7. DOS PRESSUPOSTOS PARA A IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE PENAL
Qualquer pessoa poderá figurar como sujeito ativo. Caso o sujeito ativo seja funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro, a pena é aumentada de um terço, em razão da maior reprovabilidade da conduta por parte daqueles que têm, como profissão, a obrigação de zelar pelo cumprimento das normas que visam o cuidado com a saúde, além de serem detentores de conhecimentos técnicos (art. 268, parágrafo único, do CP).[13]
De acordo com o art. 268 o crime corresponde a infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa. O dispositivo protege a incolumidade pública no que concerne à saúde da coletividade. Objetiva-se punir a violação de uma providência de ordem sanitária preventiva, que possa introduzir ou a propagar a doença contagiosa[14].
É um crime de perigo abstrato, mas é indispensável que seja pelo menos possível, quando não presumível, a pena é de detenção, de um mês a um ano, e multa, que pode ser aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro.
Trata-se de norma penal em branco pois depende de uma norma regulamentadora para produzir seus efeitos, a norma regulamentadora será heterogênea, pois advirá de uma Portaria do Ministério da Saúde, quando à época da conduta, é preciso verificar a existência da portaria, para se determinar se não ocorreu o abolitio criminis.[15]”
A norma só se refere a doenças que acometam os seres humanos, não os animais ou vegetais, mas pode a determinação do poder público recair sobre o cuidado com animais ou vegetais, quando estes possam integrar-se na série causal de propagação de doenças.
Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime vez que trata se de crime comum uma vez que se trata de crime contra a incolumidade pública.
O delito se consuma com o desrespeito a determinação do Poder Público destinado a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa.
No caso do presente trabalho dada a discussão trazida sobre a responsabilização penal do empresário supermercadista na propagação da pandemia de COVID 19, cumpre esclarecer que a mera omissão do gestor supermercadista no controle de acesso ou até mesmo na fiscalização da quantidade de público presente em seu estabelecimento já o faria responsável pela propagação da doença tornando se também responsável pela morte de qualquer frequentador daquele ambiente, seja cliente ou colaborador.
Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro.
Ora no caso do setor supermercadista há de se ressaltar ainda mais que ao contrário do que entende parte da doutrina e da jurisprudência, não há de se falar em modalidade culposa de incidência penal vez que ao permitir uma superlotação em seus estabelecimentos comerciais em detrimento às normas de segurança sanitária e recomendações dos órgãos de saúde, estes assumem o risco de produção dos resultados decorrentes desta violação de medida sanitária preventiva.
Anote se ainda que embora nos termos da Constituição Federal de 1988, embora a saúde seja direito de todos e dever do Estado[16], os indivíduos enquanto integrantes da sociedade devem velar pelo bem-estar comum assim na medida de suas possibilidades devem zelar pelo bem-estar da população, e isso com certeza inclui também os empresários do setor supermercadista.
O elemento objetivo do tipo incrimina o fato de alguém infringir (é o núcleo do tipo), determinação do Poder Público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa.
Ora se o delito se consuma com o desrespeito a determinação do Poder Público destinado a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa, o abuso de direito perpetrado pelos empresários do setor supermercadista ao não controlarem o acesso de pessoas em seus estabelecimentos
Quanto ao elemento subjetivo do tipo o art. 268 do Código Penal, prevê apenas a forma dolosa, o agente tem que ter conhecimento da determinação do Poder Público, para que se incida esse tipo penal. Se o agente não tiver conhecimento da determinação, nem tampouco condições de o saber, incidir-se-á em erro de tipo e, por não haver a modalidade culposa, a conduta será atípica.
Assim levando se em conta a atividade desenvolvida pelo setor supermercadista e o elemento subjetivo do tipo penal do art.268 do CP e ainda o contido no art.3º da LINDB[17], não pode o empresário escusar se ao cumprimento da lei seja ela de que natureza for.
À título de exemplo no município de Araguari conforme já houveram determinações de restrição de circulação de pessoas por legislação municipal[18], onde este trouxe algumas regras que poderíamos interpretar como derivadas do art.268 do CP.
Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro.
Ora no caso em discussão incide também em conjunto com a norma do art.268 do CP a norma insculpida no art.168 “caput” do Código de Posturas do Município de Araguari[19].
A saúde pública é um bem jurídico tutelado pelo Estado. As condutas que ofendam este bem estão pré-estabelecidas no nosso código penal, em capítulo específico aos dos crimes contra a incolumidade pública, para que se configure deverá expor a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, deve atingir um número indeterminado de pessoas, caso não ocorra poderá configurar delito diverso do previsto no capítulo.
