Sumário. Circunstância qualificadora do crime — por indicar em seus agentes maior grau de potencialidade ofensiva —, a figura penal da coautoria ou concurso de pessoas (“concursus delinquentium”) apresenta aspectos que, por seu grande alcance, merecem especialmente considerados. Eis a matéria deste breve artigo.
I. Coautoria, segundo a lição de Damásio E. de Jesus, “é a prática comunitária do crime”, ou “a reunião de autorias. Ocorre quando várias pessoas realizam as características do tipo. Por exemplo: A e B ofendem a integridade física de C. Há diversos executores do tipo penal” (Código Penal Anotado, 18a. ed., p. 139).
Na participação, embora não pratique o sujeito atos executórios do crime, concorre para sua realização. Em suma: “O delito não lhe pertence: ele colabora no crime alheio”[1].
Ainda:
“Para que o partícipe responda penalmente é também necessário um elemento psicológico: a vontade consciente e livre de concorrer, com a própria ação, na ação de outrem” (Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, 1978, vol. I, t. II, p. 414).
Pelo que respeita ao valor da chamada do corréu, mostra-se benemérita de aceitação a doutrina que expôs Camargo Aranha:
“Temos para nós que a chamada do corréu, como elemento de prova acusatória, jamais poderia servir de base a uma condenação, simplesmente porque violaria o princípio constitucional do contraditório” (Da Prova no Processo Penal, 3a. ed., p. 102).
II. Apreciou a questão, posto que à flor e sumariamente, o acórdão do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, abaixo reproduzido:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Alçada Criminal
Décima Quinta Câmara
Apelação Criminal nº 1.151.449/8
Comarca: São Paulo
Apelantes: RAS e Ministério Público
Apelados: Os mesmos
Voto nº 1640
Relator
– De tanta importância é a palavra da vítima, na apuração do fato criminoso, que, se lhe não demonstrar o réu que se equivocou ou tem interesse em prejudicá-lo, pode servir de base para sua condenação.
– É certo não basta o nexo de causalidade física para caracterizar o concurso de agentes: requer-se o liame psicológico a unir-lhes as vontades para a prática do delito; mas a só presença de duas pessoas, com propósitos hostis, é poderosa a subjugar o ânimo da vítima. Donde o velho anexim: Contra dois, nem Hércules!
– Diz-se tentado o roubo se o agente, preso logo em seguida à subtração, não teve a posse tranquila e desvigiada da coisa.
1. Inconformados com a r. sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 13a. Vara Criminal da Capital, que condenou RAS à pena de 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, além de 9 dias‑multa, para cumprimento no regime aberto, por infração do art. 157, § 2º, nº II, do Código Penal, dela apelam para este Egrégio Tribunal, com o intuito de reformá-la:
a) o réu, pleiteando a absolvição por insuficiência de prova, se não o afastamento da qualificadora (fls. 110/114);
b) o Ministério Público, visando à condenação do réu nos termos da denúncia, fixado o regime semiaberto (fls. 85/91).
Apresentaram as partes contrarrazões aos recursos (fls. 114/117 e 119/122).
A ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, em lapidar e avisado parecer do Dr. Sólon Fernandes Filho, opina pelo improvimento das apelações (fls. 128/129).
É o relatório.
2. Contra o apelante (Pita, de alcunha), foi instaurado processo-crime porque, no dia 14 de janeiro de 1998, pelas 21h40, na Av. Abraão de Morais, nesta Capital, obrando em concurso e com identidade de propósitos com um adolescente, subtraiu para si, mediante grave ameaça exercida com simulação de porte de arma de fogo, a importância de R$ 26,00, pertencente a Maria Nascimento de Jesus.
Pita e seu comparsa, percebendo a vítima a caminhar pelo local dos fatos, dela se aproximaram e disseram tratar-se de roubo. Pediram que lhes entregasse o dinheiro, o que fez a vítima, sem reagir. Em seguida, os malfeitores lançaram-se a correr. Policiais militares, alertados pela vítima, puseram-se a persegui-los. A breve trecho, os policiais lograram deitar-lhes as mãos.
Tramitou o processo de conformidade com os preceitos legais.
Ao cabo, foi o réu condenado por tentativa de roubo qualificado pelo concurso de agentes. Irresignado com a sentença, apelou; fê-lo também a insigne Promotoria de Justiça, pondo a mira em alvos diferentes.
3. Pelo que toca à pretensão da nobre Defesa de ser absolvido o réu, à conta da fragilidade da prova, carece de procedência.
