CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em face do baixo nível de confirmação científica acerca das benesses e do grau de viabilidade dos OGMs, instalou-se o ceticismo. Longe de ser infundado, a adoção crítica de posturas que visem a avaliar a escala de riscos das atividades que tenham reflexos sociais, ambientais e econômicos complexos é indispensável à proteção à saúde dos consumidores e ao equilíbrio ambiental. O paradigma contemporâneo consiste em avaliar riscos para evitá-los ou – ao menos – minimizar os perigos produzidos no curso do processo de desenvolvimento, de forma que nem o processo seja emperrado, nem os limites da sustentabilidade sejam ultrapassados.
O modelo liberal-individualista se expõe insuficiente à tutela eficaz de interesses que não se enquadram na clássica relação sujeito-objeto. Surge da necessidade de se ampliar a órbita dos interesses tutelados juridicamente uma nova categoria de interesses que extrapola os individuais. São os transindividuais, que englobam interesses coletivos, difusos e individuais homogêneos, fundamentais para compor a tutela aos bens de natureza difusa como o meio ambiente e a defesa de uma classe vulnerável e indeterminada como os consumidores.
A Constituição Federal de 1988 elevou a defesa dos consumidores e a proteção do meio ambiente a diretrizes indispensáveis para a atividade econômica (art. 170), sendo matérias de ordem pública e direitos fundamentais dos cidadãos (art. 5º, XXXIII, art. 225 e art. 5º, §§ 1º e 2º). A eles devem obediência todo e qualquer empreendimento concernente aos OGMs, bem como a própria legislação infraconstitucional e quaisquer outros diplomas legais sob pena de invalidade.
A Lei de Biossegurança, nº 11.105/05, ampliou consideravelmente o rol de competências da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança (CTNBio), órgão encarregado do licenciamento e avaliação de atividades com OGMs. Em primeiro lugar, fere o art. 23 da Constituição, que estabelece a competência comum dos entes federativos em matéria de proteção ambiental – federalismo cooperativo –, ao conferir aos pareceres da CTNBio natureza vinculante. Isto implicaria a submissão dos demais órgãos públicos, inclusive daqueles que integram o SISNAMA, verdadeiros competentes para licenciar atividades e empreendimentos; em segundo, ao conferir à CTNBio o poder de deliberar em última e definitiva instância acerca da necessidade de EIA/RIMA e de decidir quando determinada atividade possui potencial causador de dano, além de causar sério desequilíbrio no processo de licenciamento ambiental, fez com que esse conceito jurídico indeterminado pudesse ensejar brechas a licenciamentos viciados, nada obstando que tais atividades indevidamente autorizadas venham a causar danos futuros à saúde da população e ao meio ambiente.
Cláusulas jurídicas abertas têm demonstrado que os atos administrativos são cada vez mais passíveis de se sujeitar ao controle jurídico, reduzindo-se o campo de atuação discricionária do Poder Público e enfatizando-se o papel do Judiciário.
Verifica-se que, em matéria de OGMs, a Administração Pública tem adotado posturas imprevidentes e, diante da tendência pró-licenciamentos da CTNBio aliada aos dispositivos permissivos da Lei, é inteiramente pertinente falar-se em tutela reparatória, posto que o Direito deve avaliar prospectivamente as ações hoje passíveis de se desencadear em virtude de posturas adotadas na atualidade.
Ainda que os dispositivos da Lei de Biossegurança – objetos da Ação Direta de Inconstitucionalidade – venham a ser fulminados pelo controle concentrado de constitucionalidade, não se elidem as possibilidades de o Poder Público conceder autorizações indevidas a atividades com OGMs desenvolvidas por empresas/laboratórios.
O Estudo de Impacto Ambiental (EIA/RIMA), imposição constitucional informada pelo princípio da precaução (art. 225, § 1º, IV), atua como mecanismo indispensável de aferição do potencial de riscos. Descabe falar em inexigibilidade do estudo e conseqüente relatório em matéria de riscos tão imprevisíveis quanto os dos OGMs. Os níveis de exigência dos órgãos públicos no que diz respeito aos parâmetros do EIA/RIMA podem servir de instrumento mensurador para se configurar a responsabilidade solidária da Administração com o poluidor particular ou para afastá-la.
