Sumário: I – Introdução; II – A insuficiência do normativismo de Kelsen na Pós-Modernidade; III – "Novos" paradigmas para a atividade jurisdicional: a Consciência Jurídica e a Eqüidade; IV – Considerações finais; V – Referências bibliográficas.
I - INTRODUÇÃO
Àqueles que se propuserem a gastar um pouco do seu tempo lendo este trabalho, desde já informo que ele adveio da necessidade de rever certos conceitos que a dogmática jurídica baseada no positivismo impôs e que, agora, nessa fase de transição para a dita pós-modernidade, não mais bastam para conduzir a atividade jurídica, sobretudo da autoridade judiciária, enquanto detentora de parcela da função estatal comprometida com valores como Justiça, igualdade e bem-estar social.
É, em suma, um trabalho que visa explicitar a necessidade do compromisso com um Direito Justo.
Aliás, embora à primeira vista essa expressão possa parecer redundante, notadamente a acadêmicos não tão acostumados ao raciocínio político-jurídico, dado o caráter tecnicista da grande maioria dos atuais cursos jurídicos – imposto pelo meio, a bem da verdade –, alerto aos navegantes que certamente não o é.
Não o é, justamente, porque, dentro da lógica normativista, a Lei positiva não guarda, obrigatoriamente, qualquer correspondência com o valor Justiça, ainda que isso possa parecer estranho.
E isso se dá porque, a partir do normativismo de Hans Kelsen, expressão maior do positivismo, criou-se nos meios jurídicos em geral a verdade de que um ordenamento válido formalmente, ou seja, instituído, criado e mantido por um sistema constitucionalmente válido, seria o bastante para assegurar que a "justiça" fosse feita nos casos apresentados ao Poder Judiciário.
Nesse passo, sedimentou-se a prática forense de julgar conforme a lei, tão-somente, sem que os julgadores estivessem atentos, ou mesmo preocupados, com o mundo que se desenvolvia do lado de fora dos pretórios.
Bem por isso, já se pode constatar que o normativismo, a legalidade estrita, privilegia unicamente a conformidade das decisões com o direito positivo posto. Não há na lógica do normativismo, repito, qualquer relação entre Direito e Justiça. Para os normativistas, Direito é aquilo que está nos pergaminhos legais e ponto!
A propósito, com a precisão de sempre, Maria da Graça dos Santos Dias faz uma síntese do normativismo de Kelsen, expondo que para este "nem a Ciência Jurídica, nem outra ciência qualquer pode definir o conteúdo da Justiça, pois esta é um valor absoluto com pretensão de validade universal e atemporal, eterna e imutável. Para ele, é impossível definir-se a idéia de justiça pela via da ciência, da racionalidade, pois a justiça absoluta é um ideal irracional. Por indispensável que possa ser à vontade e à ação, escapa ao conhecimento racional, e a ciência do direito só pode explorar o domínio do direito positivo" [01].
Todavia, cabe salientar que, contemporaneamente, esse pensamento não mais constitui verdade absoluta, eis que, com o desenrolar dos tempos, os juristas, assim entendidos todos aqueles que lidam com os sistemas jurídicos, ainda que não bacharéis em Direito, viram que a Lei positiva nem sempre atende o sentimento de Justiça, compreendida esta como o bem comum desenvolvido na consciência jurídica.
E o Direito Positivo não satisfaz sempre o sentimento de Justiça porque não é possível à norma, criada na solidão do Parlamento, conseguir captar, integralmente, sempre, todos os valores postos em jogo e, com isso, resolver as lides postas à resolução. Cai, assim, um dos pilares do sistema normativista, qual seja, a idéia de completude dos sistemas jurídicos, por meio da qual se imaginava que o Direito posto seria capaz de, através de silogismo, apresentar um produto jurídico para todos os fatos que fossem submetidos ao crivo do julgador.
Ademais, ainda nesse pensar, tem-se que, por serem estáticos, os ordenamentos jurídicos em geral também não conseguem acompanhar a velocidade do desenvolver das relações sociais, cada vez mais dinâmicas, tanto mais na era da globalização, criando-se, pois, vazios de positivismo.
