SUMÁRIO: 1.Do sistema de precedentes e da ratio decidendi. 2. Da ratio decidendi do Tema 1199. 3. Da interpretação ampliativa da ratio decidendi do Tema 1199 e seus efeitos quanto às condutas previstas no artigo 10, inciso VIII, da nova Lei de Improbidade Administrativa. 4. Da moldura legal aplicável aos recursos especiais sobrestados na origem ou devolvidos ao Tribunal a quo pelo Superior Tribunal de Justiça face ao julgamento de mérito do Tema 1199. 5. Das considerações finais.
RESUMO: A partir do papel do Supremo Tribunal Federal enquanto Corte de Precedentes e do conceito da ratio decidendi busca-se extrair tal razão no julgamento do Tema 1199 e projetar seu real alcance, em interpretação ampliativa, no que diz respeito ao fattispecie previsto no artigo 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/92, com as introduções estabelecidas pela Lei nº 14.230/2021. Debruça-se sobre a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema do ressarcimento ao erário e a tese do dano presumido prevalecente na intepretação do artigo 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/92, antes das alterações colacionadas pela Lei nº 14.230/2021. Com isso se visa demonstrar que mesmo ali não se prescindia do prejuízo concreto para a sua efetiva incidência, ainda que a sua falta não importasse na desqualificação jurídica da conduta, ao contrário do que se dá no novel regime jurídico. Indica-se que em sendo a gravidade ínsita ao ato ímprobo, o dano concreto é aquele que se afina à sua natureza jurídica. Tendo-se a ratio decidendi do Tema 1199 como referencial, defende-se a sua interpretação com efeitos abrangentes para que o tipo previsto no artigo 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/92, com as alterações preconizadas pela Lei nº 14.230/2021, seja desde logo aplicado aos processos em tramitação despojados de sentença com coisa julgada, compreendendo fatos anteriores à edição da lei, atraindo-se outrossim o modelo de penas instituído pelo novel repositório legal. Sequencialmente incursiona-se sobre a sistemática legal que rege os recursos especiais nas ações de improbidade cuja tramitação, antes suspensa por determinação do Ministro Relator do ARE nº 843.989-PR, é objeto de retomada com a publicação do acórdão paradigma. Em considerações finais, dentre outras proposições, defende-se que o juízo de adequação a que se referem os artigos 1030, inciso II, e 1040, inciso II, do Código de Processo Civil, se dê em conformidade com a ratio decidendi do Tema 1199 e não apenas com a tese fixada em repercussão geral.
Do sistema de precedentes e da ratio decidendi.
A lógica de precedentes, sistema que a repercussão geral compõe, é antes de tudo uma mudança de cultura jurídica porquanto rompe com um modelo secular no qual só a lei é fonte primária do direito para revestir, de igual status, as decisões paradigmáticas proferidas em sede de julgados vinculantes.
Empresta celeridade ao sistema judiciário e integridade interpretativa à lei em prestígio da previsibilidade e da segurança jurídica fulcrada na uniformização das correntes de interpretação traçada pela coerência sistêmica advinda da autoridade dos precedentes com força vinculante que ditarão a solução dos casos idênticos e análogos, a eles subsequentes, valorizando-se a isonomia.
Isto porque este modelo institui que casos semelhantes de maneira relevante sejam decididos consoante a diretiva cristalizada pela ratio decidendi do precedente vinculante, passando a prevalecer o norte nela erigido, julgando-se analogicamente ao estabelecido.
Logo, a ratio decidendi avoca para si papel de sobre relevância na medida em que se constitui em critério para o julgamento de casos futuros. Em outras palavras, “o conceito de ratio decidendi é central para o desenvolvimento da teoria dos precedentes no âmbito do STF, pois é a partir da ratio que será analisada a aplicação dos precedentes, sua distinção ou necessidade de superação” 1.
E o “significado de um precedente deve ser buscado nas razões para as quais se decidiu de certa maneira ou nas razões que levaram à fixação do dispositivo” 2. Para Tais Schilling Ferraz, evocando lição de MacCormick, a ratio decidendi é o princípio que, com as características de abstração e generalidade, se extrai, especialmente, da fundamentação e é destinada a ser a porção transcendente de uma decisão 3 4.
É, assim, o “fundamento absolutamente essencial e relevante de um certo precedente; aquela parte da decisão sem a qual o posicionamento final permanece injustificado” 5, o que se se revela “diretamente relevante para a decisão do caso”, vale dizer, “é a porção vinculante de um precedente” 6, não se confundindo com o que é dispensável ou meramente incidental para a resolução daquela demanda, sendo que a tese jurídica fixada traduz apenas “uma hipótese de incidência da ratio decidendi do precedente” 7.