Com efeito, ao invés do que argui, as provas produzidas na seara do contraditório deram força e relevo à denúncia.
A vítima, com palavras coerentes e firmes, descreveu o fato delituoso, com todas as circunstâncias, e indicou seu autor (fls. 7 e 56).
Os policiais que lhe deram voz de prisão informaram que, trazido à presença da vítima, esta reconheceu de imediato o réu como o que lhe subtraíra o dinheiro.
O próprio réu, em Juízo, embora negasse a imputação, admitiu estava na companhia do adolescente Émerson, que teria praticado o roubo (fl. 41).
Suas palavras, no entanto, perdem de vigor em face da imputação direta e cabal da vítima, segundo a qual ela colocara “a mão sob a camisa que vestia dizendo-lhe: então passa tudo senão eu detono” (fl. 56).
À derradeira, fosse inocente como se inculca, não teria encetado fuga.
Ainda que o roubo não tenha sido testemunhado, bastam a comprovar-lhe a materialidade e respectiva autoria as declarações da vítima, inabaláveis e verossímeis.
Nada se provou que pudesse autorizar alguma suspeita acerca da retidão de ânimo da vítima; sua palavra, por conseguinte, no caso de que se trata, encerra a força de artigo de fé, a que se arrimou o decreto condenatório.
De que a palavra da vítima, quando em harmonia com outros elementos de prova dos autos, pode justificar condenação, não é ponto de dúvida, como o afiançam acórdãos infinitos em número, de todos os Tribunais do País. Para o nosso intento não havemos mister transcrever mais que os seguintes:
a) “Em se tratando de crime patrimonial, a palavra da vítima, quando coerente com as demais circunstâncias em que cometido o crime, assume caráter preponderante como prova, autorizando a condenação do agente, máxime se somada à apreensão da res em seu poder, o que lhe acarreta a necessidade de bem justificar e provar a licitude de tal posse” (RJTACrimSP, vol. 36, p. 330; rel. Barbosa de Almeida);
b) “Em sede de crime de roubo, as palavras da vítima e testemunha são de suma importância para embasar a condenação do agente, máxime se não demonstrado qualquer interesse de ambas em acusar possíveis inocentes (Idem, ibidem, p. 333; rel. Fernando Matallo).
A condenação do réu, portanto, não fez rosto à prova, antes com ela se conformou; quer-se, por isso, mantida.
4. O pleito alternativo da combativa Defesa — isto é, o afastamento da qualificadora — depara invencível óbice no conjunto probatório.
O réu, ao praticar o roubo, estava com o comparsa Émerson, como o declarou em seu interrogatório judicial (fl. 41). Esta circunstância a vítima também confirmou (fl. 56). Entre ambos não havia apenas o liame físico mas também psicológico, a unir-lhes as vontades para a prática de crime. A só presença de duas pessoas, com intuitos hostis, é poderosa a subjugar o ânimo da vítima; donde o velho anexim: Contra dois, nem Hércules!
O reconhecimento do concurso de agentes ajusta‑se às provas dos autos e, por isso, não pode ser arredado.
5. Também ao Ministério Público, por seu culto e proficiente representante, lembrou opor alguma censura à r. sentença de Primeiro Grau. Não lhe acho razão, porém.
É o caso dos autos não de roubo consumado, como afirmou, senão de mera tentativa, qual decidiu, com raro discernimento e prudência, a distinta Magistrada.
Deveras, rezam os autos que o réu, apenas acabava de praticar o roubo em concurso com o adolescente Émerson, era já detido por policiais, que o conduziram à Delegacia, onde lhe foi lavrado auto de flagrante delito.
O que se vê, pois, são os contornos de um roubo tentado.
A jurisprudência dos Tribunais assim o tem proclamado:
a) “Se o agente foi de imediato perseguido e preso em flagrante, retomado o bem, não se efetivou a subtração da coisa à esfera de vigilância do dono. Tratando-se, pois, de crime tentado (Rev. Trim. Jurisp., vol. 102, p. 815; rel. Min. Rafael Mayer);
b) “Não se consuma o crime de roubo se o agente é perseguido e preso imediatamente após o evento, com o produto da subtração” (JTACrSP, vol. 66, p. 354; rel. Nélson Schiesari).
