Segundo o autor da ação, nas tarifas cobradas pelas concessionárias de serviços telefônicos, estão sendo embutidos valores referentes a PIS/COFINS, de modo a repassar indevidamente ao consumidor a obrigação tributária. A petição inicial requer a cessação das cobranças indevidas e a devolução dos valores já pagos.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ____ VARA CIVEL DA COMARCA DE IPATINGA ESTADO DE MINAS GERAIS

brasileiro, advogado, portador da cédula de identidade n° ....-SESP/SC e inscrito no CPF sob o n° ...., residente e domiciliado ......, vem, mui respeitosamente perante Vossa Excelência, com fundamento no art. 39, IV, do CDC, REsp 1053778 do STJ, e demais diplomas legais eventualmente citados, propor a presente:

AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA, CC COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO

em face de nononono, empresa devidamente inscrita no CNPJ sob n°. 000.000.000/0000-00, estabelecida na Av. Madre Benvenuta, numero, Bairro nonononono, nononononon, CEP 00000-000, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:


1 -

O Autor é titular da linha telefônica n° (47) ..... (fatura em anexo), sendo o requerente proprietário da linha há mais de dez (10) anos, portanto, sujeito à utilização de serviço de telecomunicações no regime privado.

Nesta qualidade, o Autor efetua mensalmente o pagamento das respectivas contas telefônicas, cujo valor total da fatura é dividido da seguinte maneira: 1. serviço médio (pulsos); 2. assinatura mensal; 3. chamadas: local a cobrar, local celular, longa distância (interurbanos) e, 4. outros serviços.

A tarifa de serviço médio (pulsos), chamadas a cobrar, local para celular/móvel, longa distância (interurbanos e internacionais), quer nacional, quer internacional, entre outros, somente é paga mediante a devida utilização e o respectivo tempo utilizado, ao contrário da assinatura que é paga independente do uso.

Contudo, nas tarifas cobradas referente às ligações telefônicas, sejam quais tipos forem, a concessionária de serviço está incluindo, embutindo, valores referentes a PIS/COFINS, ou seja, está repassando ao consumidor a sua obrigação tributária.

Referida cobrança, embora uma prática usual há muitos anos, a qual é feita a partir da data da instalação da linha telefônica, deve ser considerada abusiva, ilegal e inconstitucional, visto que não há previsão legal para a respectiva cobrança embutida.

É abusiva porque a Requerida cobra o valor dos impostos citados adicionados à tarifa das ligações e não destaca esta informação na própria conta de telefone, ou seja, o consumidor por muitas vezes não consegue perceber estes valores, pois não acompanha diariamente as variações nos custos das ligações.

É ilegal porque o valor pago mensalmente pelo consumidor à concessionária a título de serviços diversos, ou seja, ligações a cobrar, ligações para celular e outros, não tem autorização expressa do órgão controlador, no caso ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), ferindo o principio segundo o qual o consumidor só pode ser obrigado a pagar por aquilo que efetivamente utilizou, sendo que o desrespeito a esse principio é expressamente proibido pelo Código de Defesa do Consumidor, além de não haver qualquer previsão legal para sua cobrança, conforme passaremos a demonstrar.

É inconstitucional, porque o valor cobrado de forma sorrateira é obrigação direta da concessionária, pessoa jurídica, aplicada sobre o faturamento da empresa. Como ocorre atualmente o consumidor é que está assumindo o ônus do pagamento. O único imposto autorizado a ser destacado na conta e efetuado sobre uma base de cálculo de serviços é o ICMS, que tem previsão legal em lei.

Portanto o tributo PIS/COFINS não é uma obrigação ou um dever de pagar do consumidor dos serviços, mas sim da empresa que fornece o serviço. As tarifas determinadas pela ANATEL já incluem todos os custos e gastos das empresas para o fornecimento do serviço, é o chamado IST (índice de Serviços de Telecomunicações), totalmente incorreta a cobrança destes tributos para que o consumidor os pague, e desta forma é que será demonstrado o direito do autor


2 - DO DIREITO

Inicialmente convém demonstrar qual é a sistemática destes dois impostos, PIS e COFINS.

Eles são contribuições sociais incidentes originariamente sobre o faturamento bruto das empresas. A partir da Emenda Constitucional n° 20/98 facultouse sua incidência também sobre a receita bruta. Alguns autores acoimam de inconstitucionais essas duas contribuições por bitributação. Não há, na realidade, bitributação jurídica. O que existe é o inevitável bis in idem, isto é, incidência dupla do tributo sobre o mesmo fato econômico (faturamento ou receita bruta mensal), o que não é inconstitucional, porque a Carta Política não estabeleceu um teto de tributação a esse título.