Neste contexto, Teresa Arruda Alvim anota que se o Supremo Tribunal Federal declara inconstitucional norma que exige pagamento de matrícula em universidades públicas, o precedente se estende, exemplificativamente, ao pagamento de taxa para a realização de provas substitutivas, na medida em que a ratio repousa na gratuidade do curso 8.
Participando também deste entendimento é o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no qual a Corte, dando guarida à ratio do precedente fundada na prevalência do interesse do menor e não se limitando à literalidade da tese vinculante fixada por ocasião do julgamento do RE nº 898.060-SC, Tema nº 622 de repercussão geral, decidiu que a formação, a integridade emocional e a educação do infante são fins que prevalecem sobre o exclusivo interesse de sua genitora 9.
Em outras palavras, por reunir a essência que permite compreender o resultado do julgamento, vale repetir, os motivos determinantes, o princípio jurídico e o raciocínio lógico-jurídico construído, a ratio se reveste de ampla capacidade de transcendência o que atribui expectativa legítima a esse elemento como protagonista no alcance de um modelo mais útil, sistêmico e abrangente 10. Portanto, a ratio decidendi representa a parte da decisão que de fato vincula, é a proposição de direito extraída do julgamento, o core da decisão 11. Com efeito, enquanto a tese servirá de baliza apenas aos casos que sejam iguais aquele que lhe serviu de pano de fundo, por outro lado, a ratio decidendi se constituirá em bússola e farol que guiará situações que guardem semelhança com aquela do paradigma, num modelo com os matizes da coerência e da previsibilidade 12.
Em suma: “A ratio refere-se à unidade do direito” 13.
2. Da ratio decidendi do Tema 1199.
Estabelecidos, pois, os contornos que demarcam o instituto da ratio decidendi, resta perquirir se, no precedente que ancorou o Tema 1199, é possível identificá-la, vale dizer, se no caso concreto do ARE nº 843.989-PR, se revelam os elementos que a compõem, ante o tema afetado, reconhecida a repercussão geral, concernente à ‘(ir)retroatividade da Lei nº 14.230/2021’, denominada de ‘Nova Lei de Improbidade Administrativa’ 14, e a resposta afirmativa se distingue.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE nº 843.989-PR, Tema 1199, fixou a seguinte tese de repercussão geral 15:
"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei."
Por sua vez, no acórdão relatado pelo Ministro Alexandre de Moraes se lê (fls.71/ 72):
“A norma mais benéfica prevista pela Lei nº 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; uma vez que, nos termos do artigo 5º, XXXVI:
“XXXVI a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”
Ressalte-se, entretanto, que apesar da irretroatividade, em relação a redação anterior da LIA, mais severa por estabelecer a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa em seu artigo 10, vige o princípio da não ultratividade, uma vez que não retroagirá para aplicar-se a fatos pretéritos com a respectiva condenação transitada em julgado, mas tampouco será permitida sua aplicação a fatos praticados durante sua vigência mas cuja responsabilização judicial ainda não foi finalizada.
Isso ocorre pelo mesmo princípio do tempus regit actum, ou seja, tendo sido revogado o ato de improbidade administrativa culposo antes do trânsito em julgado da decisão condenatória; não é possível a continuidade de uma investigação, de uma ação de improbidade ou mesmo de uma sentença condenatória com base em uma conduta não mais tipificada legalmente, por ter sido revogada.
Não se trata de retroatividade da lei, uma vez que todos os atos processuais praticados serão válidos, inclusive as provas produzidas – que poderão ser compartilhadas no âmbito disciplinar e penal –; bem como a ação poderá ser utilizada para fins de ressarcimento ao erário.
Entretanto, em virtude ao princípio do tempus regit actum, não será possível uma futura sentença condenatória com base em norma legal revogada expressamente.”
Por conseguinte, o acórdão autoriza desde logo a identificação da ratio dedicendi do Tema 1199, cristalizada na proposição de que 16:
os preceitos de direito material introduzidos pela Lei nº 14.230/2021 se aplicam a fatos pretéritos, à data de sua vigência, em ações de responsabilização por ato de improbidade administrativa sem sentença transitada em julgado, revogada que foi a normatividade anterior, salvo se inconstitucional ou incompatível com os elementos que instituem o respectivo instituto jurídico.
Ponderou-se, pois, para tanto que a Lei de Improbidade Administrativa é passível de alteração por outra lei ordinária porquanto este é o instrumento constitucionalmente previsto para tal fim (CF, artigo 37, § 4º).
E, ainda, que modificações legislativas afinadas ao caráter do ato ímprobo, que implica agressão afrontosa e profunda à coisa pública 17 e não se confunde com erros funcionais, meras irregularidades ou simples ilegalidades, se constituem em opção legítima do legislador 18.