O regime prisional que a r. sentença fixou para o réu satisfez, por inteiro, às regras de Direito e aos princípios que entendem com a ciência penitenciária. É o réu primário (cf. apenso, p. 8); ao tempo do crime, contava 19 anos (fl. 7); pelo que, seria nímio rigor fixar-lhe outro regime de cumprimento de pena que não o aberto.
As razões expostas pelo denodado representante do Ministério Público, embora forçosas e brilhantes, não lograram abalar os alicerces da r. decisão apelada, proferida com acerto, lógica e sabedoria pela Dra. Maria Cristina Cotrofe.
6. Pelo exposto, nego provimento aos recursos.
São Paulo, 21 de setembro de 1999
Carlos Biasotti
Relator
III. Coautoria: a lição da Doutrina e a jurisprudência dos Tribunais; fraseologia jurídica (pecúlio de ementas):
1. “Entende-se por concorrência criminosa (concursus plurium ad idem delictum)[2] a ciente e voluntária cooperação de duas ou mais pessoas em um mesmo crime, compartilhando a respectiva responsabilidade. Desta definição se conclui, imediatamente, que não é bastante uma simples cooperação material: faz-se mister a voluntas sceleris[3], pouco importando que essa vontade tenha sido comunicada aos outros participantes ou destes não seja conhecida”(Costa e Silva, Código Penal, 1930, vol. I, p. 81).
2. “Sob o ponto de vista objetivo para que se reconheça a participação no crime, basta a cooperação na atividade coletiva, de que promana o resultado antijurídico; mas para que o partícipe responda penalmente, é também necessário um elemento psicológico: a vontade consciente e livre de concorrer, com a própria ação, na ação de outrem” (Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, 1958, vol. I, t. II, p. 414).
3. “É a reunião de autorias. Ocorre quando várias pessoas realizam as características do tipo. Por exemplo: A e B ofendem a integridade física de C. Há diversos executores do tipo penal” (Damásio E. de Jesus, Código Penal Anotado, 18a. ed., p. 139).
4. “A lei, para efeito da responsabilidade penal, equipara a conduta do partícipe à do autor material. Dessa forma, a causalidade, na participação, apresenta natureza normativa e não objetiva. É a norma do art. 29, caput, que determina: responde pelo crime não só o executor físico, que produz o resultado, mas também o partícipe, que acede a sua conduta à ação principal” (Damásio E. de Jesus, Teoria do Domínio do Fato no Concurso de Pessoas, 1999, p. 13).
5. “O Código Penal, descrevendo a qualificadora, fala em crime cometido mediante duas ou mais pessoas (…). Não diz subtração cometida. Entre nós comete crime quem, de qualquer modo, concorre para a sua realização (art. 29, caput). De maneira que o partícipe ou coautor também comete crime” (Damásio E. de Jesus, Código Penal Anotado, 18a. ed., p. 576).
6. “Temos para nós que a chamada do corréu, como elemento de prova acusatória, jamais poderia servir de base a uma condenação, simplesmente porque violaria o princípio constitucional do contraditório” (Camargo Aranha, Da Prova no Processo Penal, 3a. ed., p. 102).
7. “Uma atitude totalmente negativa, como a simples presença no ato de consumação ou a não denúncia à autoridade pública de um fato delituoso de que se tem conhecimento não pode constituir participação punível” (Aníbal Bruno, Direito Penal, 1956, t. II, p. 656).
8. “A decisão em favor de um réu só poderá ser estendida a outro se forem idênticas as situações de ambos no mesmo processo” (STF; Rev. Trim. Jurisp., vol. 67, p. 685).
9. “Em se tratando de delito de furto, a lei não obriga a que todos os agentes se façam presentes na execução do crime para o reconhecimento da qualificadora do concurso de pessoas” (RJDCrimSP, vol. 25, p. 180; rel. Nogueira Filho).
10. “A delação feita perante a autoridade policial, sem qualquer esteio nas provas carreadas na fase da instrução, não se presta a demonstrar a culpabilidade de outro acusado, devendo este ser absolvido” (Rev. Tribs., vol. 672, p. 344).
11. A só presença física do acusado no local do crime não configura concurso; é mister se lhe comprove a vontade livre e consciente de praticar a infração penal (art. 29 do Cód. Penal).
12. Na codelinquência, é de somenos a questão que entende com a particular atuação dos agentes. O ponto está em saber, pelas circunstâncias do fato, se intentavam um só e mesmo fim: cometer crime.
