Ação contra cobrança indevida de PIS/COFINS embutida nas tarifas telefônicas

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ____ VARA CIVEL DA COMARCA DE IPATINGA ESTADO DE MINAS GERAIS

AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA, CC COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO

em face de nononono, empresa devidamente inscrita no CNPJ sob n°. 000.000.000/0000-00, estabelecida na Av. Madre Benvenuta, numero, Bairro nonononono, nononononon, CEP 00000-000, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

1 -

O Autor é titular da linha telefônica n° (47) ..... (fatura em anexo), sendo o requerente proprietário da linha há mais de dez (10) anos, portanto, sujeito à utilização de serviço de telecomunicações no regime privado.

Nesta qualidade, o Autor efetua mensalmente o pagamento das respectivas contas telefônicas, cujo valor total da fatura é dividido da seguinte maneira: 1. serviço médio (pulsos); 2. assinatura mensal; 3. chamadas: local a cobrar, local celular, longa distância (interurbanos) e, 4. outros serviços.

A tarifa de serviço médio (pulsos), chamadas a cobrar, local para celular/móvel, longa distância (interurbanos e internacionais), quer nacional, quer internacional, entre outros, somente é paga mediante a devida utilização e o respectivo tempo utilizado, ao contrário da assinatura que é paga independente do uso.

Contudo, nas tarifas cobradas referente às ligações telefônicas, sejam quais tipos forem, a concessionária de serviço está incluindo, embutindo, valores referentes a PIS/COFINS, ou seja, está repassando ao consumidor a sua obrigação tributária.

Referida cobrança, embora uma prática usual há muitos anos, a qual é feita a partir da data da instalação da linha telefônica, deve ser considerada abusiva, ilegal e inconstitucional, visto que não há previsão legal para a respectiva cobrança embutida.

É abusiva porque a Requerida cobra o valor dos impostos citados adicionados à tarifa das ligações e não destaca esta informação na própria conta de telefone, ou seja, o consumidor por muitas vezes não consegue perceber estes valores, pois não acompanha diariamente as variações nos custos das ligações.

É ilegal porque o valor pago mensalmente pelo consumidor à concessionária a título de serviços diversos, ou seja, ligações a cobrar, ligações para celular e outros, não tem autorização expressa do órgão controlador, no caso ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), ferindo o principio segundo o qual o consumidor só pode ser obrigado a pagar por aquilo que efetivamente utilizou, sendo que o desrespeito a esse principio é expressamente proibido pelo Código de Defesa do Consumidor, além de não haver qualquer previsão legal para sua cobrança, conforme passaremos a demonstrar.

É inconstitucional, porque o valor cobrado de forma sorrateira é obrigação direta da concessionária, pessoa jurídica, aplicada sobre o faturamento da empresa. Como ocorre atualmente o consumidor é que está assumindo o ônus do pagamento. O único imposto autorizado a ser destacado na conta e efetuado sobre uma base de cálculo de serviços é o ICMS, que tem previsão legal em lei.

Portanto o tributo PIS/COFINS não é uma obrigação ou um dever de pagar do consumidor dos serviços, mas sim da empresa que fornece o serviço. As tarifas determinadas pela ANATEL já incluem todos os custos e gastos das empresas para o fornecimento do serviço, é o chamado IST (índice de Serviços de Telecomunicações), totalmente incorreta a cobrança destes tributos para que o consumidor os pague, e desta forma é que será demonstrado o direito do autor

2 - DO DIREITO

Inicialmente convém demonstrar qual é a sistemática destes dois impostos, PIS e COFINS.

Eles são contribuições sociais incidentes originariamente sobre o faturamento bruto das empresas. A partir da Emenda Constitucional n° 20/98 facultouse sua incidência também sobre a receita bruta. Alguns autores acoimam de inconstitucionais essas duas contribuições por bitributação. Não há, na realidade, bitributação jurídica. O que existe é o inevitável bis in idem, isto é, incidência dupla do tributo sobre o mesmo fato econômico (faturamento ou receita bruta mensal), o que não é inconstitucional, porque a Carta Política não estabeleceu um teto de tributação a esse título.

Diferente a hipótese de bitributação jurídica em que, forçosamente, implica invasão da esfera privativa de tributação de um ente político, por outro ente da Federação. Não é o caso do PIS/COFINS.

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3 – DA

A Constituição Federal de 1988 dispunha no art. 195 em sua redação original:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da Uniãó, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições:

I - dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro".