Nesse panorama se deve ressalvar normas maculadas de inconstitucionalidade e aquelas que veiculando um instituto jurídico no novo repositório se distanciem dos elementos que o constituam e carreiem sua deformação.
E mais: como a Lei nº 14.230/2021 revoga o ordenamento jurídico anterior, as alterações por ela introduzidas se aplicam a fatos pretéritos, à data de sua vigência, nas ações de improbidade administrativa cujas sentenças encontrem-se despidas da coisa julgada.
Tudo isso se afirma sem prejuízo de que atos administrativos de menor potencial ofensivo civil, que passam ao largo do campo sancionatório da LIA, sejam puníveis por outros instrumentos administrativos ou judiciais, de menor rigor, de modo que não se torna indene o seu sujeito ativo 19.
Daí porque, o Supremo Tribunal Federal, assentado nessas premissas que compõem a ratio decidendi do precedente, decidiu que é válido o novel ordenamento jurídico ao prever tão só o dolo como elemento subjetivo do tipo ímprobo.
Neste passo foi fiel à tese de que o ato de improbidade administrativa se traduz por trazer ínsito a si a má-fé e a desonestidade quanto à coisa pública e às instituições, e que a subtração da previsão legal da culpa, que diz respeito ao administrador inábil, imprudente ou incompetente, é escolha legislativa que se harmoniza com o instituto jurídico da improbidade administrativa “em razão da clara incompatibilidade da culpa com a exigência de má-fé para a caracterização de ato ímprobo” 20 21.
Vale dizer: sem dolo inexiste improbidade.
Em outras palavras, se a responsabilidade objetiva sempre fora rechaçada, evoluiu-se para exigir-se exclusivamente o dolo, representado pela imoralidade qualificada e pela deslealdade às instituições, como elemento subjetivo indispensável para a configuração de ato de improbidade administrativa, sem exceção.
Ou seja, alcançando também aqueles atos que causem dano ao erário (art. 10), cuja tipificação, sob a ótica subjetiva, passa a vindicar ‘um patamar mais elevado’ 22.
Neste cenário, pondere-se, em complemento, que a decisão do Supremo Tribunal Federal pela irretroatividade do novel regime legal da prescrição e pela sua aplicação e de seus respectivos marcos temporais 23 a partir da data da vigência da Lei nº 14.230/2021 se deu pela sua incompatibilidade com um dos elementos do instituto jurídico (de direito material 24) da prescrição: a inércia. Com efeito: “tanto a prescrição quanto a decadência reúnem os mesmos elementos: inércia do sujeito em exercer o direito (fator subjetivo) e decurso do tempo fixado em lei (fator objetivo).” 25.
Por conta disso constou no acórdão relatado pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes:
“A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. (...)
Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. (...)
A inércia nunca poderá ser caracterizada por uma lei futura que, diminuindo os prazos prescricionais, passe a exigir o impossível, ou seja, que, retroativamente o poder público – que foi diligente e atuou dentro dos prazos à época existentes – cumpra algo até então inexistente.”
3. Da interpretação ampliativa da ratio decidendi do Tema 1199 e seus efeitos quanto ao tipo do artigo 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/92, introduzido pela Lei nº 14.230/2021.
E esta mesma construção exegética, de que o ato ímprobo é aquele intolerável, de corrupção e atentatório ao Estado, e, portanto, não açambarca os que se revelem apenas irregulares ou ilegais.
Isto é, tem objeto restrito, com contornos delimitados pela tipicidade e culpabilidade, considerando que a regra é a presunção da legitimidade dos atos administrativos, a exigir, portanto, prova robusta em sentido contrário para sua desconstituição, autorizando, em consequência, no que diz respeito à sua face objetiva igual entendimento aquele que se chegou quanto à sua feição subjetiva, com o que também à mingua de qualquer diferença ontológica 26.
Assim, para a sua caracterização há de ter-se em mira que a ofensa ao bem jurídico precipuamente tutelado pelos ‘atos que causem prejuízo ao erário’, é o próprio erário público, de maneira que a afronta deva ser aquela de especial gravidade 27, traduzindo lesão concreta e real, exigindo a presença do dano efetivo, interpretando-se restritivamente 28 o tipo ímprobo cuja proteção ao valor tutelado exige conduta materialmente lesiva (Lei nº 14.230/2021, artigos 10, caput, inciso VIII, § 1º, 12, caput, e inciso II, 17-B, § 4º, 17-C, incisos I e IV, alínea ‘c', 18, § 3º, 21, inciso I).
Daí o protagonismo dado ao resultado danoso materialmente apurável, vale dizer, é indispensável que na subsunção da conduta ao tipo ímprobo que cause dano ao erário que o bem jurídico da proteção ao erário público seja agredido de maneira relevante com prejuízo mensurável concretamente sob pena de banalizar-se a ação de improbidade administrativa e, pela sua aplicação indiscriminada, levar-se a descrédito.