Os crimes contra a saúde pública têm origem na percepção de que há certos bens jurídicos que pertencem a coletividade.
A conduta típica é infringir determinação do poder público, ou seja, violar, postergar, transgredir, quebrantar prescrição administrativa obrigatória.
O Sistema Nacional de Vigilância Sanitária foi definido pela Lei nº 9.782, de 26 de janeiro de 1999, que foi modificada pela Lei nº 9.986, de 18 de julho de 2000, e pela Medida Provisória nº 2.190 – 34, de 23 de agosto de 2001.
O objeto da tutela jurídica é a incolumidade pública, envolvendo o perigo comum resultante da propagação de moléstias contagiosas em face da omissão de medidas preventivas.
Fala-se, ainda, em doença contagiosa, que são aquelas que atingem o ser humano, não contemplando aqui as epizootias e epifitas.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.
O sujeito passivo é a sociedade.
O crime é ainda formal, comissivo e excepcionalmente comissivo por omissão, unissubjetivo, plurissubsistente, admitindo tentativa. O crime consuma-se com a infringência da determinação do poder público, que integra o preceito, no que concerne à violação de normas que visem diretamente ao impedimento ou á propagação de doenças contagiosas.
O elemento subjetivo é o dolo genérico de perigo. O dolo deve estender-se ao conhecimento do regulamento e de seus fins, bem como da competência das autoridades e da obrigatoriedade do ato.
Nos termos do artigo 285 do Código Penal, aplica-se o disposto no artigo 258 do mesmo diploma legal, aos crimes contra a saúde pública, salvo quanto ao definido no artigo 267. Tratando-se de crime doloso, aumenta-se a pena da metade se resulta lesão corporal de natureza grave, e é ela aplicada em dobro se resulta morte. Trata-se, para o caso, de crime preterintencional.
7.1. DA CONFIGURAÇÃO DO INFRAÇÃO PENAL DE MEDIDA SANITÁRIA PREVENTIVA
O art. 268 do CP tem como essência a tutela da saúde coletiva de uma maneira geral vez que busca a tutela e proteção da saúde coletiva, no presente trabalho procuraremos demonstrar que embora o ordenamento jurídico penal brasileiro busque a tutela da saúde coletiva e com isso a proteção à coletividade no caso poderemos constatar que na prática infelizmente não é isso que ocorre, uma vez que o Estado Brasileiro não é a nosso entender dotado de atos de gestão e parcerias com o fim de proteção ao bem maior que “in casu” seria a saúde da população.
Outro aspecto também não menos relevante é o de que infelizmente no Brasil, os menos favorecidos muitas vezes acabam desguarnecidos, por exemplo um homicídio doloso com a presença do dolo eventual vez que o empresário ao permitir que quaisquer pessoas frequentem aquele comércio sem a devida cautela (certificado de vacinação) ou até mesmo o teste de COVID 19, este assumiria o risco de se produzir o resultado.
O gestor (diretor ou proprietário do estabelecimento comercial) também responderia pelos crimes tanto de infração de medida sanitária[20], quanto de transmissão de doença contagiosa previsto no art. 3º, II, da Lei 13.979/2020[21].
Tanto é que com e edição do estado de calamidade pública em saúde trazido pela já citada lei 13.979/2020 editou se também a portaria interministerial nº 05 de 2020[22] que assim dispõe em seus arts. 3º e seguintes[23], que dispõe sobre a compulsoriedade das medidas de enfrentamento da emergência de saúde trazida na Lei 13.979/2020.
Infelizmente quanto ao caso específico trazido no presente trabalho podemos aquilatar que infelizmente não é nada disso que vem sido aplicado na prática vez que o setor supermercadista foi o que mais faturou e fatura com a pandemia depois do setor farmacêutico e ainda quem acaba de maneira macabra e desigual pagando esta conta é o funcionário do supermercado que nada tem com os caprichos e vontades seja dos gestores dos proprietários ou até dos clientes destas empresas.
Para que possamos discorrer sobre o tema é necessário que primeiramente leiamos o que dispõe o art.268 do CP:
Art. 268 - Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa:
Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro.
Cumpre esclarecer inicialmente que o crime de INFRAÇÃO DE MEDIDA SANITÁRIA por ter uma pena inferior a dois anos é tratada como crime de menor potencial ofensivo à teor do que dispõe o art. 61 da lei 9099 de 26 de setembro de 1995[24].