A despeito da previsão da teoria do risco integral para a responsabilidade civil objetiva na Lei de Biossegurança (art. 20), a teoria do risco-proveito, corolário do princípio do poluidor-pagador, se afigura como a teoria mais adequada para a aferição da responsabilidade objetiva pelo dano ambiental, uma vez que admite fatores excludentes da responsabilidade. A diferença reside no fato de que, ao se aferir o poder econômico do poluidor, seu conhecimento técnico e estrutura administrativa, a reparação dos danos, no caso dos OGMs, assume feições de integralidade.
Mesmo com a punição do degradador, a responsabilidade solidária da Administração Pública no que tange aos OGMs não deve deixar de existir no ordenamento jurídico como mecanismo reparador – quando não inibidor –, pois, como se inferiu, a relação de interdependência entre os solidários manifesta o caráter sine qua non das condutas. Sem a ação do degradador, não há que se falar em ato autorizador da Administração Pública, conseqüentemente, em responsabilidade exclusiva do Estado; sem a concessão de autorização pelo Poder Público à atividade com OGM, não há que se falar em responsabilidade solidária da Administração. Ressalte-se que se admitem excludentes, sendo compreensível que o Estado não possa assumir uma situação de onirresponsabilidade. Buscam-se soluções razoáveis.
Responsabilizar solidariamente o Estado com o particular degradador de forma alguma constitui uma impropriedade. Sustenta-se que a mesma população que sofre com os danos e paga impostos não pode arcar com danos de particulares. A isto, contrapõe-se o argumento que, além de se punir o particular, a imputação do dever de reparação também deve recair sobre o Poder Público – tendo em vista o caráter determinante da sua atuação para a ocorrência do dano –, pois ao se tratar de interesses difusos, há um desequilíbrio na repartição dos encargos a ser expungido por uma razão de eqüidade: os recursos públicos provêm da sociedade e a ela retornam para uma recomposição equânime.
NOTAS
01 Na íntegra: "Accanto ai diritti sociali, che sono stati chiamati diritti della seconda generazione, oggi sono emersi i cosiddetti diritti della terza generazione [...] Il più importante è quello rivendicato dai movimenti ecologici: il diritto a vivere in un ambiente non inquinato. Ma già si affaciano nuove richieste che non saprei chiamare se non diritti della quarta generazione, riguardanti gli effetti sempre più sconvolgenti della ricerca biologica che permetterà manipolazioni del patrimonio genetico di ogni singolo individuo". Cf.: BOBBIO, 2005, p. XIV.
02 Para uma análise mais detida sobre o princípio da cooperação, conferir: DERANI, 1997, p. 157ss.
03 Para Alexy, princípios não deixam de ser normas, mais que isso, são mandamentos de otimização, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida necessária do seu cumprimento não só depende das possibilidades reais, mas também das jurídicas (Prinzipien sind demnach Optimierungsgebote, die dadurch charakterisiert sind, daß sie in unterschiedlichen Graden erfüllt werden können und daß das gebotene Maß ihrer Erfüllung nicht nur von den tatsächlichen, sondern auch von den rechtlichen Möglichkeiten abhängt). Cf.: ALEXY, 2006, p. 75s.
04 Incutem-se, na expressão meio ambiente, não só os recursos naturais em si, mas tanto a figura do ser humano, como a sua integridade física e mental, na medida em que o homem não se dissocia da natureza, mas a integra, de forma a se fazer estender, em um ponto de grande convergência, a noção de meio ambiente ao meio social e vice-versa. A concepção holística (do grego, όλος = todo), segundo a qual o planeta não pode ser explicado como a soma de suas partes, mas como um organismo, maior que a soma de suas partes – gaia ou géia (BOFF, 1999, p. 35ss) –, instrui, indiretamente, o estabelecido no caput do art. 225 da CF ao se verificar o equilíbrio do meio ambiente como condição indispensável à sadia qualidade de vida.
05 Medida Cautelar Inominada nº. 1998.34.00027681-8, 6ª Vara da Seção Judiciária Federal do Distrito Federal.
06 Apelação Cível nº. 2000.01.00.014661-1/DF.
07 262 Conjur/MMA/99, de 03.04.2000, elaborado pela advogada Roberta Rubim del Giudice.