E a lesão real não somente espelha com fidelidade a extensão do dano.
Mais que isto.
Atende a busca da verdade substancial dos ‘atos que causam prejuízo ao erário’ (art. 10), com reflexos imediatos na tipificação (se presente no artigo 10, se ausente, eventualmente no artigo 11) e na isonômica dosimetria da pena, por atender, em escala, ao grau de lesividade material do bem jurídico protegido.
Constitui-se, pois, em critério que dá máxima efetividade ao princípio da individualização da pena.
Anote-se, neste desiderato, que, ausente o dano efetivo, a lei não deixa impune a conduta e nesse sentido seu artigo 11 prevê os tipos dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública com penas proporcionalmente menos rigorosas.
Este critério, portanto, por sua adequação, confere autoridade para a sua aplicação desde logo às ações cujo pano de fundo seja o ato de improbidade administrativa que estejam em andamento sem sentença transitada em julgado, açambarcando fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 14.230/2021.
Por sua vez, o dano presumido não atende aos fins do regime jurídico da improbidade administrativa.
A ação de improbidade administrativa cumula pedido de ressarcimento do dano ao erário (com medida cautelar de indisponibilidade de bens), com caráter de reparação ou de indenização, com de sanções políticas (suspensão dos direitos políticos), político-administrativas (perda da função pública), administrativas (proibição de contratar com o poder público e de receber benefícios, incentivos fiscais ou creditícios) e civis (multa e perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio).
Fábio Medina Osório pondera que as primeiras (reparadoras) não se confundem com as segundas (punitivas): “as medidas de cunho ressarcitório não se integram no conceito de sanção administrativa 29, pois não assumem efeito aflitivo ou disciplinar, não ambicionam a repressão, mas sim a reparação do dano, assumindo conteúdo restituitório, reparatório, submetendo-se, nesse passo, a princípios próprios, específicos, mais próximos, naturalmente, do Direito Civil” 30.
Portanto, quanto ao ressarcimento integral do dano ao erário público não se trata de sanção, mas de reparação, com o retorno das coisas ao status quo ante 31 de modo que a presunção de dano material não implica em automática obrigação de restituir, pelo contrário, remete à liquidação para a apuração do quantum debeatur pois ‘A indenização se mede pela extensão do dano’ nos termos do artigo 944, do Código Civil. Sem evidência do efetivo prejuízo, a liquidação concluirá pela não obrigação de indenizar e a liquidação será simplesmente zero.
Não seria admissível que o Estado-Legislador criasse hipótese de presunção de dano 32 que acarretasse o enriquecimento sem causa em favor do poder público com a devolução in totum do valor recebido pelo particular face ao fornecimento de bens ou prestação de serviços e de obra, mas sim que exigisse que o quantum da indenização se circunscrevesse à lesão efetiva decorrente de inadimplência contratual (parcial ou total) ou superfaturamento.
Em síntese: ainda que se tenha o dano como presumido, não se dá o mesmo com a sua extensão 33. Aliás, o Supremo Tribunal Federal decidiu pelo dano efetivo tanto na seara da improbidade administrativa 34 como na da ação popular 35 e também abonando critério indenizatório previsto em legislação de competência do Tribunal de Contas da União 36, logo, sob diferentes ângulos do controle da administração pública.
Se quanto ao ressarcimento, evidencia-se que a lesão ao erário deve ter sua extensão apurada e quantificada aritmeticamente, não sendo juridicamente possível que se indenize por presunção, resta analisar-se a repercussão do instituto do dano presumido na atuação sancionatória estatal no âmbito da improbidade administrativa.
Trata-se, pois, de elucidar se a presunção legal absoluta de dano, que inadmite prova em contrário, seria passível de servir de estofo à configuração do tipo que causa dano ao erário e assim, autorizar a aplicação das penas erigidas no respectivo repositório legal de regência.
Para responder à esta questão não deve se perder de vista que a ação de improbidade administrativa ostenta natureza sancionatória e volta-se à cominação de punições ao ímprobo, por vezes mais gravosas do que aquelas previstas na própria seara penal 37, com o que, embora não revestidas de natureza penal, pela identidade com estas, ‘quanto à função e conteúdo’, atrai sua submissão ao regime principiológico do direito penal que rege as infrações criminais. Vale dizer, “... é justamente essa identidade substancial das penas que dá suporte à doutrina da unidade da pretensão punitiva (ius puniendi) do Estado, cuja principal consequência “é a aplicação de princípios comuns ao direito penal e ao direito administrativo sancionador, reforçando-se, nesse ponto, as garantias individuais” ... entre eles o da legalidade, o da tipicidade, o da responsabilidade subjetiva, o do non bis in idem, o da presunção de inocência e o da individualização da pena, aqui enfatizados pela importância que têm para a adequada compreensão da Lei de Improbidade Administrativa” 38.
