5 QUESITOS SOBRE AS TESES DA DEFESA
Após quesitar sobre o fato principal e seus desdobramentos, o julgador deve formular quesitos relativos às teses defensivas. Conforme o art. 484, III, do CPP, "se o réu apresentar, na sua defesa, ou alegar, nos debates, qualquer fato ou circunstância que por lei isente de pena ou exclua o crime, ou o desclassifique, o juiz formulará os quesitos correspondentes, imediatamente depois dos relativos ao fato principal, inclusive os relativos ao excesso doloso ou culposo quando reconhecida qualquer excludente de ilicitude".
A análise de cada tese defensiva através do desdobramento do questionário em vários quesitos poderá torná-lo muito extenso, já que é possível a apresentação de várias teses defensivas, até mesmo conflitantes. [21] No entanto, o questionário constituirá um guia preciso para o trabalho do jurado, uma vez que estabelece os requisitos fáticos a serem observados para o reconhecimento de cada uma das teses apresentadas. Também é importante notar que a indagação distinta sobre cada tese permite perceber a posição do grupo em relação a cada uma das argumentações.
O questionário, efetivamente, poderá alcançar uma dimensão que aumente a possibilidade de erros, já que, conforme o inc. V, do art. 484 do CPP, "se forem dois ou mais réus, o juiz formulará tantas séries de quesitos quantos forem eles. Também serão formuladas séries distintas, quando diversos os pontos de acusação".
Na hipótese de vários réus, a separação dos quesitos relativos às suas condutas possibilita aos jurados a opção da condenação de um e absolvição de outro. No que diz respeito ao concurso de crimes, de mesma forma, a quesitação distinta possibilita ao Conselho de Sentença se manifestar no sentido da condenação em relação a um crime e absolvição em relação aos demais.
Frederico Marques observou que é de praxe desdobrarem-se os quesitos sobre a legitima defesa, o estado de necessidade e o erro de fato, contudo entendeu que, a rigor, é prescindível tal desdobramento. [22] A lição, data vênia, não é acertada. Apresentar aos jurados um único quesito sobre a ocorrência de legitima defesa implica em exigir-lhes conhecimento jurídico que não possuem, além de reunir várias indagações em um só quesito. O desdobramento dos quesitos é necessário para que os jurados possam manifestar-se sobre os diversos aspectos fáticos da conduta, sem que ocorra qualquer confusão entre eles.
Diante da imprecisão da norma jurídica relativa ao desdobramento dos quesitos, a I Conferência dos Desembargadores, realizada no Rio de Janeiro, em julho de 1943, em sua conclusão XXXV, aprovada por unanimidade, sugeriu aos juizes de Direito que a legitima defesa deve ser submetida ao Júri desdobrada em quesitos contendo os seus elementos constitutivos, inclusive um quesito relativo ao excesso culposo. [23] Seguindo essa linha de raciocínio, a Lei n. 9.113, de 16 de outubro de 1995, alterou o inc. III do art. 484 do Código de Processo Penal acrescentando expressa previsão para a quesitação do excesso doloso ou culposo quando reconhecida qualquer excludente de ilicitude. Entretanto, fica a dúvida: como quesitar sobre o excesso culposo se o Conselho de Sentença ordinariamente não possui competência para julgar crimes culposos? Tal quesitação somente seria juridicamente adequada quando houver julgamento de crimes conexos e o Conselho de Sentença já tiver julgado um crime doloso. Vejamos, então, o que acontece quando o Conselho de Sentença analisa o excesso nas excludentes de ilicitude.
6 DO EXCESSO CULPOSO NAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE
O excesso dos limites da causa justificante é denominado culposo quando o autor do fato não tiver a intenção de exceder tais limites, mas por inobservância a dever objetivo de cuidado acaba por fazê-lo. Nesses casos, não é correto o entendimento de que o excesso culposo caracterize crime doloso que é apenado como se fosse culposo por motivos de política criminal. [24] Apenas a parte inicial conduta se orientou por intenção capaz de caracterizar o dolo, sendo esta considerada justificada. No que diz respeito a outra parte da conduta que constitui excesso, deve-se novamente avaliar o elemento subjetivo do autor e é possível que este não tenha orientado sua conduta pela intenção de exceder-se. O excesso objetivamente verificado, nesta hipótese, somente poderá caracterizar crime culposo.