Nesse sentido, debatendo a impropriedade da teoria difundida por Kelsen, vale a pena ver desde já o que destaca Maria da Graça dos Santos Dias:
"A realidade humano-social apresenta características plurais e dinâmicas. Assim sendo, o Direito não pode constituir-se em um sistema fechado, inflexível, rígido, pois sua razão de ser está referida à vida da sociedade. Pensar o Direito a partir de referentes do Positivismo significa privilegiar critérios de objetividade, neutralidade, universalidade desse saber, em detrimento das questões valorativas específicas de cada cultura e sociedade" [02].
Pensemos, ainda, no fato de a legalidade estrita ser criada por sistemas totalitários, tal como aqueles impostos pelo III Reich, por exemplo. Ora, grande parte das atrocidades cometidas pelo partido Nacional Socialista Alemão – os Nazistas – estavam debruçadas sobre o Direito lá positivado. Mas o que tinham essas regras de justas?
Desse modo, diante de tais fenômenos, e considerando que a sociedade não mais reflete a paz social que o sistema jurídico busca instalar, foi a partir da discussão iniciada na filosofia, dentro do período que já se vem denominando Pós-Modernidade, que se verificou a necessidade de alterar os paradigmas que até então guiavam a atividade jurisdicional, a fim de entender e, pois, considerar o Direito como ferramenta para o alcance da Justiça, sobretudo.
Entram em cena, então, nesse desenrolar da tragédia da vida, a consciência jurídica e a eqüidade como carros-chefe, pois a primeira reflete o sentimento de justiça de uma sociedade, enquanto a segunda fornece, justamente, os mecanismos de proporção e igualdade indispensáveis à correção da norma legal quando se pretende estabelecer um Direito Justo.
Por fim, apenas acrescento que os conceitos utilizados no presente trabalho serão apresentados durante seu desenrolar, visando não deixar o estudioso sem a necessária base conceitual e, tampouco, tornar maçante a leitura.
II – A INSUFICIÊNCIA DO NORMATIVISMO DE KELSEN NA PÓS-MODERNIDADE
Como já mencionado, a expressão máxima do Positivismo Jurídico [03] foi o normativismo de Kelsen, cuja doutrina, como ressalta Maria da Graça dos Santos Dias, "tem a manifesta intenção de libertar o Direito de todo juízo de valor ético e político, desvinculando-o de um fundamento moral. Afirma a Ciência Jurídica enquanto uma ciência dogmática, excluindo a Justiça do estatuto epistemológico do Direito, ou seja, esta deixa de constituir-se em instrumento de avaliação ética e de legitimação do Direito" [04].
Ou seja, na lógica de Kelsen, o Direito enquanto tradução, tão-somente, das regras impostas em determinado ordenamento jurídico, não tem a necessidade de guardar qualquer relação com a realização da Justiça [05], sendo o sistema positivista tido como algo suficiente a si próprio, perfeito e acabado [06].
E foi essa lógica fria que os sistemas jurídicos contemporâneos desenvolvidos na racionalidade da Modernidade adotaram como modelo para o desenvolvimento de seus ordenamentos jurídicos, incluindo-se aí o ordenamento jurídico pátrio.
De maneira singular, aliás, Osvaldo Ferreira de Melo bem expõe o raciocínio positivista:
"A construção do Direito Positivo se fazia então através de uma metodologia própria. As regras seriam deduzidas de alguns princípios pré-fixados. O raciocínio que guiaria esse procedimento estaria subordinado aos princípios da lógica geral e teria, num silogismo paradigmático, como premissa maior, o preceito, ou seja, a diretiva genérica e, como premissa menor, a decisão ou a norma concreta. Essa abstração que se convencionou chamar de princípio da subsunção, transformou-se em verdadeiro dogma que viria orientar o normativismo lógico até nossos dias" [07].
E, em particular, quanto ao raciocínio de Hans Kelsen, Osvaldo Ferreira de Melo assim comenta:
"Ao expor uma idéia de Ciência Jurídica como sendo uma ciência formal e hipotético-dedutiva, Kelsen diferenciou seus pressupostos daqueles do positivismo tradicional que, sob vários aspectos, se confundia com a Sociologia Jurídica. A concepção de que só a norma formalmente válida faz algo ser jurídico, é essencial na dogmática Kelseniana e assim, fora do exame das normas, nada mais poderia importar ao renomado juscientista.