Bem como autoriza a incidência da principiologia do direito processual penal: “O objeto próprio da ação de improbidade é a aplicação de penalidades ao infrator, penalidades essas substancialmente semelhantes às das infrações penais. Ora, todos os sistemas punitivos estão sujeitos a princípios constitucionais semelhantes, e isso tem reflexos diretos no regime processual. É evidente, assim - a exemplo do que ocorre, no plano material, entre a Lei de Improbidade e o direito penal -, a atração, pela ação de improbidade, de princípios típicos do processo penal.” 39 40 .
Destarte, compondo o direito administrativo sancionador 41 e de caráter preponderantemente punitivo, a ação de improbidade se constitui em manifestação do jus puniendi do Estado com o que é regida pelos princípios de direito penal e de processo penal, num ambiente de garantias e de direitos fundamentais, dentre os quais o da presunção de inocência (CF, art. 5º, inc. LVII).
Como consequência do princípio da presunção de inocência, que estende seus efeitos também à seara extrapenal 42, e consoante a regra processual civil de que cabe ao autor o ônus da prova (CPC, art. 373, inc. I) resulta que é encargo deste provar o fato ímprobo, o nexo de causalidade e seus elementos configuradores 43.
Nesse caso, são inadmitidos os efeitos da revelia 44 45.
Disso decorre que tanto as ficções quanto as presunções absolutas são inadmissíveis na esfera do direito sancionador, porquanto implicam ofensa frontal ao princípio da culpabilidade e da tipicidade dos ilícitos 46.
A tese é acertada, pois os elementos do tipo têm como uma de suas funções, justamente, a de garantir as liberdades individuais e limitar o poder punitivo estatal. O jurisdicionado deve ter a segurança de que só será punido caso venha a praticar efetivamente a conduta vedada com todos os contornos definidos pela legislação de regência. Presumir a ocorrência de algum dos elementos do tipo infracional é, em última instância, presumir a própria ocorrência da infração 47.
De evidente relevância o tema proposto, pois, no regime jurídico da Lei nº 8.429/92, anteriormente ao advento da Lei nº 14.230/2021, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que num primeiro momento proclamou que “as condutas descritas no art. 10 da LIA demandam a comprovação de dano efetivo ao erário público, não sendo possível caracterizá-las por mera presunção” 48, atualmente cristalizou-se, quanto ao elemento objetivo do tipo ímprobo, no sentido de que as hipóteses erigidas no artigo 10, inciso VIII, se caracterizariam ainda que apenas mediante dano presumido, exigida a lesão efetiva somente quanto às demais hipóteses de incidência 49.
Todavia, para esta mesma Corte de Justiça, a presunção da ocorrência de dano não acarretaria necessariamente o ressarcimento integral ao erário, salvo se houvesse a demonstração de efetivo prejuízo, ainda que em fase de liquidação de sentença 50, mas seria idônea, com colorido de presunção legal absoluta, para a qualificação da conduta erigida no artigo 10, inciso VIII, do ordenamento revogado, atraindo a incidência do leque de sanções do artigo 12, inciso II, do mesmo repositório legal 51:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. (...) PREFEITO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO DE PRESTADOR DE SERVIÇOS SEM O DEVIDO PROCESSO LICITATÓRIO. PRESUNÇÃO DE DANO. LIMITAÇÃO AO JUÍZO DE CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPOSIÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. EFETIVO PREJUÍZO PATRIMONIAL. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 10, VIII, E 21, I, DA LEI N. 8.429/1992. MULTA CIVIL. ART. 12, II, DA LEI N. 8.429/1992. PARÂMETRO PARA FIXAÇÃO VINCULADO AO DANO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...)
V - Diante da necessidade de interpretação sistemática dos dispositivos da Lei nº 8.429/1992 e de harmonização da jurisprudência desta Corte, impende entender-se que a presunção de dano ao erário restringe-se ao juízo de configuração do ato de improbidade administrativa por ausência de regular procedimento licitatório, previsto no art. 10, VIII, desse diploma legal, não abrangendo a imposição da obrigação de ressarcimento ao erário, que, nos termos do art. 21, I, dessa lei, pressupõe a demonstração de efetivo prejuízo patrimonial, ainda que a apuração do seu exato valor seja feita na fase de execução. VI - A aplicação de multa civil com lastro no art. 12, II da Lei nº 8.429/1992 depende da demonstração da existência de efetivo dano ao erário, por ser este o seu parâmetro para fixação na hipótese de condenação promovida nos termos do art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa. VII - Recurso Especial parcialmente conhecido e parcialmente provido.”
