Com o advento da Lei n. 11.464/07, o regime integralmente fechado, outrora imposto aos condenados pela prática de crimes hediondos e equiparados, foi definitivamente decotado do nosso ordenamento jurídico. Na nova disciplina legal, independentemente do quantum de pena fixado pelo Julgador quando da graduação da pena privativa de liberdade nos casos de hediondez, o regime carcerário deverá ser sempre fixado como o inicial fechado, conforme a nova redação do art. 2º, p. 1º, da Lei n. 8.072/90 [01].
A única problemática diz respeito ao lapso temporal para que o sentenciado possa ser agraciado com a progressão de regime, pois a lei derrogadora contemplou novos vetores para a hipótese de crime hediondo (2/5 se primário e 3/5 se reincidente) [02], ao contrário da regra geral da Lei de Execuções Penais (1/6) [03].
Em inúmeros artigos doutrinários veiculados na internet, percebe-se que o entendimento majoritário caminha no sentido de que apenas para os fatos novos, cometidos após 29.03.2007 [04], é que se enquadrarão na nova regra legal.
Contudo, ouso discordar, data maxima venia.
Com efeito, não se desconhece a existência do julgamento emblemático realizado pelo STF ao apreciar o HC nº 82.959/SP, o qual reconheceu a inconstitucionalidade do regime integral fechado em um pedido feito via mão própria de um sentenciado. Todavia, a declaração de inconstitucionalidade não possuiu a eficácia erga omnes, capaz de afastar, desde aquele momento, o regime integralmente fechado do ordenamento jurídico, por ter sido realizada em controle difuso de constitucionalidade. Dependia, portanto, de resolução do Senado Federal, conforme dispõe o art. 52, X, da Magna Carta, para a sua eficácia plena.
Tal não ocorreu.
Ao invés, resolveu o legislador brasileiro introduzir nova regra legal (Lei 11.464/07), possibilitando a modalidade progressiva nos crimes hediondos e equiparados, fazendo a ressalva de serem diferentes (mais gravosos) os lapsos temporais para auferir-se o requisito objetivo da progressão carcerária.
Penso, assim, que embora a maioria entenda que o julgamento do HC n. 82.959/SP possuiu eficácia plena, na verdade as decisões dos pretórios nacionais apenas afastavam o óbice à progressão por uma questão operacional, tendo em vista que se mantida a constitucionalidade do regime, eventuais recursos à Corte Suprema reformariam as decisões de instâncias inferiores. Logo, apenas por praticidade jurisprudencial se foi alargando os efeitos da inconstitucionalidade declarada, sem haver, contudo, qualquer eficácia erga omnes "própria" no retrocitado acórdão do Pretório Excelso.
Neste passo, o Tribunal de Justiça Mineiro assentou que "inobstante proferida em caráter incidental, não se pode impedir que a decisão do Plenário do Pretório Excelso, na qual se declarou inconstitucional o §1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, sirva de paradigma para a concessão do regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos" [05].
Para não dizer que o acórdão acima foi isolado, o Tribunal de Justiça Goiano referiu seguia a decisão do STF "apesar de ser no controle difuso tal decisão, não gerando efeito ´´erga omnes´´ tampouco subordinando os tribunais inferiores, mas tendo em vista a reiteração de decisões no mesmo sentido, demonstrando ser essa a orientação a ser seguida" [06].
Muito antes da declaração de inconstitucionalidade pelo STF em 2006, muitos juízes de primeiro grau e Órgãos Colegiados já se posicionavam neste sentido, possibilitando a progressão de regime, em que pese a expressa determinação legal da Lei n. 8.072/90, e da posterior Súmula 698 próprio STF. Penso, portanto, que o que ocorreu foi uma mudança paradigmática de interpretação, passando a corrente majoritária a entender que o regime integralmente fechado era inconstitucional, e a minoritária que ele permaneceria válido e constitucional.
