A Lei 11.343/06 alterou o tratamento atribuído ao usuário ou dependente de drogas. Doravante, de acordo com a dicção de seu artigo 28, incisos I, II e III, aquele que tem a posse de drogas para consumo pessoal não mais estará sujeito, em qualquer circunstância, ao encarceramento. Foi definitivamente abolida a pena de prisão como reação estatal a essa conduta.
Trata-se de medida coerente com a adoção de um novo modelo "terapêutico" em substituição à antiga postura "repressiva" em relação ao usuário ou dependente.
Como não poderia ser diferente, o legislador estabeleceu no artigo 48, § 1º., da Lei 11.343/06, a aplicação do procedimento da Lei 9099/95 para o processo e julgamento das infrações ao artigo 28 do primeiro diploma mencionado.
No entanto, uma dúvida emerge quanto ao direito do autor do fato à transação penal: estaria a proposta, nos casos do artigo 28, condicionada ao fato de que o autor não tenha sido ainda beneficiado no prazo de cinco anos, conforme regra disposta no artigo 76, § 2º., II, da Lei 9099/95?
Luiz Flávio Gomes manifesta-se pioneiramente sobre o tema, afirmando que a regra do artigo 76, § 2º., II, da Lei dos Juizados Especiais Criminais não se aplica aos casos do artigo 28 da Lei 11.343/06. Eis o texto:
"(...) no âmbito dos juizados, feita uma transação penal, outra não pode ser deferida no lapso de cinco anos. Isso não existe na ‘lex nova’. Não há nenhum impedimento para uma nova transação". [01]
A afirmação acima transcrita pode gerar certo espanto, vez que a Lei 11.343/06 não estabelece expressamente alguma exceção e simplesmente determina a aplicação do procedimento dos artigos 60 e seguintes da Lei 9099/95 aos casos do artigo 28. Não há declaração expressa de revogação (derrogação) e nem a Lei de Drogas trata inteiramente da matéria, inclusive remetendo o aplicador à sistemática da Lei 9099/95.
Nesse quadro, o que poderia levar o intérprete à surpreendente conclusão de que a transação penal nos casos do artigo 28 da Lei 11.343/06 não estaria condicionada ao lapso impeditivo de cinco anos?
A resposta encontra-se no artigo 2º., § 1º., da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto – Lei 4.657/42):
"A lei posterior revoga a anterior quando expressamente a declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior".
Como já destacado, é nítido que a Lei 11.343/06 não declara expressamente qualquer alteração sobre o tema em discussão. Também não seria uma boa trilha interpretativa concluir-se que o silêncio da lei nova implicaria em abolição da exigência da lei anterior, mormente quando a própria Lei de Drogas determina a aplicação dos procedimentos previstos na Lei 9099/95.
Portanto, restou apenas a questão da incompatibilidade da disciplina do artigo 28 da Lei 11.343/06 com o regramento estabelecido no artigo 76, § 2º., II, da Lei 9099/95. Eis aqui o que parece ser o verdadeiro desate do nó górdio da questão, a conferir razão à conclusão doutrinária anteriormente mencionada.
O fundamento do impedimento de transações penais sucessivas, estabelecendo-se um lapso temporal legal de cinco anos, encontra-se no intento de evitar a sensação de impunidade, mediante a constatação de que as penas privativas de liberdade estampadas nos preceitos secundários dos tipos penais não passariam de formalidades, símbolos estéreis jamais aplicados na prática.
Este é o pensamento de Grinover, Gomes Filho, Scarance Fernandes e Gomes ao asseverarem:
"A lei quer beneficiar o autor de fatos enquadráveis nas infrações penais de menor potencial ofensivo, mas não incentivar sua impunidade. Por isso, o ‘agente’ que já tiver sido beneficiado da aplicação consensual de pena não privativa de liberdade, nos termos da Lei 9099/95, não poderá gozar de novo benefício, pelo prazo de cinco anos". [02]
No mesmo diapasão manifesta-se Mirabete:
"Também é inadmissível a proposta de conciliação quando o agente foi beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva de direitos ou multa em transação anterior (art. 76, § 2º., II). Evita-se que a mesma pessoa seja beneficiada duas vezes nesse lapso temporal para não incentivar a sensação de impunidade". [03]
Tendo em consideração o fundamento da proibição estabelecida no artigo 76, § 2º., II, da Lei 9099/95, nos casos do artigo 28 da Lei 11.343/06 ocorre um verdadeiro desmoronamento da razão de ser do impedimento ali determinado. Isso porque não há hipótese alguma de aplicação de pena privativa de liberdade, bem como não conta o dispositivo em destaque com carga repressivo – punitiva. Bem ao reverso, surge o artigo 28 da nova Lei de Drogas como marco de uma guinada de um sistema repressivo para outro de índole claramente terapêutica, a qual inclusive, não se coaduna com um modelo de justiça conflitivo – impositivo, mas sim com um paradigma "consensuado", no qual a adesão do próprio autor do fato às medidas adotadas emerge como requisito imprescindível à sua eficácia prática.
Também é importante recordar que os próprios princípios que regem a Lei 9099/95 indicam para tal solução, pois que não haveria razão plausível para que se chegasse, ao final de todo um processo, à imposição das mesmas medidas que poderiam ter sido obtidas consensualmente e de imediato, uma vez que neste caso não há hipótese de outras modalidades de penas. Tal caminhar em círculos para chegar ao mesmo ponto iria chocar-se frontalmente com princípios preconizados na Lei 9099/95, tais como os da celeridade, informalidade e economia processual (inteligência do artigo 62 da Lei 9099/95).
Dessa forma, conclui-se que realmente o impedimento de nova transação penal por cinco anos após um primeiro acordo não se aplica aos casos do artigo 28 da Lei 11.343/06, por tratar-se de disposição incompatível com sua natureza e disciplina e considerando os próprios princípios reitores da Lei dos Juizados Especiais Criminais.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
GOMES, Luiz Flávio, et al. (coord.). Nova Lei de Drogas Comentada. São Paulo: RT, 2006.
GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. Juizados Especiais Criminais. 4ª. ed. São Paulo: RT, 2002.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais. 5ª. ed. São Paulo: Atlas, 2002.
NOTAS
01 GOMES, Luiz Flávio, et al. (coord.). Nova Lei de Drogas Comentada. São Paulo: RT, 2006, p. 126.
02 GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. Juizados Especiais Criminais. 4ª. ed. São Paulo: RT, 2002, p. 151.
03 MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais. 5ª. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 145.