Em igual sentido: (i) STJ, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, Recurso Especial nº 1.622.290-AL, DJe 19.12.2016; (ii) STJ, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, Recurso Especial nº 1.808.976-SP. DJe 11.10.2019; (iii) STJ, 1ª T., Relatora Ministra Regina Helena Costa, AgInt no Recurso Especial nº 1.888.145-SP, DJe 05.03.2021 52.
Mas anote-se que o Superior Tribunal de Justiça registra precedentes no sentido de que a boa execução do objeto contratual, seja pela entrega do bem comprado ou pela efetiva prestação dos serviços avençados, ausente prova de superfaturamento, teria o condão de, desde logo, afastar a obrigação de ressarcimento integral do dano ao erário, de forma a não permitir que o ente público enriqueça ilicitamente, ainda que mantida a presunção de dano voltada à tipificação da conduta de que tratava o artigo 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/92, antes das modificações trazidas pela Lei nº 14.230/2021 53:
“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. CONTRATAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. DANO IN RE IPSA. RECONHECIMENTO. PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESSARCIMENTO. DESCABIMENTO.
O STJ entende que é indevido o ressarcimento ao Erário dos valores gastos com contratações ainda que ilegais quando efetivamente houve contraprestação dos serviços, de modo a evitar o enriquecimento ilícito da Administração, sem que tal circunstância tenha o condão de desqualificar a infração inserida no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92.”
Na mesma direção: (i) STJ, 2ª T., Rel. Min. Olindo Menezes (Des. Conv), AgRg no AgRg no Recurso Especial nº 1.288.585-RJ, DJe 09.03.2016; (ii) STJ, 1ª T., Rel. Min. Gurgel de Faria, AgInt no AgRg no Recurso Especial nº 1.499.706-SP, DJe 14.03.2017 54.
Em suma, para o Superior Tribunal de Justiça, no regime jurídico revogado as condutas previstas no artigo 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/92, se aperfeiçoavam ainda que para tanto se evocasse a presunção legal do dano presumido, absoluta para fins de autorizar incidência das sanções de seu artigo 12, inciso II, porém, sem que esta se constituísse em causa suficiente para atrair o ressarcimento, sempre dependente de apuração de prejuízo efetivo, remetendo-se, se o caso, à liquidação de sentença 55.
Por seu turno, a novel normatização, advinda da Lei nº 14.230/2021, proclama que a configuração do ‘ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário’ previsto no seu artigo 10, em seu inciso VIII (como, de resto, em todos os seus demais tipos), depende de prejuízo concreto, não somente quanto à sanção de ressarcimento do dano ao erário público, mas como conditio indispensável à sua própria tipificação, albergando-se o entendimento de que previsão em sentido contrário importaria em desproporcionalidade e excesso 56.
À míngua de lesão concreta, caberá eventual propositura de ação voltada ao enquadramento do fato ao tipo de que trata o artigo 11, inciso V, do mesmo repositório legal.
A jurisprudência abona o entendimento da incidência da novel tipologia colacionada pela Lei nº 14.230/2021 a fatos pretéritos em ações de responsabilização por ato de improbidade administrativa em curso, sem coisa julgada, o que também repercute para a aplicação do novo arquétipo de penas:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Improbidade administrativa. Legitimidade ativa reconhecida. ADI 7.042. Legitimidade concorrente entre Ministério Público e pessoas jurídicas de direito público para propor demandas como a em análise. Mérito. Ato praticado pelo réu que não se enquadra no rol taxativo do art. 11 da LIA, com redação dada pela Lei n° 14.230/21. Inexistência de ato ímprobo. Revogação do rol exemplificativo do art. 11 da LIA, em detrimento de um rol taxativo, que se aplica aos processos ainda não transitados em julgado. Sentença mantida quanto ao mérito. Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para reconhecer a legitimidade ativa da autora, mantida a sentença de improcedência.” 57
“Ação de improbidade administrativa. Queluz. Prefeito Municipal. Imputação da prática de ato de improbidade por omissão, previsto no art. 11, caput e inciso II, da Lei nº 8.429/1992, em sua redação original. Aplicação do Tema 1.199 do STF, que determinou a retroação parcial dos efeitos da Lei nº 14.230/21 e referendou a incidência das normas de direito material aos processos em curso. Hipótese em que foi revogado o tipo legal da acusação. Sentença de improcedência mantida. Recurso não provido.” 58
"Improbidade administrativa. Propalada violação do artigo 42, da Lei de Responsabilidade Fiscal. Pretensão autoral de condenação do réu com fulcro no artigo 11, caput, da Lei nº 8.429/92, por violação do princípio da legalidade. Improcedência decretada em primeiro grau. Inconformismo ministerial. Não acolhimento. Provas produzidas que são suficientes à comprovação da tese inicial. Tipificação genérica, ademais, estribada no antigo caput do artigo 11 da LIA, que não permite condenação presente. Taxatividade do rol de condutas atualmente previstas pelo artigo 11. Norma atual que é de ser aplicada aos processos ainda em curso. Intelecção do Tema 1199, do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. Sentença mantida. Recurso provido." 59
Compartilhando de idêntico entendimento: TJSP, 10ª Câmara de Direito Público, Relator Desembargador Antonio Carlos Villen, Apelação Cível nº 1011842-56.2018.8.26.0348, j. 24.10.2022 60; (ii) TJSP, 10ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Torres de Carvalho, Apelação Cível nº 3001981-78.2013.8.26.0318, j. 26.09.2022 61; TJSP, 10ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Antonio Carlos Villen, Apelação Cível nº 1007760-71.2015.8.26.0223, j. 13.10.2022 62.
