6. SERVIÇO
Serviço "é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista" (CDC3º, §2º).
Roberto Senise Lisboa 85 ressalta que a lei somente excepciona os serviços prestados em relações trabalhistas, e nenhum outro mais. Assim, haverá relação de consumo sempre que preenchidos os requisitos legais, pouco importando "que o serviço, como atividade remunerada, seja de natureza civil, comercial ou administrativa."
Por outro lado, estariam excluídos da aplicação do CDC, segundo Filomeno 86, as relações locatícias de imóveis, mesmo quando firmada entre pessoas jurídicas; justifica tal posição na existência de legislação própria (Lei nº 8245/91), que contém ainda dispositivo contra prática abusiva (denúncia vazia na vigência de contrato por prazo determinado, art. 4º). Tal posição se coaduna, outrossim, com o posicionamento reiterado do STJ 87, que tem, porém, aplicado CDC em relação à administradora de imóveis 88.
Outrossim, a utilização da expressão "mediante remuneração", ao invés de "oneroso", significaria abranger também os serviços remunerados de forma indireta – a lei se refere à remuneração do serviço e não à sua gratuidade. 89
Assim, "os contratos unilaterais de prestação de serviços e os contratos gratuitos puros" 90 não são regidos pelo CDC, mesmo que prestados por sujeito que normalmente atua como fornecedor no mercado de consumo, pois não haverá a necessária onerosidade da relação obrigacional.
Classificam-se os serviços em "duráveis" e "não-duráveis"; estes são os que se esgotam uma vez prestados; aqueles são os que têm continuidade no tempo em decorrência de estipulação contratual, e os que deixam como resultado um produto. 91
6.1. Serviços públicos
"Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído em favor dos interesses que houver definidos como próprios no sistema normativo" 92.
Filomeno 93 entende que "serviços" são atividades, benefícios ou satisfações que são oferecidas à venda; e que "mediante remuneração" não se refere a tributos, taxas ou contribuições de melhoria, pois aí haveria relação jurídica de natureza tributária, e não de consumo – "contribuinte não se confunde com consumidor". Admite apenas a inclusão dos serviços remunerados por tarifas em sua definição.
Já para Cintra do Amaral 94, sempre que se tratar de serviço público, seja ele prestado diretamente pelo Estado ou por concessionária, não há que se falar em aplicação do CDC; nos serviços públicos o Estado sempre figura como responsável pelos eventuais danos decorrentes do serviço, enquanto que nas relações de consumo não haveria responsabilidade estatal, mas tão somente a sua intervenção como regulador das relações privadas. Assim, não seria possível confundir o consumidor com o contribuinte.
Por outro lado, para Rizzatto Nunes 95 estão incluídas no conceito de serviço, além da atividade privada, "todas as atividades oferecidas pelos órgãos públicos diretamente ou por suas empresas públicas ou de economia mista, as concessionárias e permissionárias ou qualquer outra forma de empreendimento" – i.e., todos os serviços públicos, sem ressalvas.
Já para Regina Helena Costa 96, "é a exigência de remuneração específica pela prestação de determinado serviço público que vai determinar sua sujeição à disciplina legal das relações de consumo", de modo que somente a "prestação de serviços públicos, específicos e divisíveis" (CTN, art. 79, II e III), remunerados por taxa ou tarifa, estariam sujeitos à disciplina do CDC, com a exclusão de todos os demais.
Num primeiro momento Roberto Senise Lisboa 97 defendeu que quando a lei excluiu expressamente as relações trabalhistas do rol das prestações de serviço por si reguladas, incluiu todas as demais, sem exceção, inclusive as de natureza administrativa, prestadas pela administração pública direta ou indireta.
Revendo sua posição 98, o referido autor passou a defender ser necessária a análise da forma de pagamento da remuneração e a natureza do serviço público desempenhado a fim de se aferir a incidência ou não da legislação de consumo, pois considera-se serviço, para fins da lei, "toda a atividade remunerada lançada no mercado de consumo pelo órgão público".
Destarte, somente haverá relação de consumo com a administração pública (direta ou indireta) quando a aquisição ou utilização do serviço se der mediante pagamento direito. Isso exclui "praticamente todas as relações jurídicas tributárias" da regulação do CDC, "uma vez que o pagamento de impostos e taxas é dirigido para o cofre público, sendo as verbas obtidas pelo Poder Público repassadas para cada setor da atividade pública, de acordo com o orçamento previamente elaborado pela Administração". Para o autor, os impostos, mesmo as taxas, não teriam a especificidade nem a divisibilidade necessárias para a caracterização de relação de consumo.