"Tal concepção, todavia, além de afastar da Ciência Jurídica o estudo dos fatos geradores das normas, vai mais além, colocando sob olhar cético a importância do conteúdo moral da norma. Kelsen pretendia superar tudo isso ensinando que o conceito de Justiça deveria ser distinguido do conceito de Direito e que portanto a norma de justiça tem vida à parte da norma jurídica. ‘A norma de justiça indica como deve ser elaborado o direito quanto ao seu conteúdo’ mas ‘o direito positivo não vale pelo fato de ser justo ou pelo fato de sua prescrição corresponder a uma norma de justiça...’ ‘Os atos do legislador , suas escolhas e decisões podem ser medidos por normas de justiça mas ‘o valor justiça do ato normativo deve ser claramente distinguido do valor jurídico que as normas de direito positivo constituem’" [08].
Assim, conforme destaca Aurélio Wander Bastos [09], o que se viu é que, a partir da doutrina de Kelsen, "A lei escrita transmudou-se de instrumento de construção de nova lei social em instrumento de sua conservação. A positivação do racionalismo jusnaturalista provocou o desenvolvimento do mais sólido movimento jurídico da história do pensamento jurídico contemporâneo. A legalidade, a ordem escrita se sobrepõe a todos os padrões de legitimidade e justiça: o justo e o legítimo são valores que a lei transcreve e prescreve, e aquilo que a lei não alcança não é Direito".
E, bem ou mal, foi essa a visão tecnicista do Direito que até há pouco se entendeu como verdade absoluta, sendo que aqueles que a muito custo tentavam demonstrar que as regras nem sempre refletem a Justiça enquanto valor ficaram com o título ou de alternativistas ou de julgadores arbitrários, afastados da legalidade, pois que decidiam conforme o sentimento de justiça, ainda que contra legem.
Contudo, com o passar do tempo o próprio sistema jurídico foi percebendo, ainda que à custa de muitas injustiças, que essa visão não podia mais ser tida como correta, sob pena de afronta a um Direito justo, um Direito que, efetivamente, trouxesse de volta a estabilidade social. E isso ocorreu unicamente porque em sua brilhante concepção Kelsen esqueceu que o Direito não disciplina coisas mas, "tão-somente", interações humanas [10]. Disciplina, portanto, as relações do mundo dos vivos, planeta no qual os fatos se passam dia após dia, em um efervescência da própria sociedade enquanto organização dinâmica, e não estática como a realidade dos códigos e dos pergaminhos legais.
Nesse mesmo sentido, a observação crítica de Osvaldo Ferreira de Melo:
"As normas nascem, perecem, às vezes renascem, têm vida e morte, refletindo os dramas existenciais de seus criadores. A natureza humana é incompadecente com um direito rígido, cristalizado, insuscetível de ser valorado ou submetido a estratégias de aperfeiçoamento.
"A redução científica proposta por Kelsen na sua Teoria Pura do Direito e confirmada na Teoria Geral das Normas pode nos oferecer, no máximo, uma noção de justiça formal que se confundirá com um rigoroso e frio conceito de legalidade" [11].
O normativismo de Kelsen, então, trilhou sozinho seu próprio caminho em direção à morte, à medida em que as relações sociais se desenvolviam em um ritmo tão acelerado, enquanto ele, estático e senhor de si, permanecia fechado, como uma bolha de vidro no meio do universo.
A partir daí, o que se viu é que o Direito, acorrentado pela doutrina kelseniana, passou cada vez mais a se distanciar do sentimento de Justiça, transmudando-se, por muitas vezes, em abstração normativa existente, tão-somente, para assegurar a manutenção de ideologias de elites mantenedoras do próprio sistema jurídico.
Por sua vez, os Tribunais e julgadores, outrossim, também envolvidos pelas amarras dos conceitos de Kelsen, impostos aos operadores jurídicos desde tenra idade profissional, trilhavam o mesmo caminho, subjugando, com isso, os verdadeiros conceitos do Direito e da Justiça, sinônimos perfeitos segundo uma lógica comprometida com a realização do bem-comum.