O excesso culposo sempre decorre da suposição do autor sobre uma situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Nesse caso, verifica-se especial modalidade de erro de tipo que, conforme o art. 20, e seu § 1º, do Código Penal, exclui o dolo mas permite o reconhecimento da culpa stricto sensu, desde que o erro seja vencível e o fato tipificado como crime culposo. Se o excesso decorrer de erro plenamente justificado pelas circunstâncias, o réu será isento de pena conforme dispõe o art. 20, § 1° do CP. Não será possível caracterizar o dolo ou culpa e as lesões produzidas ao bem jurídico pela situação de excesso será atípica. Por outro lado, se o excesso decorrer de erro parcialmente (não plenamente) justificado pelas circunstâncias, o réu tinha condições de evitar o erro e deverá responder por crime culposo, se houver previsão típica.
Não se pode esquecer que a finalidade da conduta não se confunde como o dolo. A vontade finalista que orienta a conduta é verificada no sentido natural, sem a necessária incidência da valoração jurídica. O dolo, por sua vez, é conceito jurídico relacionado com o tipo legal, e retrata valoração do legislador sobre a vontade natural. Neste sentido, perceba-se que, nos crimes dolosos, a vontade de realizar a conduta fundamenta o dolo do tipo, mas não é correto identificar o dolo com a vontade, pois, quando o autor orienta sua conduta por finalidade que considera um erro sobre a situação fática, apresenta-se a vontade na conduta mas não o dolo. [25] O dolo é conceito que possui o conteúdo que o legislador quiser lhe emprestar. No caso brasileiro, o legislador entendeu por valorar mais severamente e reconhecer o dolo quando autor quer produzir o resultado ou assume o risco de produzi-lo. Poderia ter identificado o dolo apenas na situação do autor querer produzir o resultado lesivo, reservando à hipótese da assunção do risco de produzi-lo para o conceito de culpa. Poderia, mas não o fez. A definição do conteúdo dos conceitos normativos envolve, evidentemente, uma opção política. Não se pode negar, dolo é o que o legislador quiser que seja.
Se a prova fizer reconhecer que o agente produziu o resultado morte em situação de excesso não intencional e evitável de legitima defesa, por exemplo, a condenação dirá respeito ao crime de homicídio culposo.
7 FORMULAÇÃO DE QUESITO PARA O EXCESSO CULPOSO
Dúvidas sobre a possibilidade de quesitação para o excesso culposo podem surgir. Apesar do inciso III, do art. 484 do CPP determinar a formulação de quesito sobre o excesso culposo, as dúvidas se justificam porque o art. 74, § 1º, do Código de Processo Penal, dispõe que o Tribunal do Júri não é competente para o julgamento do homicídio culposo. Em julgamento de crime único, como formular quesito sobre matéria que não se inclui na competência do Tribunal do Júri?
Importa notar que, no caso de condenação por excesso culposo, o Conselho de Sentença analisou a conduta do réu de maneira fracionada. Primeiramente julgou lícita a parte da conduta que foi orientada pelo dolo e realizada no intuito de defesa. Posteriormente, julgou ilícita a conduta que constituiu o excesso.
No caso de excesso em condutas inicialmente justificadas não há desclassificação do crime de homicídio doloso para o culposo, mas julgamento da conduta dolosa e consideração de sua licitude. O reconhecimento do excesso nas causas excludentes de ilicitude pressupõe decisão sobre a licitude da conduta inicialmente defensiva. Contudo, o julgamento prossegue na análise do desdobramento da conduta e que constitui o excesso, a considera injustificada e reconhece que sua orientação caracteriza o culpa. A condenação por homicídio culposo pressupõe a absolvição do homicídio doloso que constitui o objeto da acusação e se refere à parte inicial da conduta lesiva praticada pelo réu. Julgada justificada a conduta dolosa contra a vida realizada no contexto da licitude, o Conselho de Sentença continua competente para o julgamento do excesso e pode reconhecer a prática de um crime culposo.