A EC n° 20, de 15-12-1998, alterou a redação do inciso I supra referido para consignar que a contribuição social da empresa incide sobre "receita ou o faturamento".

4 -

A contribuição para o PIS foi instituída pela LC n° 7, de 7-12-1970, tendo como base de cálculo o faturamento bruto de seis meses anteriores ao mês de ocorrência do fato gerador (PIS semestral). A sua alíquota inicial era de 0,15%, e a partir de 1974 passou para 0,50%. O Decreto-Lei n° 2.445/88, alterado pelo Decreto n° 2.449/88, instituiu o PIS mensal com a alíquota de 0,65% incidente sobre a receita bruta operacional.

O STF declarou a inconstitucionalidade formal de ambos os Decretos-leis (RE n° 148.754-RJ, ReI. Min. Carlos Velloso, JSTFLex 185/206). Em conseqüência, o Senado Federal baixou a Resolução n° 49, de 9-10-95 suspendendo a execução desses diplomas legais. Com isso, em razão da natureza declaratória daquela decisão da Corte Suprema, voltaram a vigorar as disposições da LC n° 7/70 até o advento da MP n° 1.212, de 28-11-1995, que estabeleceu a base de cálculo do PIS como sendo o faturamento mensal. Para superar eventual insegurança jurídica que pudesse surgir, o STF fixou o entendimento de que o PIS, instituído pela LC n° 7/70, foi recepcionado pelo art. 239 da Constituição de 1988 (RE 169.091-RJ, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 4-8-95, p. 22.522).

A MP n° 1676, convertida na Lei n° 9.715, de 25-11-1998, veio definir o faturamento como sendo a receita bruta considerada pela legislação do imposto de renda, instituindo a alíquota de 0,65%. A MP n° 66, convertida na Lei n° 10.637, de 30-12-2002, eliminou a sua incidência em cascata, porém majorou a alíquota para 1,65%.

4.2 COFINS

A COFINS foi instituída pela LC n° 70, de 30-12-1991 como sucedâneo do Finsocial declarado inconstitucional pela Suprema Corte. A sua base de cálculo é a receita bruta das vendas de mercadorias e serviços, incidindo à alíquota de 2%. A Lei n° 9.718, de 27-11-1998, alterou a base de cálculo para receita bruta, abarcando a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica e majorou a sua alíquota para 3%. Verifica-se, pois, que ambas as contribuições, PIS e COFINS, tiveram a base de cálculo ampliada de faturamento bruto, para receita bruta, fato que suscitou controvérsia doutrinária e jurisprudencial.

5 - CONCEITOS DE FATURAMENTO E DE RECEITA BRUTA

Faturamento é o ato de faturar, isto é, incluir na fatura as mercadorias ou serviços vendidos. Fatura, por sua vez, é o documento onde se discrimina a mercadoria vendida mediante expressa referência à quantidade, à espécie, ao tipo, ao preço e a outros caracteres, além das condições para sua entrega ao comprador, bem como, quanto ao prazo de pagamento.

De início, baseado em precedentes jurisprudenciais (RE 150.755, RTJ 149/259 e REsp n° 250277, ReI. Min. Franciulli Netto, DJ de 7-06-2004, p. 178), sustentamos que o conceito de faturamento identifica-se com o conceito de receita bruta, porque para faturar é preciso, antes de mais nada, auferir receita.

Eduardo Marcial Ferreira Jardim também asseverou que "o direito tributário tem utilizado a expressão, vez por outra, com a acepção de somatória das receitas, vale dizer, aquelas provenientes da atividade mercantil, acrescidas de receitas financeiras. Lembramos, por exemplo, que o faturamento representa a base de cálculo da contribuição social denominada Cofins, a qual incide na proporção de 2% em relação ao faturamento mensal das empresas" (Dicionário jurídico tributário. Sâo Paulo: Dialética, 4° ediçâo, 2003, p. 109).

Contudo, o conceito de receita bruta é mais amplo do que o de faturamento bruto, por abranger as receitas não operacionais, como os rendimentos de alugueres e receitas financeiras representadas por juros, dividendos etc., conforme veio entender o Plenário da Corte Suprema, cuja decisão é adiante analisada.

Esclarecido o tema a respeito da origem destes impostos, bem como sua base de cálculo e forma de apuração, cabe trazer à baila a irregularidade que vem norteando a atitude das concessionárias de serviço de telecomunicações, quando inclui no preço das tarifas, nas contas de telefone dos consumidores, o valor que ela deveria pagar referente ao PIS e COFINS.