Tanto por um lado, quanto por outro, a regra legal (afora decisões judiciais) era que o condenado por crime hediondo ou equiparado deveria cumprir a pena em regime integralmente fechado. Lógico que muitos apenados obtiveram, por meios jurisdicionais, o benefício da progressão de regime antes da vigência da Lei n. 11.464/07, e para eles o lapso temporal será mesmo de 1/6, pois aquele era o vetor disponível na legislação penal de regência. Mas aqueles que estão cumprindo pena em regime integralmente fechado atualmente, e que não obtiveram o benefício da progressão por questão de entendimento interpretativo contrário à decisão do STF (que é garantido a todos os membros do Poder Judiciário), diante da novatio legis in mellius, somente agora poderão conseguir a progressão de regime, devendo assim, obedecer às novas regras legais, quais sejam, de 2/5 ou 3/5.
Em suma, sem a resolução do Senado Federal, não foi conferida a eficácia erga omnes à decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade do regime integral fechado. Ir em sentido contrário é afrontar o princípio da tripartição de poderes, estabelecendo efeitos maiores (não previstos na Magna Carta) para a declaração incidental de inconstitucionalidade pelo STF.
Até entende-se porque o Senado Federal não emitiu a mencionada Resolução, pois conferindo o tal efeito genérico à decisão incidental, se feriria o princípio da isonomia ao estabelecer regras iguais de progressão de regime a situações completamente desiguais, equiparando crimes hediondos a comuns, em flagrante afronta à Constituição Federal (art. 5º, inciso XLIII). Por isso que o Poder Legislativo preferiu, através de alteração legislativa, acabar com a não progressividade das penas (posição sustentada pelo STF), estabelecendo, ao mesmo tempo, critérios diferenciados em razão da natureza e gravidade dos delitos hediondos e equiparados, obedecendo à disposição constitucional de diferença de tratamento.
A propósito, ao votar no habeas corpus paradigmático, o Min. CARLOS BRITTO sustentou que o vetor de 1/6 era inconstitucional por não ser rígido com o crime hediondo, dizendo então que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade não redundariam na aplicação da progressão linear de 1/6 [07]. Tomando por base esta fundamentação, não é nenhum absurdo imaginar que o Pretório Excelso admita a aplicação retroativa dos novos lapsos progressivos trazidos à lume através da Lei n. 11.464/07.
Assim, até o advento da Lei 11.464/07, existia o regime integral fechado no ordenamento jurídico, sem a possibilidade de progressão pelo sentenciado. Para os que obtiveram progressão antes de 29.03.2007 (de maneira contra legem), não se poderá aplicar os novos lapsos temporais (por serem mais gravosos), incidindo, na espécie, a regra geral da LEP (1/6). Mas, para os apenados que se encontravam no regime integralmente fechado até então, somente agora, com o advento da nova legislação, é poderão progredir de regime, quando cumprirem 2/5 ou 3/5 do cumprimento de pena.
Ao que parece, haverá severo confronto jurisprudencial acerca da questão, tendo em vista que a corrente defendida neste artigo já foi aplicada em casos concretos, oriundos dos Estados do Rio de Janeiro, Mato Grosso do Sul e Rio Grande do Sul, conforme se extrai das seguintes ementas, verbis:
"RECURSO DE AGRAVO CONTRA A CONCESSÃO DA PROGRESSÃO DE REGIME AO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO, DIANTE DO JULGAMENTO PROFERIDO, POR MAIORIA, PELO STF, DECLARANDO A INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º, DO ART. 2º DA LEI 8.072/90, QUE VEDA, EXPRESSAMENTE, A PROGRESSÃO DE REGIME EM CRIMES HEDIONDOS, E QUE A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, HC Nº 82.959, FOI INCIDENTER TANTUM E CONDICIONADA À PROVIDÊNCIA PREVISTA NO ART. 52, X DA CRFB. A Lei 11.464, de 28 de março de 2007, deu nova redação ao parágrafo primeiro, do artigo 2º, da Lei 8072/90, prevendo o regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena, o que permite a progressão, desde que tenha cumprido 2/5 (dois quintos) da pena, se réu primário, e 3/5 (três quintos), se reincidente. Não se deve admitir que a decisão de primeiro grau seja mantida nos moldes em que foi prolatada, porque implicaria em ofensa ao princípio isonômico, já que a nova regra é aplicável desde logo, e o ora agravado não preenche o requisito temporal exigido de 2/5, e não faz jus à obtenção do benefício. Provimento do recurso ministerial, para cassar-se a decisão recorrida" [08].