Diversa é a solução para o caso em que não se cogita de excesso em excludente de ilicitude. Se a conduta inicial do réu não é dolosa e não está amparada pela excludente de ilicitude, ocorrerá desclassificação do crime doloso indicado na peça de acusação (da competência do Tribunal do Júri) para um crime culposo (que não se insere na competência do Tribunal). Ocorrendo a desclassificação da conduta inicialmente considerada dolosa contra a vida, conforme o art. 492, § 2º, do CPP, ao juiz de Direito caberá a análise do fato à luz dos critérios jurídicos estabelecidos para o julgamento monocrático. Nesse caso, indagar dos jurados sobre a produção culposa do resultado significa invadir competência privativa do juiz-presidente.
Já nos casos de crimes conexos a um crime doloso contra a vida a competência do Tribunal do Júri se prorroga para julgar também o crime culposo. Afinal, nos termos do art. 81 do Código de Processo Penal, julgado um crime doloso contra a vida é possível ao Conselho de Sentença julgar em seguida os crimes culposos conexos ao doloso.
Por isso, o quesito que traz a indagação sobre o elemento subjetivo do excesso pode referir-se à produção do resultado lesivo por inobservância de algum dever objetivo de cuidado.
8 PRORROGAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE SENTENÇA
A previsão do art. 74, § 1º, do CPP, que define a competência do Tribunal do Júri pela natureza da infração não exclui na apreciação de outros crimes. É que a competência do Tribunal do Júri pode ser prorrogada, nos casos de conexão ou continência, segundo a regra do art. 81 do CPP.
A prorrogação da competência do Conselho de Sentença para julgamento dos crimes conexos ao doloso contra a vida é pacífica quando a acusação por esse crime é considerada procedente ou improcedente. Em ambos os casos, o Conselho de Sentença apreciou o mérito de acusação relativa ao crime de sua competência privativa e, portanto, tem sua competência prorrogada para julgar os demais crimes.
No entanto, quando se trata de apenas um crime doloso contra a vida e o Conselho de Sentença entender por desclassificá-lo para crime da competência do juiz singular, surge importante divergência doutrinária quanto à competência para julgar os demais que foram atraídos ao Tribunal do Júri pela conexão ou continência.
Os festejados profs. Tourinho Filho [26] e Damásio de Jesus [27] sustentam que mesmo diante da desclassificação do crime que provocou a atração dos demais para julgamento pelo Tribunal do Júri, o Conselho de Sentença tem sua competência prorrogada para julgar os demais crimes. Entendem os professores paulistas que a regra do art. 81 é específica para os casos de conexão ou continência, sendo que o disposto no art. 492, § 2º, somente tem aplicação no julgamento de fato único. Esta também é a posição de Denílson Feitosa [28] e Walter P. Acosta, sendo que o último esclarece que o juiz-presidente deve julgar o crime desclassificado e os jurados os crimes conexos. [29]
José Frederico Marques, por sua vez, entendeu que o art. 81 do CPP não se aplica ao julgamento pelo Tribunal do Júri e o caso é regulado pela regra do art. 492, § 2º. Desse modo, ao juiz-presidente caberia o julgamento do crime desclassificado e também dos crimes conexos. [30] Esta também é a interpretação que Júlio Mirabete e Eugênio Pacelli conferem à questão. [31]
Sobre o tema, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já se manifestou tanto no sentido da aplicação da regra do art. 81 (RT 467/452 e RTJ 67/828) quanto pela aplicação da regra do art. 492, §2º, ambos do CPP (RTJ 101/997 e 102/599).