A controvérsia reside justamente em aquilatar se se o referido art. 61 seria aplicado isoladamente ou em caso de morte ou lesão permanente.
Com as mais respeitosas e devidas “vênias” entende o discente que ora discorre que levando se em conta a temática do presente trabalho o art.268 seria eficaz apenas se aplicado levando se em conta o concurso de crimes caso a conduta perpetrada, o que será tratado mais adiante.
O crime se consuma com o mero descumprimento da norma do Poder Público, ou seja basta que alguma legislação municipal ou estadual de restrição de circulaçao ou permanência em determinados locais seja descumprida, por exemplo a obrigatoriedade de uso de máscaras e métodos de higiene (alcool em gel) em comércios ou locais de grande circulação de pessoas. Trata-se de crime formal, ou seja, a consumação do crime ocorre ainda que nenhuma pessoa seja contaminada pela doença.
7.1.1. DAS QUESTÕES PECULIARES SOBRE O CONCURSO DE PESSOAS NA CONFIGURAÇÃO DA INFRAÇÃO PENAL
Para que possamos discorrer sobre essa assertiva é necessário que primeiramente verifiquemos qual a posição adotada pelo Código penal Brasileiro, pois bem, o código Penal de 1940 estabelecia em seu art. 25, sobre a rubrica “pena da coautoria” que, quem, de qualquer modo, concorresse para o crime incidia nas penas a ele cominadas, procurando desta forma, resolver a questão do concurso de pessoas partindo da teoria da equivalência dos antecedentes adotada para a apuração do nexo de causalidade, igualando assim, todos os antecedentes causais do crime, sem distinção de tratamento entre os vários integrantes da empresa criminosa.
O Código Penal brasileiro adota a teoria monista (unitária ou igualitária) da participação, pela qual, o crime, ainda que praticado por várias pessoas em colaboração, continua único, indivisível. Assim, todo aquele que concorre para o crime, causa-o na sua totalidade e por ele responde integralmente, de vez que o crime é o resultado da conduta de cada um e de todos indistintamente. Não se distinguindo, portanto, entre as várias categorias de pessoas, autor, partícipe, instigador, cúmplice etc. Todos são considerados autores ou coautores do crime.
Esta teoria foi a adotada pelo Código Penal de 1940 ao estatuir no seu art. 25 que “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas”. Essa concepção, conforme já se disse, parte da teoria da equivalência das condições necessárias à produção do resultado, donde se deduz que toda a pessoa que contribui para a sua produção o causa em sua totalidade e, portanto, por ele deve responder integralmente.
Por uma questão de política criminal, houve por bem o legislador, em estabelecer que todos os participantes do crime são autores dele, evitando, assim, uma série de questões que poderiam, naturalmente, decorrer das definições de autores, partícipes, participação necessária, auxílio necessário, auxílio secundário etc.
Pois bem, com a reforma penal de 1984, ao estabelecer no art. 29 que “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”, da o entender que continua agasalhando a teoria Igualitária, posto que, a par da lei anterior, dispôs haver um só crime e que todos por ele respondem. Todavia, sensível as constantes críticas e, sobretudo a decisões manifestamente injustas em face da teoria monista, o legislador andou bem ao procurar regras precisas para abrandar seus rigores distinguindo a punibilidade de autoria e participação.
A codelinquência, nos dias atuais, tem se mostrado cada vez mais frequente. Seja porque a divisão dos trabalhos facilita e garante o êxito no empreendimento criminoso, seja para garantir a impunidade, seja para satisfazer a todos com o produto do crime, seja para satisfazer outros interesses pessoais dos meliantes, o fato é que está presente e os seus problemas tem sido objeto de penoso estudo, no sentido de dotar os interpretes e aplicadores do Direito de mecanismos seguros com os quais possam contar para uma aplicação justa e eficaz da pena ao caso concreto.
Malgrado todos os participantes de um evento criminoso, contribuir livre e espontaneamente para o seu resultado, não fazem, necessariamente da mesma forma, nas mesmas condições e nem com a mesma importância. Todavia, por obra da norma de extensão do concurso prevista no caput do art. 29 do CP[25], a participação de cada um e de todos contribui causalmente para a perfeição do resultado, razão pela qual, todos respondem pelo mesmo crime.
O simples conhecimento da realização de uma infração penal ou mesmo a concordância psicológica caracterizam, no máximo, “conivência” que não é punível, a título de participação, se não constituir, pelo menos, alguma forma de contribuição causal, ou, então, constituir, por si mesma, uma infração típica.