13. É certo não basta o nexo de causalidade física para caracterizar o concurso de agentes: requer-se o liame psicológico a unir-lhes as vontades para a prática do delito; mas a só presença de duas pessoas, com propósitos hostis, é poderosa a subjugar o ânimo da vítima. Donde o velho anexim: Contra dois, nem Hércules!
14. “Para que haja coautoria não é necessário que todos realizem os mesmos atos executivos do crime” (Damásio E. de Jesus, Código Penal Anotado, 1998, p. 119).
15. Da doutrina clássica do concurso de pessoas infere-se o corolário de que, “embora as contribuições dos coautores para a concretização do fato criminoso possam materialmente variar, o resultado total deve ser debitado a cada um” (cf. Alberto Silva Franco et alii, Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, 6a. ed., vol. I, t. I, p. 447).
16. Para a configuração da qualificadora do concurso de agentes não lhes é mister a presença no local do furto, basta que para ele concorram, pois o Código Penal menciona a cláusula “crime cometido mediante duas ou mais pessoas” (art. 155, § 4º, nº IV) e não subtração cometida; e crime também o partícipe comete.
17. Ainda que não lhe tenha sido o executor direto, responde por furto o agente que transporta o comparsa ao local do crime, para que o pratique, e ajuda-o a empreender fuga. À luz do Direito, comete crime quem, de qualquer modo, concorre para a sua realização (art. 29 do Cód. Penal).
18. Não realiza ato de simples acompanhamento físico, mas de execução do tipo penal, o sujeito que agride a vítima para tentar roubar-lhe o veículo (art. 29, § 1º, do Cód. Penal).
19. Na codelinquência é irrelevante que menor inimputável integre o número mínimo exigido pelo tipo do art. 155, § 4º, nº IV, do Cód. Penal).
20. O reconhecimento de circunstâncias legais especiais (v.g.: concurso de pessoas) requer prova cabal, que se não confunde com mera suposição.
21. De acordo com a definição legal de coautoria, “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas” (art. 29 do Cód. Penal), de tal arte que, no caso de latrocínio tentado, irrelevante é a circunstância de não ter sido o autor do disparo contra a vítima, pois todos os sujeitos obraram com identidade de propósitos.
22. Em pontos de concurso de pessoas, triunfa hoje, assim na literatura jurídica penal como na esfera dos Tribunais, a teoria do domínio do fato: “(…) responde pelo crime não só o executor físico, que produz o resultado, mas também o partícipe, que acede sua conduta à ação principal” (Damásio E. de Jesus, Teoria do Domínio do Fato no Concurso de Pessoas, 1999, p. 13).
23. O vigia ou sentinela do roubo tem participação de vulto e saliente, e não de somenos: dele depende o bom êxito da empreitada criminosa. Não há reconhecer-lhe, pois, a circunstância da participação de menor importância prevista no art. 29, § 1º, do Cód. Penal).
24. É participação de vulto, intensa e decisiva (que não de somenos) a do sujeito que atua diretamente na consecução da rapina. Não há reconhecer-lhe, pois, a circunstância da participação de menor importância prevista no art. 29, § 1º, do Cód. Penal.
25. Não realiza ato de simples acompanhamento físico, mas de execução do tipo penal, o sujeito que, durante roubo de veículo, posta-se ao lado da vítima, com ar ameaçador, restringindo-lhe a liberdade (art. 29 do Cód. Penal).
26. Como o Cód. Penal (art. 29) adotou a teoria da equivalência da causa, todo aquele que adere à vontade de outrem para a realização de um fim criminoso responde pelo resultado, na medida de sua culpabilidade.
27. Segundo jurisprudência consagrada pelos Tribunais, o transporte dos autores do crime não caracteriza participação de menor importância; inadmissível, pois, a aplicação a essa conta do benefício do § 1º do art. 29 do Cód. Penal.
28. Não se caracteriza a figura jurídica da participação de menor importância, se o agente desempenha atividade relevante de sentinela do crime ou executor de reserva (art. 29, § 1º, do Cód. Penal).
29. É pedra angular da teoria unitária: “(…) todos os que contribuem para a integração do delito cometem o mesmo crime. Há unidade de crime e pluralidade de agentes” (Damásio E. de Jesus, Código Penal Anotado, 18a. ed., p. 141).
30. “A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam” (Rui, Oração aos Moços, 1a. ed., p. 25).
Notas:
[1] Damásio E. de Jesus, op. cit., p. 140.
[2] O concurso de muitos para o mesmo delito.
[3] Intenção de crime; vontade de delinquir.