Por outro lado, afirma ser indiscutível a aplicabilidade do CDC aos serviços remunerados por tarifa, que é "genuína remuneração pelo serviço prestado pelo órgão público ou pela entidade da Administração indireta, porque o destinatário final se utiliza da atividade estatal a ele fornecida em razão do pagamento da prestação diretamente vinculada a essa atividade" 99.
Mais, Roberto Senise Lisboa 100 ainda defende que os serviços tipicamente estatais, que por natureza são uti universi (tais como segurança, justiça, e saúde pública), não estariam jamais sujeitos à regulação do CDC. Ainda, o Estado está isento de responsabilidade, seja por que regime for, em ralação aos atos de império e pelo exercício do poder de polícia.
Por outro lado, os serviços públicos impróprios, que podem ser prestados uti singuli, seriam invariavelmente submetidos ao regime do CDC. E resume: "a Administração Pública, direta ou indireta, deve se submeter às normas do Código de Defesa do Consumidor sempre que fornecer um serviço público uti singuli, mediante o pagamento diretamente efetuado pelo consumidor a título de prestação correspondente."
O entendimento do STJ 101, seguindo essa orientação, é de que a prestação de serviço público não configura relação de consumo. Segundo esse entendimento, somente quando os serviços e produtos são oferecidos no "mercado de consumo" poderia haver relação de consumo, de modo que a prestação de serviço público típico, aquele remunerado por tributo (em oposição ao atípico, remunerado por tarifa), ficaria excluída da incidência do CDC.
Semelhante é o entendimento do STF 102 sobre o tema, negando de forma peremptória que não há relação de consumo entre o poder público e contribuinte.
Outrossim, conforme se extrai de definição de fornecedor adotada neste trabalho, esta posição se encontra em perfeita harmonia com a legislação consumerista, uma vez que não há como considerar que o serviço público típico esteja colocado no mercado de consumo.
6.2. Atividades bancárias, financeiras e de crédito
Quanto às atividades bancárias, financeiras e de crédito, sobre as quais se discutia a possibilidade de regulamentação através de lei ordinária, o STF pacificou a questão – ADI 2591 – determinando a sujeição de tais atividades às regras do CDC, afastando, porém, do seu campo de aplicação
"a definição do custo das operações ativas e da remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia, sem prejuízo do controle, pelo Banco Central do Brasil, e do controle e revisão, pelo Poder Judiciário, nos termos do disposto no Código Civil, em cada caso, de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distorções na composição contratual da taxa de juros".
Afirmou-se ainda que somente é necessária a edição de lei complementar para a regulamentação da estrutura do sistema financeiro – CF, art. 192.
Ademais, tal decisão pouco contribuiu para a definição do conceito de consumidor, limitando-se a defini-lo, como a lei, como sendo o destinatário final dos serviços.
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Notas
01 Roberto Senise Lisboa, Responsabilidade, p. 189.
02 Herman Benjamin, ‘O conceito jurídico de consumidor’, p. 71.
03 V. Herman Benjamin, ‘O conceito jurídico de consumidor’, p. 71-78.
04 Cf. James Marins, in: Código comentado, p. 19-20 e notas.
05 Filomeno, in: Código comentado, p. 31.
06 Rizzatto Nunes, Comentários, p. 88.
07 Roberto Senise Lisboa, Responsabilidade civil, p. 159.
08 James Marins, in: Código comentado, p. 21.
09 Maria Antonieta Donato, Proteção ao consumidor, p. 78-80.
10 Fábio Konder Comparato, ‘A proteção do consumidor’, p. 90-91.
11 Roberto Senise Lisboa, Relação de consumo, p. 6. e 29-32.
12 Rizzatto Nunes, Comentários, p. 87-98.
13 Em sentido semelhante: "A lei é clara ao classificar como consumidor a pessoa jurídica, desde que possa subsumir-se no enquadramento normativo dos conceitos de consumidor que o CDC estabelece. Há polêmica no Brasil acerca do tema, havendo quem queira distinguir onde a lei não o faz, considerando consumidora a pessoa jurídica apenas quando adquira produto ou se utilize de serviço que não seja considerado insumo para sua atividade empresarial. Para essa corrente restritiva, indústria de automóveis que adquire computadores para seu escritório não seria consumidora, pois os computadores melhoram a sua produtividade e, nessa condução, são considerados insumos. Levada à sua última conseqüência, a tese restritiva nega vigência ao art. 2º, caput, do CDC, pois, para os que a defendem, praticamente nunca a pessoa jurídica seria consumidora." Nery Jr., in: Código comentado, p. 494.