No presente caso como os gestores ao permitirem que os clientes hajam com total desrespeito às determinações preventívas no que tange ao contágio do COVID 19 podemos constatar “prime icto oculi” a incidência do art.34 do CDC[26] que neste caso pode ser dotado de eficácia penal vez que ao determinar que o fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos.
Pois bem, para que possamos continuar nossa dissertação sobre A SEGURANÇA DO TRABALHO BI SETOR SUPERMERCADISTA NO QUE TANGE A TRANSMISSÃO DE PANDEMIAS (COVID 19 E VARIOLA DO MACACO) E O CONCEITO DE AMBIENTE DE TRABALHO é necessário que nos socorramos aos dicionários de língua portuguesa para que nos recordemos dos conceitos de prepostos ou representantes autônomos, assim vamos à eles:
Preposto: pre·pos·to: conceito, jurídico: Indivíduo que dirige ou administra um negócio ou uma empresa industrial, sendo nomeado ou escolhido pelo proprietário ou gerente; preposto.[27]
Representante substantivo masculino e feminino indivíduo que age em nome de uma empresa, oferecendo seus produtos e serviços para comerciantes ou interessados: representante comercial sendo o conceito jurídico Quem age legalmente em nome de alguém; mandatário.[28]
Ora não é demais lembrar que num organograma de uma empresa supermercadista a responsabilidade ainda que no prisma penal sob o âmbito de transmissão de pandemia ou epidemia (art.267 do CP) e infração de medida sanitária (art.268 do CP),além de incidirem os conceitos tragos no art.34 do CDC já que este contágio ocorreu quando do consumo de mercadorias já que estes locais encontravam se superlotados, assim a norma penal incidente para que se configure a responsabilidade penal dos gestores deve ser aplicada se possível em conjunto com a norma consumerista prevista no art. 34 do CDC.
Quanto ao concurso de crimes verificamos presentes os requisitos dos artigos 69 e 70 do CP.[29]
Ainda que o CDC não preveja de maneira direta a responsabilidade penal dos fornecedores sejam eles ligados ao setor supermercadista ou não fato é que as previsões penais estão ali previstas[30] e não há como se ignorar tal premissa.
O ordenamento jurídico pátrio prevê diversos mecanismos de prevenção e repressão dos crimes contra as relações de consumo. Além de tê-los consagrado na Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), é possível reconhecer sanções de caráter penal na legislação esparsa. A despeito dessa abundância de diplomas versando sobre esses delitos, o que se assiste, na prática, é o desrespeito a direitos básicos dos consumidores, que gozam de enorme desconhecimento perante os sujeitos ativos e os passivos desses crimes.
É pacífico o entendimento de que as medidas coibidoras e punitivas de ilícitos penais são mais burocráticas e menos céleres do que aquelas previstas nos âmbitos cível e administrativo. Entretanto, falta um estímulo institucionalizado, por parte não somente dos aplicadores do direito, mas, principalmente, dos legisladores, para que se prefira que muitas das condutas hoje sancionadas na seara penal venham a ser proporcional e razoavelmente tratadas nas outras duas áreas jurídicas supracitadas. Sob esse prisma, serão discutidos a questão da ineficácia – ou inefetividade – das normas penais previstas para punir os delitos contra as relações consumeristas e o problema da responsabilização de funcionários - tão vulneráveis quanto os próprios consumidores – nesses mesmos delitos, quando os sujeitos ativos são pessoas jurídicas.[31]
No Brasil, a previsão expressa de delitos contra as relações de consumo, não somente no Código de Defesa do Consumidor, como também na Lei 8.137/90 e na Lei de Economia Popular (1.521/51), demonstra a preocupação que o legislador pátrio teve em munir os operadores do direito de respaldos legais abstratos em que eles pudessem se basear para punir e desestimular a prática de infrações dessa espécie. Todavia, na prática, a vigência desses dispositivos infraconstitucionais, além do princípio constitucional que salvaguarda como direito fundamental a defesa do consumidor, não intimida nem persuade muitos dos fornecedores e lojistas que continuam a cometer delitos nas mais diversas relações consumeristas.
A ideia sobre a existência de um Direito Penal Econômico e/ou sobre a validade e o arcabouço de um Direito Penal do Consumidor tem sido prevalentemente aceita pelos doutrinadores nacionais. Dentro da seara consumerista, as concepções sobre o que seria a figura do consumo, do consumidor, do adquirente, do fornecedor, do comerciante são apenas alguns dos conceitos basilares que formam o esqueleto teórico para que se estabeleça uma compreensão mais detida e coerente sobre o tema.