— É bem verdade que nas últimas décadas a jurisprudência, sobretudo, tal como um guerreiro solitário, libertou-se das amarras e, ainda que por vezes golpeada, vem construindo seu próprio papel dentre as fontes do Direito, passando a se constituir, assim, em imprescindível elemento a corrigir a distorção da regra legal que, como produto do legislador, isolado no Parlamento e, muitas vezes contaminado por ideologias advindas sabe-se lá de onde, acaba por criar verdadeiras aberrações legiferantes.
Porém, tanto mais diante da globalização, que torna as relações sociais muito mais intensas e velozes, por vezes a distância entre a regra posta e a consciência jurídica [12] é tão grande que, ainda que fazendo o julgador uso da hermenêutica, não consegue ele vencer o abismo que se posta diante delas. Por esse motivo, como destaca Osvaldo Ferreira de Melo, hoje "os desafios são muito mais complexos e com a sustentação dessas fontes únicas, o monismo hegemônico não mais consegue sobreviver, porque não atende a essa ebulição social, gerado de contestações que se desenham em representações jurídicas e em novos paradigmas. É inglório pretender que a totalidade das situações possa ser abrangida pela abstração da norma positivada" [13].
— Aliás, nada obstante, apenas friso que, quando usei o adjetivo "novos" no título do presente trabalho, o fiz porque a constatação de que o normativismo não atende aos reclamos sociais não tem nada de recente. Pelo contrário, sua primeira "aparição" já se deu, como comenta Carlos Maximiliano [14], por ocasião da Escola do Direito Livre, naquela época condenada porque segundo seus críticos ao julgador não eram impostos limites legais – as tais amarras do positivismo, lembram-se?
De todo modo, o que realmente se percebeu no "frigir dos ovos" é que a lógica da doutrina kelseniana não era suficiente para absorver integralmente toda uma gama de situações que nasciam no meio social e que reclamavam, obviamente, tutela jurídica estatal. Criavam-se, na ausência de dispositivos legais a respeito das situações havidas, vazios de legalidade, geradores, por sua vez, de uma verdadeira crise de legitimidade [15].
Se ao estudioso aqui parece difícil imaginar uma hipótese na qual a distância entre o ordenamento jurídico e o sentimento de Justiça seja gritante, relembro, por exemplo, hipótese recente e bastante debatida nos Tribunais nacionais, inclusive superiores. Tratava-se da questão envolvendo demandas cujo pedido era declarar a paternidade e que foram julgadas improcedentes, com as respectivas sentenças transitadas em julgado, sendo que, depois, com o desenvolvimento do denominado "exame de DNA", constatou-se que os então autores das lides eram mesmo filho dos indicados réus.
Ora, então, qual valor deveria prevalecer? Aquele da segurança jurídica, traduzido no instituto da coisa julgada, ou aquele relativo à Justiça, pois que comprovado com mais do que razoável certeza de que a filiação era mesmo certa?
— Lembro que a situação era muito mais complicada do que, à primeira vista, possa parecer, eis que um dos pilares do ordenamento jurídico pátrio é, justamente, o respeito à imutabilidade da coisa julgada, visando, com isso, conferir certeza jurídica ao sistema. Afastar simplesmente uma decisão já coberta pelo manto da coisa julgada seria, assim, colocar em risco todo o ordenamento jurídico, uma vez que teríamos lides sem fim, causadoras de inegável inquietude social.
Mas, apesar disso tudo, os Tribunais, ainda que com natural e compreensível reticência, dado o caminho delicado que estavam a desbravar, acabaram admitindo a tese da "inconstitucionalidade da coisa julgada", ou "coisa julgada inconstitucional", como dizem outros, para, com fundamento na ausência de Justiça da decisão tecnicamente perfeita, afastar a regra processual e assegurar um Direito reconhecido pelo mundo dos fatos [16].
Começava aí, no plano da prática, notadamente, através da ação da jurisprudência, a libertação do Direito e da Justiça das correntes que a regra jurídica posta impunha, calcada na abstração normativista de Hans Kelsen. Foi, sem dúvida, ainda que tratado de forma discreta e com bastante prudência, como havia mesmo de ser, momento de singular importância na construção de um sistema jurídico – não somente normativo – a bem do desenvolvimento de uma sociedade mais justa em todos os seus aspectos.