Não está se utilizando o faturamento como base para o pagamento, cálculo este que nunca poderia ser feito da forma que está atualmente, ou seja, na própria conta de telefone.

6 - CONTAS DE TELEFONE -ICMS, PIS E COFINS

O PIS e COFINS cobrados na conta de telefone encarecem o serviço. Nessa seara, há tempos a Embratel emitiu comunicado com o título: "A EMBRATEL EXPLICA TRIBUTAÇÃO DA CONTA TELEFÔNICA 000", A explicação foi sobre o ICMS, COFINS E PIS, com alíquotas de 25%, 3% e 0,65%, respectivamente. No entanto, observa-se o seguinte:

"A base de cálculo dos impostos é o preço do serviço, o que significa que foz porte dela o valor do imposto. O destaque é mero indicação para fins de controle, como estabelecem o artigo 13, item 11I, e o parógrafo /, inciso /, do Lei Complementar87/96, de 13 de setembro de 1996, com relação ao ICMS, e no caso do Cofins e Pis, não há determinação expresso da Agência Nacional de Telecomunicações".

O comunicado utiliza em exemplo prático, o fator de tributação, no caso, 0, 7135, resultante da expressão [1-(0,25+0,03+0,0065}].

Dessa forma, exemplificando, se o valor da conta telefônica fosse de R$ 22, 92, teríamos:

a) ICMS: cálculo por dentro, PIS e COFINS em sua base = R$ 5,73 (25% de 22,92 = 5,73).

b) ICMS: cálculo por dentro, sem PIS e o COFINS na base = R$ 4,30 (22,92 x 0,75( 1-0,25) = 25% x 1 R$ 17,19 =R$ 4,30).

c) ICMS: calculado sobre o valor real dos serviços = RS 4,0922,92 x 0,7135 [1-(0,25+0,03+ 0,0065) ] = 25% x R$ 16,35 = R$ 4,09).

A realidade é que na situação "a", forma que vem sendo praticada usualmente, o percentual do imposto atinge 35,05%, Na situação "b", reduz-se para 26,30%, vindo a alcançar o valor justo e pressuposta mente legal, 25%, somente na situação "c",

A determinação da Agência Nacional de Telecomunicações não permite tal inclusão, mas as concessionárias se utilizam de uma brecha em lei, ou seja, não há proibição, e desta forma ferem a Constituição Federal em dois momentos:

1° - quando passa a "exigir" a cobrança do Pis e Confins do usuário dos serviços de telefonia. Segundo o artigo 150, I, da Constituição: "... é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça".

2° - Quando repassa, indevidamente, esses tributos ao usuário/contribuinte. O artigo 155, 11, § 3°, de nossa Lei Maior estabelece: "Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; § 3° À exceção dos impostos de que tratam o inciso 11 do caput deste artigo e o art. 153, I e 11, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País".(grifo nosso).

Como se observa, PIS e COFINS são tributos incompatíveis com seu repasse para o contribuinte por serviços de telefonia. A Constituição o proíbe, tácita e explicitamente.

Essa mesma Lex Mater determina que ambos os impostos tenham como base de cálculo o faturamento das empresas.

Conforme o item I, do caput do artigo 195:

"Art.195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municipios, e das seguintes contribuições sociais: I - dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;" (destacamos).

Também a Lei n° 9.718, de 27.11.98, que altera a legislação tributária federal, cuida da matéria:

"Art 2° - As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento ... ".

Entretanto, a cobrança do PIS e COFINS continua a ser feita, a reboque do que determina a LC 87/96 sobre o ICMS, na política do "se colar, colou", ou seja, esperando as concessionárias que os consumidores não constatassem tal ilegalidade, ou mesmo constatando não reclamassem por serem os valores ínfimos no mês a mês, ou que não quisessem se submeter às mazelas do sistema judiciário do país, aguardando uma decisão por anos, para receberem valores pequenos de restituição.

No entanto, a LC 87/96 é especifica para o ICMS.

Resta-nos entender como uma simples agência do governo não impede tal atitude, levando-nos a crer que dispõe de poderes para se sobrepor à Constituição do País e legislar onde a competência, no mínimo, é de Lei Complementar.

(Fonte: TEIXEIRA, Rômulo José de Medeiros. A falácia do ICM$ . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 64, abr. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3907>. Acesso em: 08 jun. 200.

Nesse momento cabe avocar o artigo 5° da Constituição Federal, item XXXII: "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor´.

Por isso e por analogia, não seria impróprio lembrar o Código de Defesa do Consumidor:

"Art.37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 3° Para os efeitos desse Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço".