14 James Marins, in: Código comentado, p. 29.
15 João Batista de Almeida, Manual, p. 35-40.
16 Roberto Senise Lisboa, Relação de consumo, p. 32, e Responsabilidade civil, p. 166-167.
17 É o que Roberto Senise Lisboa chama de ‘teoria da causa final’, isto é, o ‘para que’ o fato ocorreu, não tendo nenhuma relação com o seu ‘porquê’ (Responsabilidade civil, p. 169-183).
18 Cláudia Lima Marques, Comentários, p. 71-74.
19 Uma nota se faz imprescindível sobre esse argumento: todo e qualquer bem adquirido pela empresa está incluído no preço final ao adquirente de seus produtos, pouco importando que faça ou não parte da cadeia produtiva, ou alguém duvida sinceramente que o cafezinho do diretor da montadora de carros não esteja embutido no preço final dos veículos vendidos aos consumidores?
20 Maria Antonieta Donato, Proteção ao consumidor, p. 68. e 108.
21 "[P]oderá ser conferida a tutela protecionista dos consumidores às pessoas jurídicas ou aos consumidores-profissionais desde que fundada ‘na ausência de similitude entre o bem e o serviço que são objeto do ato para o qual o profissional reclama a sua qualidade de consumidor, e os bens ou serviço que são objeto de sua especialidade comercial ou profissional’." (Thierry Bougoignie apud Maria Antonieta Donato, Proteção ao consumidor, p. 108).
22 Filomeno, in: Código comentado, p. 27; 31-37.
23 Roberto Senise Lisboa, Responsabilidade civil, p. 165.
24 Cf. David W. Pearce, The dictionary of modern economics, p. 80. apud Herman Benjamin, ‘O conceito jurídico de consumidor’, p. 71.
25 Cf. Cláudia Lima Marques, Comentários, p. 71.
26 Herman Benjamin, ‘O conceito jurídico de consumidor’, p. 72.
27 Herman Benjamin, ‘O conceito jurídico de consumidor’, p. 77.
28 James Marins, in: Código comentado, p. 20.
29 James Marins, in: Código comentado, p. 23.
30 Note-se a utilização pouco técnica desse termo, uma vez que o CDC somente faz referência à hipossuficiência para fins processuais; o termo mais apropriado seria "vulnerabilidade", ainda que o Código tampouco o eleja como elemento definidor de consumidor – a vulnerabilidade é conseqüência de ser consumidor.
31 Cf. Nancy Andrighi, in: Conflito de Competência nº 41.056-SP
32 Nancy Andrighi, in: REsp 476.428-SC.
33 Loc. cit.
34 In: ‘Definição legal de consumidor’, p. 42-41.
35 Eros Grau, voto in: ADI nº 2591.
36 Cláudia Lima Marques, Comentários, p. 74-75.
37 Filomeno, in: Código comentado, p. 38.
38 Rizzatto Nunes, Comentários, p. 99.
39 Fábio Ulhoa, in: Comentários, coord. por Juarez de Oliveira, p. 148-149.
40 Mirella Caldeira, ‘O conceito de consumidor no parágrafo único do art. 2º do CDC’.
41 Cf. Cláudia Lima Marques, Comentários, p. 277.
42 Herman Benjamin, in: Comentários, coord. por Juarez de Oliveira, p. 80-81; Maria Antonieta Donato, Proteção ao consumidor, p. 195.