É certo que, mesmo pela característica de ciência humana do Direito, há respeitáveis opiniões em contrário [16]. Mas, data venia, considerando toda uma gama de novos conceitos e de situação que exigem resposta à altura do Estado, visando, justamente, restabelecer a paz social, parece pouco razoável a posição conservadora, a fim, tão-somente, de manter íntegro um sistema processual, criado, justamente, vejamos, para atender o Direito material que rege a sociedade. Essa é a única razão da existência do Direito. De que nos adiantaria um Direito sem Sociedade? Qual a utilidade de um ordenamento jurídico que não se presta a resolver as situações que lhe são endereçadas?
— Talvez para afastar o ranço do conservadorismo, seja necessário e oportuno invocar as palavras de André-Jean Arnaud, quando afirma que "a vida sócio-jurídica do século é constituída pela intersecção das diferentes linhas de fronteiras e o respeito de umas implica necessariamente a violação de outras" [17]. É, em última análise, fazer prevalecer o valor Justiça em detrimento do valor Segurança Jurídica.
Ainda nessa linha de pensamento, porque importante aqui a bem da demonstração da propriedade do tema agora trabalhado, dada a necessidade de o estudioso se despir de conceitos pré-formulados – e há muito sedimentados –, peço licença para transcrever integralmente as palavras de Osvaldo Ferreira de Melo:
"As hipóteses que nos propusemos examinar pressupõem ainda o entendimento de que estamos vivendo um período de transição, o que significa a ruptura dos paradigmas da modernidade e da passagem para uma fase subseqüente que, à falta do batismo que só deverá ocorrer num futuro impreciso, chamaremos precariamente de pós-modernidade, para usar de expressão genérica já corrente nos meios acadêmicos.
"A modernidade, convenciona-se, é o período que nasceu do Iluminismo setecentista e que, após uma história muito rica e tumultuada, passou a desenhar-se num caleidoscópio formado por modelos específicos, cada qual formalizando seus dogmas, suas certezas, suas uniformizações, exaltar a lógica de cada um, mesmo que isto estivesse, muitas vezes, em descompasso com as reais prioridades humanas. A transição a que nos referimos não é apenas mais uma das mudanças setoriais. É a transição global de um sistema cultural complexo, de padrões civilizatórios que se foram caracterizando ao longo do tempo, eles mesmos formados por transições contínuas de sistemas particulares, como o político, o social, o econômico, o tecnológico, o jurídico e outros, para uma fase em que novos paradigmas começam a formar-se com o desprestígio de alguns valores e o privilégio de outros.
"Ora, toda transição se caracteriza pela presença simultânea de elementos da fase em declínio e de outros que emergem. Da convivência conflituosa entre esses elementos, surgem, a partir de inevitáveis rupturas, as crises. Assim os fundamentos de uma teoria concebida nestes tempos devem estar marcados por conflitos e todo resultado teórico deve levar em conta a necessidade de administrá-los, a partir da consciência de que muitos conceitos do passado têm que ser reformulados para possibilitar a compreensão dos fatos novos.
"(...).
"A Filosofia do Direito e da Política muito breve não serão mais as mesmas. Pelos indícios que já podem ser observados, parece que elas estão finalmente refletindo prioritariamente sobre o imanente em seus objetivos universais, que é, numa expressão simples, a felicidade humana compartilhada. Isso deve oferecer outros caminhos para novas interações entre as pessoas e destas com a Natureza. ‘Fazer Filosofia na condição pós-moderna – ensina Warat – implica em renunciar a toda uma tradição de fixar pautas... para passar a ocupar-se das coisas que estão em circulação no mundo’. Assim, ‘é na praça o lugar do filósofo’, porque ali se dará ‘o encontro da Filosofia com a cidadania’. Tal Filosofia terá que oferecer aberturas para a regulação dos dramas contemporâneos e por isso ela terá que ser ‘criação permanente de novos conceitos... para fazer do acontecimento cotidiano um aforismo do pensamento e deste uma nova perspectiva de vida’" [18].
De todo modo, feita essa breve incursão sobre a teoria normativista de Hans Kelsen, seus desdobramentos, bem como suas falhas e quais implicações isso tem trazido para a vida do Direito enquanto ciência humana, avancemos agora no que toca à consciência jurídica e à eqüidade [19], eis que ambas se constituem em institutos fundamentais quando se pensa em um Direito justo.