O STJ já determinou em decisão recente que é ilegal a cobrança do PIS e COFINS nas contas de telefone:

PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. COBRANÇA DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA. ILEGITIMIDADE DA ANATEL. ACRÉSCIMO NA TARIFA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA. CDC. OFENSA. JUROS DE MORA. INAPLICABILIDADE DO ART. 167 DO CTN. NATUREZA NÃO-TRIBUTÁRIA.

1. Não se conhece do recurso em relação à ofensa ao art. 535, II, do CPC quando a parte deixa de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.

2. A ANATEL não tem legitimidade para figurar em ação que visa à devolução de valores acrescidos na fatura telefônica a título de repasse de PIS e COFINS.

3. É indevido o repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, por ausência de expressa e inequívoca previsão na lei.

4. Tarifa líquida é aquela que exclui os impostos e contribuições incidentes na operação individualmente considerada.

5. O PIS e a COFINS, nos termos da legislação tributária em vigor, não incidem sobre a operação individualizada de cada consumidor, mas sobre o faturamento global da empresa.

6. O fato de as receitas obtidas com a prestação do serviço integrarem a base de cálculo dessas contribuições – faturamento mensal – não pode ser confundido com a incidência desses tributos sobre cada uma das operações realizadas pela empresa.

7. Essas receitas também compõem a base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social Sobre o Lucro, já que, após as deduções legais, constituirão o lucro da empresa. Nem por isso se defende que a parcela do IRPJ e da CSLL relativa a uma determinada prestação de serviço seja adicionada ao valor da tarifa.

8. Somente o ICMS, por expressa disposição legal, deve ser objeto de destaque e cobrança na fatura, repassando-se diretamente o ônus ao assinante.

9. O repasse indevido do PIS e da COFINS na fatura telefônica configura "prática abusiva" das concessionárias, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, pois viola os princípios da boa-fé objetiva e da transparência, valendo-se da "fraqueza ou ignorância do consumidor" (art. 39, IV, do CDC).

10. O acréscimo indevido na tarifa não tem natureza tributária, ainda que a concessionária afirme que se trata de mero repasse de tributos. Inaplicabilidade do art. 167 do CTN.

11. Recurso Especial não provido.

(REsp 1053778 / RS. RECURSO ESPECIAL 2008/0085668-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN. T2 - SEGUNDA TURMA. Julgamento: 09/09/2008. Publicação: DJe 30/09/2008).

7 - DA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DIANTE DA DEMANDADA -INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - ARTIGO 6°, 11I DO CDC

O artigo 5° da Lei no 9.472/97 (LGT), garante:

"Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público". (g.n)

A relação do usuário com a prestadora de serviços de telecomunicações, que é o caso da empresa requerida, é considerada de consumo.

Assim, perfeitamente aplicável o Código de Defesa do Consumidor - CDC - e seus institutos;

A hipossuficiência econômica do autor frente a empresa demandada é flagrante, dessa forma a inversão do ônus da prova deve ser ao menos indicada para que a reclamada, que é detentora do interesse na manutenção da cobrança ilegal. Além do claro suporte técnico da reclamada que é hiperssuficiente em relação ao reclamante.

8 - DAS PROVAS

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em Direito, especialmente a documental anexa, depoimento da demandada, sob risco de confissão, sem prejuízo de outras provas eventualmente cabíveis em Direito.

9 - DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer-se a total PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS;

Seja declarada a nulidade da cobrança das referidas tarifas com a inclusão do PIS e COFINS com efeito retroativo;

A condenação da reclamada a repetir o indébito do que foi indevidamente cobrado e pago, acrescido de juros legais e correção monetária pelo IGPM (mesmo índice de reajuste das tarifas de serviço de telecomunicaçôes), no valor de R$ ..... (.......), acrescidas dos valores que forem cobrados no decorrer do processo.

A inversão do ônus da prova, determinado Vossa Excelência que a reclamada apresente logo na primeira audiência o extrato dos valores pagos pelo autor a título de PIS e COFINS desde a instalação da linha telefônica, independentemente da troca de endereço do usuário;

A citação da Reclamada para que, querendo, apresente resposta, sob pena de arcar com os efeitos da revelia e confissão;

A concessão do beneficio da justiça Gratuita nos moldes do art. 4° da Lei 1.060/50.

Dá-se à causa o valor de R$ .... (.....).

Nestes termos,

Pede e espera deferimento

Local,data.

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Ivan Paulo Batista de Arêdes

OABMG.....