Diferente a hipótese de bitributação jurídica em que, forçosamente, implica invasão da esfera privativa de tributação de um ente político, por outro ente da Federação. Não é o caso do PIS/COFINS.


3 – DA

A Constituição Federal de 1988 dispunha no art. 195 em sua redação original:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da Uniãó, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições:

I - dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro".

A EC n° 20, de 15-12-1998, alterou a redação do inciso I supra referido para consignar que a contribuição social da empresa incide sobre "receita ou o faturamento".


4 -

A contribuição para o PIS foi instituída pela LC n° 7, de 7-12-1970, tendo como base de cálculo o faturamento bruto de seis meses anteriores ao mês de ocorrência do fato gerador (PIS semestral). A sua alíquota inicial era de 0,15%, e a partir de 1974 passou para 0,50%. O Decreto-Lei n° 2.445/88, alterado pelo Decreto n° 2.449/88, instituiu o PIS mensal com a alíquota de 0,65% incidente sobre a receita bruta operacional.

O STF declarou a inconstitucionalidade formal de ambos os Decretos-leis (RE n° 148.754-RJ, ReI. Min. Carlos Velloso, JSTFLex 185/206). Em conseqüência, o Senado Federal baixou a Resolução n° 49, de 9-10-95 suspendendo a execução desses diplomas legais. Com isso, em razão da natureza declaratória daquela decisão da Corte Suprema, voltaram a vigorar as disposições da LC n° 7/70 até o advento da MP n° 1.212, de 28-11-1995, que estabeleceu a base de cálculo do PIS como sendo o faturamento mensal. Para superar eventual insegurança jurídica que pudesse surgir, o STF fixou o entendimento de que o PIS, instituído pela LC n° 7/70, foi recepcionado pelo art. 239 da Constituição de 1988 (RE 169.091-RJ, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 4-8-95, p. 22.522).

A MP n° 1676, convertida na Lei n° 9.715, de 25-11-1998, veio definir o faturamento como sendo a receita bruta considerada pela legislação do imposto de renda, instituindo a alíquota de 0,65%. A MP n° 66, convertida na Lei n° 10.637, de 30-12-2002, eliminou a sua incidência em cascata, porém majorou a alíquota para 1,65%.

4.2 COFINS

A COFINS foi instituída pela LC n° 70, de 30-12-1991 como sucedâneo do Finsocial declarado inconstitucional pela Suprema Corte. A sua base de cálculo é a receita bruta das vendas de mercadorias e serviços, incidindo à alíquota de 2%. A Lei n° 9.718, de 27-11-1998, alterou a base de cálculo para receita bruta, abarcando a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica e majorou a sua alíquota para 3%. Verifica-se, pois, que ambas as contribuições, PIS e COFINS, tiveram a base de cálculo ampliada de faturamento bruto, para receita bruta, fato que suscitou controvérsia doutrinária e jurisprudencial.


5 - CONCEITOS DE FATURAMENTO E DE RECEITA BRUTA

Faturamento é o ato de faturar, isto é, incluir na fatura as mercadorias ou serviços vendidos. Fatura, por sua vez, é o documento onde se discrimina a mercadoria vendida mediante expressa referência à quantidade, à espécie, ao tipo, ao preço e a outros caracteres, além das condições para sua entrega ao comprador, bem como, quanto ao prazo de pagamento.

De início, baseado em precedentes jurisprudenciais (RE 150.755, RTJ 149/259 e REsp n° 250277, ReI. Min. Franciulli Netto, DJ de 7-06-2004, p. 178), sustentamos que o conceito de faturamento identifica-se com o conceito de receita bruta, porque para faturar é preciso, antes de mais nada, auferir receita.

Eduardo Marcial Ferreira Jardim também asseverou que "o direito tributário tem utilizado a expressão, vez por outra, com a acepção de somatória das receitas, vale dizer, aquelas provenientes da atividade mercantil, acrescidas de receitas financeiras. Lembramos, por exemplo, que o faturamento representa a base de cálculo da contribuição social denominada Cofins, a qual incide na proporção de 2% em relação ao faturamento mensal das empresas" (Dicionário jurídico tributário. Sâo Paulo: Dialética, 4° ediçâo, 2003, p. 109).

Contudo, o conceito de receita bruta é mais amplo do que o de faturamento bruto, por abranger as receitas não operacionais, como os rendimentos de alugueres e receitas financeiras representadas por juros, dividendos etc., conforme veio entender o Plenário da Corte Suprema, cuja decisão é adiante analisada.

Esclarecido o tema a respeito da origem destes impostos, bem como sua base de cálculo e forma de apuração, cabe trazer à baila a irregularidade que vem norteando a atitude das concessionárias de serviço de telecomunicações, quando inclui no preço das tarifas, nas contas de telefone dos consumidores, o valor que ela deveria pagar referente ao PIS e COFINS.