4. Da moldura legal aplicável aos recursos especiais sobrestados na origem ou devolvidos ao Tribunal a quo pelo Superior Tribunal de Justiça face ao julgamento de mérito do Tema 1199.
Com a publicação do acórdão que apreciou o ARE nº 843.989-PR e julgou o mérito do Tema 1199, em 12.12.2022, dá-se a retomada 63 64 da tramitação dos recursos especiais “nos quais suscitada, ainda que por simples petição, a aplicação retroativa da Lei 14.230/2021” cujos respectivos processamentos se encontravam suspensos por r. decisão do Ministro Relator Alexandre de Moraes 65.
Compondo este cenário consigne-se que, face ao reconhecimento da repercussão geral e à subsequente ordem de suspensão processual no ARE nº 843.989-PR, o STJ passou a adotar unissonamente o entendimento de que, arguida a aplicação da Lei nº 14.230/2021, inclusive por mera petição, os recursos especiais interpostos nas ações de improbidade administrativa deveriam ser tidos por prejudicados, com a devolução dos autos ao Tribunal a quo para que: (i) este exerça juízo de conformação, após o julgamento do Tema 1199 e na hipótese de que o v. acórdão proferido em Segunda Instância destoe do entendimento ali albergado pelo E. STF; ou, (ii) se em consonância com o acórdão paradigma, seja desde logo negado seguimento ao recurso especial à lume dos artigos 1030 e 1040, do Código de Processo Civil 66.
Nesta segunda hipótese, da decisão da Presidência ou da Vice-Presidência do Tribunal a quo, que negar seguimento ao recurso especial, ante à ausência de desconformidade com o v. acórdão paradigma, o único recurso cabível é o agravo interno ex vi do preceituado no artigo 1030, § 2º, do CPC, entendimento compartilhado tanto pelo STJ 67 68como, pelo STF 69 na hipótese de recurso extraordinário.
E mais: para o STJ, o acórdão que julga o agravo interno em Segundo Grau, face à inadmissão do recurso especial, é irrecorrível 70 sendo incabível a reclamação 71.
Por sua vez, o STF também se posiciona pela irrecorribilidade 72, porém, admite a via da reclamação limitada a casos de “evidente teratologia” 73 e não como sucedâneo recursal 74 coadjuvada pelo necessário atendimento dos requisitos do exaurimento das instâncias ordinárias 75, “o qual se concretiza após o julgamento de agravo interno contra o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário pela Presidência da Corte de origem” 76 77, e da não consumação da coisa julgada 78 79, ao que se agrega a necessária aderência estrita entre o ato impugnado e o acórdão paradigmático 80.
No TJSP foi instituída a Câmara Especial de Presidentes, “órgão jurisdicional formado pelo Presidente do Tribunal, que a presidirá, pelo Vice-Presidente e pelos Presidentes das Seções” (art. 1º, do Assento Regimental nº 397/2011) com competência para julgar referidos agravos internos nos termos do artigo 2º, inciso I, do Assento Regimental nº 397/2011, na redação dada pelo artigo 1º, do Assento Regimental nº 553/2016 81.
Caso a Presidência ou a Vice-Presidência do Tribunal a quo envie os autos do recurso especial sobrestado na origem ou devolvido pelo Terceiro Grau para que o órgão julgador do C. Tribunal de Segunda Instância cumpra o juízo de adequação e este o refute, far-se-á o juízo de admissibilidade do recurso especial 82, cabendo, se negativo, agravo ao tribunal superior refute, far-se-á o juízo de admissibilidade do recurso especial 83, cabendo, se negativo, agravo ao tribunal superior 84 85.
Relevante ainda consignar-se que na Corte Cidadã vem se firmando jurisprudência no sentido de que o recurso especial não se presta à revisão da fundamentação constitucional ante o contido nos artigos 102, inciso III, e 105, inciso III, sistematicamente interpretados, se revestindo de tal natureza a controvérsia que repouse em interpretação de julgamento de mérito do STF, após o reconhecimento da repercussão geral, implicando o conhecimento de recurso especial pelo STJ quanto a aludida questão em usurpação de competência outorgada à Suprema Corte 86.