08 Em hipóteses de menor gravidade, pode-se afirmar que a exigência de EIA/RIMA nem sempre é um ato vinculado, visto que o enquadramento dos fatos reais na hipótese da norma constitui ato de interpretação/aplicação do Direito. Assim, é possível que uma atividade, apesar de fazer parte da lista do art. 2º da Resolução CONAMA nº. 01/86, não seja capaz de causar significativos impactos, como, por exemplo, pequenas obras hidráulicas de irrigação. Sempre haverá zonas de certeza positiva, de certeza negativa e os duvidosos, nos quais cabe mais de uma solução correta. Cf.: KRELL, 2004, p. 120.
09 ADIn 1.086-7-SC/Medida Liminar; ADIn 1.086-7-SC: Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade Artigo 182, § 3º, da Constituição do Estado de Santa Catarina. Estudo de Impacto Ambiental. Contrariedade ao Artigo 225, § 1º, IV, da Carta da República. A norma impugnada, ao dispensar a elaboração de estudo prévio de impacto ambiental no caso de áreas de florestamento ou reflorestamento para fins empresariais, cria exceção incompatível com o disposto no mencionado inciso IV do § 1º do artigo 225 da Constituição Federal. Ação julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade do dispositivo constitucional catarinense sob enfoque.
10 Cf.: MACHADO, 2004, p. 126; DJU 10/08/2001.
11 Disponível em
12 A Lei 11.105/05 já é objeto da ADIn nº. 3.256/DF, ajuizada pelo ex-Procurador Geral da República, Cláudio Fonteles, que questionou mais de 20 dispositivos da Lei de Biossegurança. Para um olhar acerca da constitucionalidade da lei sob o enfoque do princípio da precaução, conferir: MAGALHÃES, 2006.
13 Segundo Engisch, um conceito indeterminado possui conteúdo e circunferência amplamente incertos. "A ‘indeterminação’ de conceitos jurídicos pode partir da pluralidade da palavra que traz o conceito [...]. Nesta pluralidade, a interpretação do contexto esclarece, em cada situação, qual o significado em questão" (Die "Unbestimmheit" von Rechtsbegriffen kann beruhen auf der Mehrdeutigkeit eines Begriffswortes [...]. Bei solcher Mehrdeutigkeit stellt häufig die Auslegung aus dem Zusammenhang klar, welche Bedeutung jeweils in Frage kommt.). Cf.: ENGISCH, 2005, p. 140.
14 Entretanto, não entendemos que a Administração esteja totalmente adstrita ao resultado do EIA/RIMA. O órgão pode negar a licença apesar da recomendação positiva do RIMA. Todavia, caso se queira autorizar uma atividade cujo EIA terminou desaconselhando a sua realização, a autoridade administrativa será obrigada a expor, exaustivamente, as suas razões para, se for necessário, ordenar a elaboração de outro estudo. Cf.: KRELL, 2004, p. 121.
15 Disponível em
16 Fato recente que, entretanto, é digno de destaque é a sanção da Lei 11.460/07, que veio regular o plantio de OGMs nas unidades de conservação. Vedou-se a pesquisa e o cultivo de OGMs nas terras indígenas e nas áreas das unidades de conservação, com exceção das áreas de proteção ambiental – APAs (art. 1º). Além disso, o art. 3º acrescentou ao art. 11 da Lei de Biossegurança o § 8º-A, que estabeleceu a necessidade de quorum de maioria absoluta dos membros da CTNBio para a tomada de decisões – é, sem dúvida, opção razoável e mais precavida. Por fim, de forma inesperada, o Presidente da República vetou o art. 4º da Lei, que autorizava o beneficiamento e a comercialização das fibras de algodoeiros geneticamente modificados resistentes ao herbicida glifosato colhidos em 2006. Percebe-se, aqui, aquilo que seria a repetição do episódio imprudente da soja transgênica. Nas razões do veto, o Executivo, surpreendentemente, justificou que o dispositivo representava "perigoso precedente para a atividade de fiscalização do uso de Organismos Geneticamente Modificados - OGM não autorizados no País. A sua aprovação seria interpretada como flexibilização do Poder Executivo para as atividades irregulares com OGM" (sem destaques no original). É possível – e assim se espera – que esta postura se torne um divisor de águas entre a fase em que o Poder Público descartou o princípio da precaução, conhecida até hoje, e aquela em que a exigência do EIA/RIMA em matéria de OGMs terá se tornado conseqüência lógica da Constitucionalidade Imediata da Administração.