Não está se utilizando o faturamento como base para o pagamento, cálculo este que nunca poderia ser feito da forma que está atualmente, ou seja, na própria conta de telefone.


6 - CONTAS DE TELEFONE -ICMS, PIS E COFINS

O PIS e COFINS cobrados na conta de telefone encarecem o serviço. Nessa seara, há tempos a Embratel emitiu comunicado com o título: "A EMBRATEL EXPLICA TRIBUTAÇÃO DA CONTA TELEFÔNICA 000", A explicação foi sobre o ICMS, COFINS E PIS, com alíquotas de 25%, 3% e 0,65%, respectivamente. No entanto, observa-se o seguinte:

"A base de cálculo dos impostos é o preço do serviço, o que significa que foz porte dela o valor do imposto. O destaque é mero indicação para fins de controle, como estabelecem o artigo 13, item 11I, e o parógrafo /, inciso /, do Lei Complementar87/96, de 13 de setembro de 1996, com relação ao ICMS, e no caso do Cofins e Pis, não determinação expresso da Agência Nacional de Telecomunicações".

O comunicado utiliza em exemplo prático, o fator de tributação, no caso, 0, 7135, resultante da expressão [1-(0,25+0,03+0,0065}].

Dessa forma, exemplificando, se o valor da conta telefônica fosse de R$ 22, 92, teríamos:

a) ICMS: cálculo por dentro, PIS e COFINS em sua base = R$ 5,73 (25% de 22,92 = 5,73).

b) ICMS: cálculo por dentro, sem PIS e o COFINS na base = R$ 4,30 (22,92 x 0,75( 1-0,25) = 25% x 1 R$ 17,19 =R$ 4,30).

c) ICMS: calculado sobre o valor real dos serviços = RS 4,0922,92 x 0,7135 [1-(0,25+0,03+ 0,0065) ] = 25% x R$ 16,35 = R$ 4,09).

A realidade é que na situação "a", forma que vem sendo praticada usualmente, o percentual do imposto atinge 35,05%, Na situação "b", reduz-se para 26,30%, vindo a alcançar o valor justo e pressuposta mente legal, 25%, somente na situação "c",

A determinação da Agência Nacional de Telecomunicações não permite tal inclusão, mas as concessionárias se utilizam de uma brecha em lei, ou seja, não há proibição, e desta forma ferem a Constituição Federal em dois momentos:

1° - quando passa a "exigir" a cobrança do Pis e Confins do usuário dos serviços de telefonia. Segundo o artigo 150, I, da Constituição: "... é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça".

2° - Quando repassa, indevidamente, esses tributos ao usuário/contribuinte. O artigo 155, 11, § 3°, de nossa Lei Maior estabelece: "Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; § 3° À exceção dos impostos de que tratam o inciso 11 do caput deste artigo e o art. 153, I e 11, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País".(grifo nosso).

Como se observa, PIS e COFINS são tributos incompatíveis com seu repasse para o contribuinte por serviços de telefonia. A Constituição o proíbe, tácita e explicitamente.

Essa mesma Lex Mater determina que ambos os impostos tenham como base de cálculo o faturamento das empresas.

Conforme o item I, do caput do artigo 195:

"Art.195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municipios, e das seguintes contribuições sociais: I - dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;" (destacamos).

Também a Lei n° 9.718, de 27.11.98, que altera a legislação tributária federal, cuida da matéria:

"Art 2° - As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento ... ".

Entretanto, a cobrança do PIS e COFINS continua a ser feita, a reboque do que determina a LC 87/96 sobre o ICMS, na política do "se colar, colou", ou seja, esperando as concessionárias que os consumidores não constatassem tal ilegalidade, ou mesmo constatando não reclamassem por serem os valores ínfimos no mês a mês, ou que não quisessem se submeter às mazelas do sistema judiciário do país, aguardando uma decisão por anos, para receberem valores pequenos de restituição.

No entanto, a LC 87/96 é especifica para o ICMS.

Resta-nos entender como uma simples agência do governo não impede tal atitude, levando-nos a crer que dispõe de poderes para se sobrepor à Constituição do País e legislar onde a competência, no mínimo, é de Lei Complementar.

(Fonte: TEIXEIRA, Rômulo José de Medeiros. A falácia do ICM$ . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 64, abr. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3907>. Acesso em: 08 jun. 200.

Nesse momento cabe avocar o artigo 5° da Constituição Federal, item XXXII: "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor´.

Por isso e por analogia, não seria impróprio lembrar o Código de Defesa do Consumidor:

"Art.37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 3° Para os efeitos desse Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço".