Anote-se, por fim, que a decisão da Presidência ou Vice-Presidência do Tribunal de Segunda Instância que aprecie o recurso especial interposto, à luz do artigo 1030, do CPC, poderá conter simultaneamente fundamento exarado à luz da sistemática dos recursos repetitivos ou de repercussão geral (CPC, art. 1030, inc. I) e outro à lume do juízo de admissibilidade efetuado (CPC, art. 1030, inc. V), a exigir a interposição simultânea de agravo interno (CPC, arts. 1030, § 2º, e 1021) e de agravo em recurso especial (CPC, arts. 1030, § 1º, e 1042), dirigidos, portanto, a órgãos competentes diversos.
Cuida-se, assim, de exceção ao princípio da unicidade ou singularidade recursal afiançada pela jurisprudência do E. STJ 87.
5. Das considerações finais.
Assim, à lume do exposto, apresenta-se as seguintes proposições.
(i) A ratio decidendi se constitui em bússola a orientar os julgados a ela posteriores que, em face de novas e semelhantes situações, poderão lhes dar efeitos ampliativos ou reduzir-lhes o alcance, no primeiro caso aplicando-a e no segundo, distinguindo-a do caso concreto para negar-lhe aplicação 88.
Dotada de caráter pedagógico e de força de persuasão, empresta segurança jurídica e unidade ao direito, revestindo-se de previsibilidade, afasta a álea de decisões com critérios desiguais, assegurando a isonomia e ampliando a confiança.
(ii) “A aplicação da sistemática da repercussão geral é atribuição das Cortes de origem, nos termos do art. 1.030 do CPC.” 89 no exercício de atribuição própria, retornando a matéria ao Supremo Tribunal Federal excepcionalmente, por meio de reclamação, na hipótese de “evidente teratologia”, após esgotadas as instâncias ordinárias e não consumado o trânsito em julgado (CPC, art. 988, inc. IV, e §§ 4º e 5º, incs. I e II) bem como desde que presente a aderência estrita entre o ato impugnado e o acórdão paradigma, ou quando o órgão julgador de Segunda Instância houver proferido juízo negativo de retratação, restando inobservado o precedente obrigatório firmado pelo Tribunal Superior (CPC, arts. 1030, inc. V, alínea ‘c’, 1040, inc. II, e 1046) 90.
(iii) A interpretação ampliativa da ratio decidendi do precedente que constitui o Tema 1199 autoriza que o tipo previsto no artigo 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/92, na redação introduzida pela Lei nº 14.230/2021, seja aplicado aos fatos pretéritos à data de sua vigência, em ações por ato de improbidade administrativa em curso sem sentença transitada em julgado, revogada que foi a normatividade anterior e inexistente vício constitucional ou incompatibilidade da nova lei com os elementos que instituem o instituto jurídico da lesão real 91.
(iv) A consequência imediata desta incidência é a de que, à falta de demonstração de dano efetivo, a ação deve ser julgada improcedente para fins de capitulação no artigo 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/92, alterado pela Lei nº 14.230/2021.
(v) Face ao princípio da presunção de constitucionalidade das leis, estas gozam de presunção relativa de constitucionalidade, logo, cabe aquele que suscitar defeito de inconstitucionalidade do novo repositório legal ou incongruência das normas introduzidas pela Lei nº 14.230/2021 com os elementos que compõem o instituto jurídico do dano concreto, o ônus da prova, assegurado à parte contrária o direito de ser ouvida 92.
(vi) Estando o processo perante o Tribunal de Segundo Grau ou em Corte Superior será possível a conversão do julgamento em diligência para a produção de prova pericial voltada à apuração de eventual prejuízo concreto, ou seja, quantificar-se eventual lesão consequente de inadimplemento contratual (parcial ou total) ou ainda mensurar-se se os preços dos bens adquiridos ou dos serviços prestados, objeto de contratação, se revelam compatíveis com aqueles praticados pelo mercado contemporaneamente à celebração do contrato, julgando-se o recurso após a instrução ex vi do preceituado no artigo 938, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil 93.
(vii) O juízo de conformação, previsto nos artigos 1030, inciso II, e 1040, inciso II, do Código de Processo Civil, não deverá se ater à literalidade da tese fixada em sede de repercussão geral, mas se dar consoante a ratio decidendi do julgado paradigmático sob pena de apequenar-se, em exegese mofina, a finalidade de unidade do direito do microssistema de precedentes obrigatórios.
Não se está a se defender o rejulgamento da causa, mas o exame motivado pelo Tribunal a quo da identidade, ou não, do caso concreto sob juízo de adequação com a ratio decidendi assentada no precedente vinculante 9495 96.