"RECURSO DE AGRAVO. IMPUGNAÇÃO DE DECISÃO QUE DEFERIU PEDIDO DE PROGRESSÃO PARA REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA SEMI-ABERTO. Artigo 214 c/c artigo 224, alínea a, e artigo 225, II n/f do artigo 71, todos do Código Penal. Condenação a 15 anos de reclusão, em regime integralmente fechado. Decisão do Juízo a quo fundada em recente decisão do Supremo Tribunal Federal no HC nº 82.959, proferida incidenter tantum, que afasta a proibição de progressão do regime de cumprimento de pena aos réus condenados por crimes hediondos; carecendo tal decisão de efeito erga omnes, até que se providenciasse a suspensão da eficácia do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8072/90, nos termos do artigo 102, § 2º, da Constituição Federal. Alteração do artigo 2º da Lei nº 8072/90 pela Lei nº 11.464/07, em vigor desde 29 de março de 2007, dispondo ser o regime de cumprimento de pena para os crimes hediondos e os crimes a eles equiparados o inicialmente fechado, admitindo-se a progressão de regime após cumprimento de 2/5 da pena privativa de liberdade em não sendo o Réu reincidente. Recurso de Agravo prejudicado, por perda de objeto, ante a alteração da Lei, eis que seu único fundamento era a impossibilidade legal de progressão de regime, devendo ser ressaltado que atende o apenado o novo requisito temporal necessário para a concessão do benefício, já que cumpriu 2/5 da pena a que foi condenado" [09].
"HABEAS CORPUS – CRIME HEDIONDO – PROGRESSÃO DE REGIME – NÃO-PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PREVISTO NA LEI 11.464, DE 28 DE MARÇO DE 2007 – ORDEM DENEGADA. Assim, até o advento da Lei 11.464/07, existia o regime integral fechado no ordenamento jurídico, sem a possibilidade de progressão pelo sentenciado. Para os que obtiveram progressão antes de 29.03.2007 (de maneira contra legem), não se poderá aplicar os novos lapsos temporais (por serem mais gravosos), incidindo, na espécie, a regra geral da LEP (1/6). Mas, para os apenados que se encontravam no regime integralmente fechado até então, somente agora, com o advento da nova legislação, é que poderão progredir de regime, quando cumprirem 2/5 ou 3/5 da pena" [10].
AGRAVO EM EXECUÇÃO. PEDIDO DE PROGRESSÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. - Hoje, independentemente da discussão sobre a constitucionalidade ou não da lei anterior que regia a matéria, temos que observar a nova redação dada ao § 1º do art. 2º da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990 (que dispõe sobre os crimes hediondos), alcançada pela Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007 ("§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado"), mais benéfica. Com efeito, tendo em conta que o principio da não-retroprojeção não tem aplicação no direito penal quando beneficia o réu ("A lei posterior, que de qualquer modo favorece o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado"- art. 2º, Parágrafo único, do Código Penal), é de ser acolhida, em parte, a inconformidade. - Não podemos olvidar que "A sentença deve refletir o estado de fato da lide no momento da entrega da prestação jurisdicional, devendo o Juiz levar em consideração o fato superveniente" (trecho da ementa do RESP 53765/SP, Relator Min. Barros Monteiro.) - O apenado, na espécie, passou a cumprir, em 06/06/2005, a pena de 03 anos de reclusão. Assim, considerando os termos da nova lei ("§ 2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente"), o apenado implementou o requisito de ordem objetiva ao cumprir 2/5 da pena, ou seja, 01 ano, 2 meses e 12 dias, o que ocorreu em 17/08/2006. - Cumprido o requisito objetivo, merece parcial provimento ao agravo, para o fim de ser examinado pelo Juízo de origem o preenchimento do requisito de ordem subjetiva (comportamento), sob pena de supressão de um grau de jurisdição. AGRAVO EM EXECUÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO" [11]
ANTE TAIS CONSIDERAÇÕES
, entendo como viável a utilização da progressão linear contida na Lei n. 11.464/07 de forma retroativa, analisado o caso concreto, com o devido respeito a posicionamentos em contrário.Notas
01 Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.
02 Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
§ 2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.
03 Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
04 Data da publicação da lei no DOU.
05 ED em AE n. 1.0000.06.445196-6/002(1), 1ª Câmara Criminal, TJMG, Rel.: DES. EDELBERTO SANTIAGO, julgado em 24/04/2007.