Apesar da consistência da divergência doutrinária, creio que a razão esta com aqueles que entendem que o juiz-presidente deve julgar o crime desclassificado e os demais. O juiz-presidente é um órgão do Tribunal do Júri como também o é o Conselho de Sentença. Se o crime desclassificado será julgado, em seus aspectos de fato e de direito, pelo juiz-presidente, como mais razão também devem ser os crimes que foram levados ao Tribunal do Júri em razão da conexão ou continência com o crime desclassificado.
De qualquer modo, o que ora se pretende ressaltar neste breve estudo é que a possibilidade de quesitação sobre o elemento subjetivo culposo está sempre condicionada à prorrogação da competência do Conselho de Sentença. Somente quando ocorrer a prorrogação da competência pode-se admitir quesito sobre o excesso culposo.
9 CONCLUSÕES
De tudo o que foi exposto, pretende-se extrair as seguintes conclusões:
1. No julgamento pelo Tribunal do Júri, é necessário formular quesitos específicos sobre o elemento subjetivo da conduta, para que o Conselho de Sentença possa manifestar livremente seu entendimento sobre os fatos que lhe são apresentados, independentemente das colocações feitas nos debates.
2. Os quesitos relativos ao elemento subjetivo, quando do julgamento de fato único, somente devem indagar sobre a existência de intenção compatível com o conceito de dolo. Não reconhecida a existência de dolo, o julgamento deve ser transferido ao juiz-presidente.
3. Para apurar o dolo é necessário formular dois quesitos: um sobre a vontade de produzir o resultado lesivo e outro sobre a assunção do risco de produzi-lo.
4. Somente é possível submeter ao Conselho de Sentença quesito sobre a produção culposa do resultado no caso de prorrogação de competência, face à conexão ou continência com crime doloso contra a vida.
5.Os quesitos sobre o excesso culposo, nos casos de excludentes de ilicitude, poderão ser apresentados ao Conselho de Sentença já que o reconhecimento do excesso pressupõe decisão sobre a ilicitude da conduta inicialmente dolosa e que foi objeto da acusação.
BIBLIOGRAFIA
ACOSTA, Walter P. O Processo Penal. Rio de Janeiro: Ed. do Autor, 1957.
COSTA JUNIOR, Heitor. Teoria dos delitos culposos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1988.
ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal brasileiro Anotado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1965.
FRANCO, Ari Azevedo. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Ed. A Noite, vol. II, 4 ed., s/d.
JAKOBS, Günther. Derecho Penal – parte general. Madrid: Marcial Pons, trad. Joaquin Cuello Contreras e Jose Luis Serrano Gonzalez de Murillo, 1997.
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Barcelona: Bosch, trad. Santiago Mir Puig e Francisco Muñoz Conde, vol. 1 e vol. 2, 1981.
JESUS, Damásio Evangelista de. Código de Processo Penal anotado. São Paulo: Saraiva, 1989.
MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, vols. I e III, 1962.
MESTIERI, João. Manual de Direito Penal – parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal – parte general. Barcelona: Reppertor, 1998.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: Atlas, 1992.
___. Código de Processo Penal interpretado. São Paulo: Atlas, 1997.
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1991.
NORONHA, Edgard Magalhães. Curso de Direito Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1979.
PORTO, Hermínio A. M. Júri. Procedimento e aspectos do julgamento. Questionário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 1, 1999.
ROXIN, Claus. Derecho Penal – parte general. Madrid: Civitas, trad. Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal, 1997.
TAVARES, Juarez. Teorias do delito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.
___. Direito Penal da negligência – uma contribuição à teoria do crime culposo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva, vol. 3 e 4, 1990.
TUBENCHLAK, James. Tribunal do Júri - contradições e soluções. São Paulo: Saraiva, 1994.
WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. Chile: Ed. Jurídica de Chile, trad. Juan Bustos Ramírez e Sergio Yañes Peréz, 1987.