43 V. James Marins, in: Código comentado, p. 140.
44 James Marins, in: Código comentado, p. 27.
45 Fábio Ulhoa, in: Comentários, coord. por Juarez de Oliveira, p. 148.
46 Rizzatto Nunes, Comentários, p. 100.
47 Herman Benjamin, in: Código comentado, p. 253.
48 Cláudia Lima Marques, Comentários, p. 397.
49 No mesmo sentido: Herman Benjamin, ‘O código brasileiro de proteção ao consumidor’, nota 47, p. 19.
50 Cf. Denari, in: Código comentado, p. 174.
51 Rizzatto Nunes, Comentários, p. 101.
52 Mas também quando há remuneração indireta: Rizzatto Nunes, Comentários, p. 112-113.
53 Cf. Flávia Püschel, Responsabilidade, p. 59-61.
54 Filomeno, in: Código comentado, p. 43.
55 Cláudia Lima Marques, Comentários, p. 93.
56 Filomeno, in: Código comentado, p. 45.
57 Filomeno, in: Código comentado, p. 46.
58 Flávia Püschel, Responsabilidade, p. 62.
59 Flávia Püschel, Responsabilidade, p. 63.
60 Flávia Püschel, Responsabilidade, p. 63.
61 Cf. Rizzatto Nunes, Comentários, p. 101-102.
62 Apud Flávia Püschel, Responsabilidade, p. 65.
63 Flávia Püschel, Responsabilidade, p. 65.
64 Cf. Flávia Püschel, Responsabilidade, p. 66.
65 Flávia Püschel, Responsabilidade, nota 102, p. 65.
66 Tullio Ascarelli apud Flávia Püschel, Responsabilidade, p. 67.
67 Utilizamos aqui a terminologia sugerida por Flávia Püschel (Responsabilidade, nota 77, p. 57-58), utilizando o termo produtor para referir a todos aqueles enumerados no art. 12, caput, uma vez que todos recebem indistintamente o mesmo tratamento legal, além de "remeter à idéia de produção, criação, isto é, de poder para influir sobre as características do produto."
68 Flávia Püschel, Responsabilidade, p. 71-72.
69 Flávia Püschel, Responsabilidade, p. 73-74.
70 Flávia Püschel, Responsabilidade, p. 77.
71 Cf. Flávia Püschel, Responsabilidade, p. 82.
72 Cf. Flávia Püschel, Responsabilidade, p. 82.
73 Cf. Flávia Püschel, Responsabilidade, p. 83.
74 Cf. Flávia Püschel, Responsabilidade, p. 86.
75 Filomeno, in: Código comentado, p. 43. No mesmo sentido: Rizzatto Nunes, Comentários, p. 101; Roberto Senise Lisboa, Relação de consumo, p. 9-10.
76 Sílvio Rodrigues, Direito civil, v. 1, p. 119. apud Filomeno, in: Código comentado, p. 47.
77 Cf. Filomeno, in: Código comentado, p. 48.
78 Cf. Filomeno, in: Código comentado, p. 47; Rizzatto Nunes, Comentários, p. 107-108.
79 Cf. Rizzatto Nunes, Comentários, p. 107-108.
80 Rizzatto Nunes, Comentários, p. 108.
81 Roberto Senise Lisboa, Relação de consumo, p. 25.
82 Roberto Senise Lisboa, Relação de consumo, p. 25-26.
83 Rizzatto Nunes, Comentários, p. 92.
84 Roberto Senise Lisboa, Relação de consumo, p. 196-197.
85 Roberto Senise Lisboa, Responsabilidade civil, p. 198. e ss..
86 Filomeno, in: Código comentado, p. 57.
87 P. ex.: REsp nº 689266, e 575020; AgRg no Ag nº 363679, e 636897.
88 REsp nº 614981.
89 Cláudia Lima Marques, Comentários, p. 94; Rizzatto Nunes, Comentários, p. 111; James Marins, in: Código comentado, p. 37-38, nota 20.
90 Roberto Senise Lisboa, Responsabilidade civil, p. 199.
91 Rizzatto Nunes, Comentários, p. 110-111.
92 Celso Antônio, Curso, p. 612.
93 Filomeno, in: Código comentado, p. 48-49.
94 Cintra do Amaral, ‘Distinção entre usuário de serviço público e consumidor’.
95 Rizzatto Nunes, Comentários, p. 112-113.
96 Regina Helena Costa, ‘A tributação e o consumidor’, n. 6. Nesse mesmo sentido: Maria Antonieta Donato, Proteção ao consumidor, p. 122-123.
97 Roberto Senise Lisboa, Relação de consumo, p. 28.
98 Roberto Senise Lisboa, Responsabilidade civil, p. 211-213.
99 Roberto Senise Lisboa, Responsabilidade civil, p. 213-214.
100 Roberto Senise Lisboa, Relação de consumo, p. 214-217.
101 STJ, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, REsp 625.144-SP. Divergiram da fundamentação da maioria, entendendo que na prestação de serviço público típico há relação de consumo: Nancy Andrighi, e Castro Filho.
102 STF, 2ª T., Rel. Min. Carlos Velloso, AgRegAI 282.298-2/RS. V., ainda, os demais julgados lá referenciados.