O STJ já determinou em decisão recente que é ilegal a cobrança do PIS e COFINS nas contas de telefone:

PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. COBRANÇA DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA. ILEGITIMIDADE DA ANATEL. ACRÉSCIMO NA TARIFA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA. CDC. OFENSA. JUROS DE MORA. INAPLICABILIDADE DO ART. 167 DO CTN. NATUREZA NÃO-TRIBUTÁRIA.

1. Não se conhece do recurso em relação à ofensa ao art. 535, II, do CPC quando a parte deixa de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.

2. A ANATEL não tem legitimidade para figurar em ação que visa à devolução de valores acrescidos na fatura telefônica a título de repasse de PIS e COFINS.

3. É indevido o repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, por ausência de expressa e inequívoca previsão na lei.

4. Tarifa líquida é aquela que exclui os impostos e contribuições incidentes na operação individualmente considerada.

5. O PIS e a COFINS, nos termos da legislação tributária em vigor, não incidem sobre a operação individualizada de cada consumidor, mas sobre o faturamento global da empresa.

6. O fato de as receitas obtidas com a prestação do serviço integrarem a base de cálculo dessas contribuições – faturamento mensal – não pode ser confundido com a incidência desses tributos sobre cada uma das operações realizadas pela empresa.

7. Essas receitas também compõem a base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social Sobre o Lucro, já que, após as deduções legais, constituirão o lucro da empresa. Nem por isso se defende que a parcela do IRPJ e da CSLL relativa a uma determinada prestação de serviço seja adicionada ao valor da tarifa.

8. Somente o ICMS, por expressa disposição legal, deve ser objeto de destaque e cobrança na fatura, repassando-se diretamente o ônus ao assinante.

9. O repasse indevido do PIS e da COFINS na fatura telefônica configura "prática abusiva" das concessionárias, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, pois viola os princípios da boa-fé objetiva e da transparência, valendo-se da "fraqueza ou ignorância do consumidor" (art. 39, IV, do CDC).

10. O acréscimo indevido na tarifa não tem natureza tributária, ainda que a concessionária afirme que se trata de mero repasse de tributos. Inaplicabilidade do art. 167 do CTN.

11. Recurso Especial não provido.

(REsp 1053778 / RS. RECURSO ESPECIAL 2008/0085668-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN. T2 - SEGUNDA TURMA. Julgamento: 09/09/2008. Publicação: DJe 30/09/2008).


7 - DA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DIANTE DA DEMANDADA -INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - ARTIGO 6°, 11I DO CDC

O artigo 5° da Lei no 9.472/97 (LGT), garante:

"Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público". (g.n)

A relação do usuário com a prestadora de serviços de telecomunicações, que é o caso da empresa requerida, é considerada de consumo.

Assim, perfeitamente aplicável o Código de Defesa do Consumidor - CDC - e seus institutos;

A hipossuficiência econômica do autor frente a empresa demandada é flagrante, dessa forma a inversão do ônus da prova deve ser ao menos indicada para que a reclamada, que é detentora do interesse na manutenção da cobrança ilegal. Além do claro suporte técnico da reclamada que é hiperssuficiente em relação ao reclamante.


8 - DAS PROVAS

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em Direito, especialmente a documental anexa, depoimento da demandada, sob risco de confissão, sem prejuízo de outras provas eventualmente cabíveis em Direito.


9 - DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer-se a total PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS;

Seja declarada a nulidade da cobrança das referidas tarifas com a inclusão do PIS e COFINS com efeito retroativo;

A condenação da reclamada a repetir o indébito do que foi indevidamente cobrado e pago, acrescido de juros legais e correção monetária pelo IGPM (mesmo índice de reajuste das tarifas de serviço de telecomunicaçôes), no valor de R$ ..... (.......), acrescidas dos valores que forem cobrados no decorrer do processo.

A inversão do ônus da prova, determinado Vossa Excelência que a reclamada apresente logo na primeira audiência o extrato dos valores pagos pelo autor a título de PIS e COFINS desde a instalação da linha telefônica, independentemente da troca de endereço do usuário;

A citação da Reclamada para que, querendo, apresente resposta, sob pena de arcar com os efeitos da revelia e confissão;

A concessão do beneficio da justiça Gratuita nos moldes do art. 4° da Lei 1.060/50.

Dá-se à causa o valor de R$ .... (.....).

Nestes termos,

Pede e espera deferimento

Local,data.

______________________________________

Ivan Paulo Batista de Arêdes

OABMG.....


Autor


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

AREDES, Ivan Paulo Batista de. Ação contra cobrança indevida de PIS/COFINS embutida nas tarifas telefônicas. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2350, 7 dez. 2009. Disponível em: <https://jus.com.br/peticoes/16906>. Acesso em: 23 maio 2018.

Comentários

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  • 0

    Martins

    Alguém já ganhou esta ação? Como entro sem advogado em que tipo de fórum caso companhia de Luz, Água e telefone?

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