ZAFFARONI, Eugênio Raúl e PIERANGELLI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
NOTAS
01 TUBENCHLAK, James. Tribunal do Júri - contradições e soluções, p. 124.
02 FRANCO, Ari Azevedo. Código de Processo Penal, p. 113.
03 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, p. 242.
04 PORTO, Hermínio A. M. Júri. Procedimento e aspectos do julgamento. Questionário, p. 98.
05 NORONHA, Edgard Magalhães. Curso de Direito Processo Penal, p. 275.
06 Nesse sentido: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, vol. 4, 1990, p. 80; MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, p. 506; PORTO, Hermínio A. M. Ob. cit. p. 174; MARQUES, José Frederico. Ob. cit. p. 245 e TUBENCHLAK, James. Ob. cit. p. 140.
07 TUBENCHLAK, James. Ob. cit. p. 126. Considerando que todos os crimes dolosos contra a vida são materiais, Tubenchlak afirma a inviabilidade de quesito único para a análise do fato principal.
08 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de Processo Penal, p. 319; e PORTO, Hermínio A. M. Ob. cit., p. 154.
09 MARQUES, José Frederico. Ob. cit. p. 244. Embora o autor filie-se ao entendimento de Firminio Whitaker, segundo o qual a lei reuniu em um só quesito o fato e a intenção, reconhece a divergência doutrinária levantada por Moraes Melo Júnior, já em obra de 1908.
10 PORTO, Hermínio A. M. Ob. cit. p. 154.
11 TUBENCHLAK, James. Ob. cit. p. 145. Embora o autor entenda impossível formular quesito sobre a produção culposa do resultado, admite a formulação de quesito sobre o excesso culposo. Tal posicionamento não parece ser o mais correto. Reconhecido o excesso culposo, o Tribunal do Júri condena por crime culposo, o que não é matéria de sua competência.
12 WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán, p. 94-116.
13 Nesse sentido: ROXIN, Claus. Derecho Penal, p. 307; JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, p. 433-434 e PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, p. 192;
14 COSTA JUNIOR, Heitor. Teoria dos delitos culposos, p. 69 e PRADO, Luiz Regis. Ob. cit., p. 192.
15 TAVARES, Juarez. Direito Penal da negligência, p. 278-279.
16 ZAFFARONI, Eugênio Raúl e PIERANGELLI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro, p. 508.
17 Nesse sentido: MESTIERI, João. Manual de Direito Penal, p. 131.
18 JAKOBS, Günther. Derecho Penal, p. 223. É de observar-se que Jakobs dedica todo um capítulo de sua obra – Apartado 9 (p. 378-402) – para tratar das particularidades da realização do tipo mediante ação – o tipo subjetivo como imprudência e como combinação dolo-imprudência.
19 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, p. 197.
20 Nesse sentido: ZAFFARONI, E. Raúl e PIERANGELLI, J. Henrique. Ob. cit., p. 517.
21 TUBENCHLAK, James. Ob. cit., p. 139. Esclarece o autor que, diante da apresentação de teses conflitante, o que não poderá ocorrer é a resposta conflitante dos jurados.
22 MARQUES, José Frederico. Ob. cit. p. 244.
23 ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal brasileiro anotado, p. 237.
24 Nesse sentido: PORTO, Hermínio A. M. Op. cit. p. 236-237 e TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Ob. cit., p. 87.
25 TAVARES, Juarez. Teorias do Delito, p. 61.
26 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Ob. cit., p. 75.
27 JESUS, Damásio Evangelista de. Código de Processo Penal anotado, p. 92. Este autor indica a existência de jurisprudência do Supremo Tribunal nesse sentido: RTJ 67/829.
28 PACHECO, Denilson Feitosa. Direito Processual penal – teoria, crítica e práxis, p. 676.
29 ACOSTA, Walter P. O Processo Penal, p. 60-61.
30 MARQUES, José Frederico. Ob. cit., vol. I, p. 296.
31 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de Processo Penal interpretado, p. 630 e OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal, p. 556-557.