06 AE n. 4-4/352, 2ª Câmara Criminal, TJGO, Rel.: DES. PAULO TELES, julgado em 15/03/2007.
07 Nas palavras do insigne Ministro, "suplantado o impedimento legal da progressão, um outro desafio temático passa a tomar corpo. Desafio que bem se expressa na seguinte pergunta: que prazo mínimo de cumprimento de pena é de se observar para o efeito de progressão de regime prisional? A mais instantânea resposta só pode ser esta: o prazo de 1/6 da pena imposta, já fixado pelo art. 112 da LEP para os crimes comuns. Isto devido a que não se pode extrair (quero crer) nem do sistema constitucional nem do sistema legislativo-penal-ordinário uma objetiva grandeza temporal, uma espécie de tempo médio que separe as duas situações: a dos condenados por crime sob "o fartum ou o bafio" da hediondez, de uma parte, e, de outra, a dos apenados por delitos comuns. Acontece que essa utilização do parâmetro uniforme de pelo menos 1/6 da pena judicialmente aplicada redunda em tratamento jurídico igual para situações ontologicamente desiguais. Pois não se pode obscurecer o fato de que, pelo inciso XLIII do art. 5º da Magna Carta Federal, é sonegado às pessoas condenadas por crimes hediondos o acesso a determinados benefícios que ela, Constituição, deixou de interditar aos acusados por delitos comuns. São, especificamente, os benefícios da fiança, da graça e da anistia (inciso XLIII do art. 5º). Mais até, não se pode ignorar que a Magna Lei de 1988 exigiu que se levasse em conta a natureza do crime até mesmo para o efeito de segregação em estabelecimento penitenciário oficial (ainda o art. 5º, inciso XLVIII). A robustecer o juízo de que tanto o momento jurisdicional da cominação quanto o momento administrativo de execução da pena devem refletir aquela fundamental dicotomia entre os delitos timbrados pela hediondez e os crimes que não chegam a esse plus de lesividade social. Daqui resulta que também tenho por inconstitucional a aplicação da regra geral de 1/6 aos condenados pelos delitos hediondos. Invalidade, contudo, que não implica retirar do mundo jurídico o diploma viciado. Explico: o vício da inconstitucionalidade traduz-se, como regra geral, na necessidade de extirpar do Ordenamento Jurídico o ato inválido, de sorte a preservar a coerência de tal Ordenamento e garantir a hierarquia e a rigidez da Constituição Federal. Mas há casos em que tal extirpação normativa ofende por igual a própria Constituição da República. Casos em que a boa-fé, a segurança jurídica ou o interesse social restariam violados pelo abate em si do ato inconstitucional. O que tem levado esta Suprema Corte a "retrabalhar" os efeitos de certas declarações de inconstitucionalidade. É o que se dá com a aplicação da regra geral de 1/6 aos condenados por delitos hediondos, a exigir que se imprima às respectivas decisões uma ponderação ou modulação temporal de efeitos. Em síntese, também voto pela inconstitucionalidade da incidência da regra geral de 1/6 aos condenados por crimes hediondos. Mas tenho por imperioso protrair-se a eficácia e aplicabilidade da LEP (art. 112), no ponto, até que norma legal específica venha a ser editada. Norma que, agora sim, cuide de forma particularizada o tema da progressão no regime de cumprimento de pena pela prática de crime hediondo". Disponível em http://conjur.estadao.com.br > Acesso em maio de 2006, grifei.
08 AE n. 2007.076.00434, 8ª Câmara Criminal, TJRJ, Rela.: DESA. SUELY LOPES MAGALHÃES, julgado em 17/05/2007.
09 AE n. 2007.076.00602, 4ª Câmara Criminal, TJRJ, Rela.: DESA. LEILA ALBUQUERQUE, julgado em 02/05/2007.
10 HC n. 2007.009551-2/0000-00, 2ª Câmara Criminal, TJMS, Rel.: DES. CARLOS STEPHANINI, julgado em 09/05/2007.
11 AE n. 70016548919, 2ª Câmara Criminal, TJRS, Rel.: DES. MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA CANOSA, Julgado em 26/04/2007.
