRIGAÇÃO ou determinará PROVIDÊNCIAS QUE ASSEGUREM O RESULTADO PRÁTICO EQUIVALENTE AO DO ADIMPLEMENTO.

Enfim, não há óbice algum para o deferimento dos pedidos que serão adiante formulados.

5) DA IMPERATIVA NECESSIDADE DA CONCESSAO DA TUTELA ANTECIPATÓRIA.

O parágrafo 1º do mesmo artigo 213 do Estatuto da Criança e do Adolescente autoriza a concessão de tutela antecipatória nos seguintes termos:

Art. 213. (...)

§ 1º SENDO RELEVANTE O FUNDAMENTO DA DEMANDA e havendo JUSTIFICADO RECEIO DE INEFICÁCIA DO PROVIMENTO FINAL, É LÍCITO AO JUIZ CONCEDER A TUTELA LIMINARMENTE ou após justificação prévia, citando o réu.

§ 2º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 3º A multa só será exigível do réu após o trânsito em julgado da sentença favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.

Como se vê, há dois requisitos legais para a concessão da tutela antecipatória do provimento final: a) que o fundamento da demanda seja relevante; b) que haja "fundado receio de ineficácia do provimento final".

Pensam os Autores desta ação que a relevância desta demanda já está suficiente demonstrada. Ela busca tutelar a liberdade, a integridade física e moral e a dignidade de diversos adolescentes pobres, ilegalmente aprisionados em uma cadeia pública destinada a presos adultos, situada a mais de 160 km de distância da Comarca de Araguaína/TO.

O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva corresponde, no caso dos direitos não-patrimoniais, "ao direito a uma tutela capaz de impedir a violação do direito. A ação inibitória, portanto, é absolutamente indispensável em um ordenamento que se funda na ‘dignidade da pessoa humana’ e que se empenha em realmente garantir – e não apenas em proclamar – a inviolabilidade dos direitos da personalidade".

Para os jovens aprisionados que aguardam a corajosa manifestação de Vossa Excelência, apenas a concessão do provimento jurisdicional antecipado servirá para tutelar, de modo eficaz, os direitos fundamentais não-patrimoniais de que são titulares.

A concessão de prazo de 12 meses para a entrega do centro sócioeducativo pelo réu, não deve ser interpretado como se fosse desnecessária a tutela antecipada. Pelo contrário. A antecipação de tutela servirá como fator determinante para o início das obras, acaso não queira o Estado pagar multa diária pelo descumprimento da ordem judicial. Sabe-se, por óbvio, que uma construção de obra deste porte, bem como a contratação de servidores, por meio de concurso público, demanda tempo. Justamente por este motivo é que a antecipação de tutela se mostra inafastável, demonstrando ao bom administrador público que deve dar início, o quanto antes, aos trabalhos, para cumpri-los dentro do prazo de 12 meses.

6) DA LEGITIMIDADE ATIVA.

A legitimação do Ministério Público para a propositura da presente ação tem espeque nos arts. 127 e 129, III, ambos da Carta Constitucional, no art. 25, IV, "a", da Lei no 8.625/93 e nos arts. 201, V, e 210, V, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Diz o Estatuto:

Art. 201. Compete ao Ministério Público:

I -...........................

V – Promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência, (...);

Com efeito, presentes estão os requisitos que autorizam a concessão da medida, quais sejam o fumus boni juris e o periculum in mora.

Assim é que, quanto ao fumus boni juris, vale mencionar a legitimidade passiva do réu, já que é seu o dever de implementar a providência reclamada, dos pressupostos processuais e a probabilidade de êxito da pretensão quando do provimento final, pois que, tratando-se de proteção a direitos fundamentais de adolescente privado de sua liberdade, a legislação - CF e ECA - não deixou ao Estado outra opção senão adotar a medida necessária. E mais, se a atuação em favor daquele adolescente deve ocorrer com prioridade, ao réu resta apenas agir, ou seja, disponibilizar os meios eficazes a atender aos reclames legais.

E, quanto ao periculum in mora, é certo que a postergação da determinação da atuação estatal para o provimento final significará que os direitos do adolescente sujeito ao cumprimento daquelas medidas estarão, por mais tempo, sendo sacrificados, uma vez que durante a tramitação do processo o réu não se sentirá obrigado a dar início ao cumprimento do seu dever. Soma-se a isso o fato de que o Estado poderá se valer, no exercício de sua defesa, de todos os meios possíveis de defesa, e ainda com o olhar voltado para o benefício que lhe traria o emperramento do feito, tornando inimaginável o momento do provimento final, o que descortina ainda mais o perigo de eventual negativa do deferimento da medida;

B) A fixação de multa diária no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), a ser paga pelo requerido em caso de atraso no cumprimento da decisão, conforme autoriza o § 2º do citado art. 213 (ver ainda art. 11 da Lei 7.347/85), a ser revertida em benefício do fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente deste Município, conforme art. 214 do ECA.

C) A citação do requerido, na pessoa do Procurador-Geral deste Estado, identificado no preâmbulo e que pode ser encontrado no endereço ali descrito, para, querendo, apresentar contestação;

D) A produção de todas as provas em direito admitidas;

E) Seja, a final, condenado o réu na obrigação de fazer, consistente em implantar, nesta Comarca, e em unidade especializada (a ser construída), em prazo não superior a doze meses, contados da intimação da decisão judicial, programa de internação e regime de semiliberdade para adolescente infrator, apto a propiciar o atendimento do disposto nos artigos 94, 120, § 2°, e 124, todos do ECA, bem como da respectiva demanda, e, ainda, de não fazer, consistente em se abster de manter adolescente infrator apreendido, após o transcurso daquele período, em local que não o aqui mencionado.

F) A ISENÇÃO do pagamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nos termos do que dispõe o art. 219 do Estatuto da Criança e do Adolescente;

G) A INTIMAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL para, se quiser, integrar a presente lide, na posição de litisconsorte ativa (art. 5º, § 2º, da Lei 7.347/95) ou assistente do Autor (art. 5º, parágrafo único, da Lei 9.469/97), tendo em vista seu manifesto interesse no acatamento da medida cautelar internacional, expedida pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos em 21 de dezembro de 2004; e ainda seu interesse no cumprimento do Convênio MJ n.º 25 e dos atos normativos expedidos pelo Conselho Nacional de Direitos da Criança e do Adolescente – CONANDA, órgão colegiado federal vinculado à Secretaria Especial de Direitos Humanos;

H) A INTIMAÇÃO PESSOAL dos representantes do MINISTÉRIO PÚBLICO, nos termos do que dispõe o art. 236, § 2º, do Código de Processo Civil;

I) A CONFIRMAÇÃO, ao final, dos provimentos jurisdicionais requeridos nos itens acima elencados.

Dá-se à causa, considerando sua natureza, o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Pede deferimento.

Araguaína, 25 de janeiro de 2.007.

Sidney Fiori Junior

Promotor de Justiça