17 TJSP – 7ª Cam Civ – AI nº 124.319-1, j. 28.03.90 – v.u., Relator Des. Souza Lima. Frise-se que não se avalia aqui a questão da denunciação da Administração Pública à lide, mas o tema da responsabilidade, tão-somente.
18 Na Ética a Nicômacos, Aristóteles apontou a justiça e a eqüidade não como valores distintos, mas como caminhos distintos para o mesmo único valor jurídico. Segundo o filósofo, ou a eqüidade deve ser considerada como alguma coisa melhor que a justiça – uma vez que supre omissões legais –, ou como alguma coisa não diferente da justiça: "O que cria o problema é o fato de o eqüitativo ser justo, mas não o justo segundo a lei, e sim um corretivo da justiça legal. A razão é que toda lei é de ordem geral, mas não é possível fazer uma afirmação universal que seja correta em relação a certos casos particulares. [...] Por isto o eqüitativo é justo, e melhor que uma simples espécie de justiça, embora não seja melhor que a justiça irrestrita (mas é melhor que o erro oriundo da natureza irrestrita de seus ditames).". Cf.: ARISTÓTELES, 1985, p. 109.
BIBLIOGRAFIA
ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. 5ª ed. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2006.
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 8ª ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
_______. Federalismo e Competências Ambientais no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
ARISTÓTELES. Ética a Nicômacos. Trad. Mário da Gama Kury. Brasília: Editora UnB, 1985.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 16ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004.
BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo: hacia una nueva modernidad. Trad. Daniel Jiménez, Jorge Navarro e Mª Rosa Borras. Barcelona: Paidós, 1998.
BOBBIO, Norberto. L’Età dei Diritti. Torino: Einaudi, 2005.
BOFF, Leonardo. Ecologia. 3ª ed. São Paulo: Editora Ática, 1999.
CAPPELLI, Sílvia. Biotecnologia e Meio Ambiente: O conhecimento científico a serviço do planeta e do consumidor: reflexos jurídicos da biotecnologia vegetal – A situação do Rio Grande do Sul. In: Revista de Direito Ambiental. v. 20. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
CAUBET, Christian Guy. O Escopo do Risco no Mundo Real e no Mundo Jurídico. In: VARELLA, Marcelo Dias. (Org.). Governo dos Riscos. Rede Latino-Americana – Européia sobre Governo dos Riscos. Brasília: Unitar, 2005.
DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. São Paulo: Max Limonad, 1997.
ENGISCH, Karl. Einführung in das Juristische Denken. 10ª ed. Stuttgart: Kohlhammer, 2005.
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2001.
FILOMENO, José Geraldo Brito. Tutela Coletiva do Consumidor: avaliação da sua efetividade vinte anos após a edição da "Lei da Ação Civil Pública". In: MILARÉ, Édis (Coord.). Ação Civil Pública – após 20 anos: efetividade e desafios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
FIORILLO, Celso Antônio Pacheco; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de Direito Ambiental e Legislação Aplicável. São Paulo: Max Limonad, 1997.
GUERRANTE, Rafaela Di Sabato. Transgênicos: uma visão estratégica. Rio de Janeiro: Interciência, 2003.
HERMITTE, Marie-Angèle. Os Fundamentos Jurídicos da Sociedade do Risco. In: VARELLA, Marcelo Dias. (Org.). Governo dos Riscos. Rede Latino-Americana – Européia sobre Governo dos Riscos. Brasília: Unitar, 2005.
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Luís C. Borges. 4ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
_______. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 6ª ed. 5ª tir. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
KRELL, Andreas Joachim. Concretização do Dano Ambiental:
objeções à teoria do "risco integral". Ano 2, n. 25. Teresina: Jus Navigandi,
1998. Disponível em:
_______. Discricionariedade Administrativa e Proteção Ambiental: o controle dos conceitos jurídicos indeterminados e a competência dos órgãos ambientais – um estudo comparativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
LABARRÈRE, Maria de Fátima Freitas. A Atual Legislação de Biossegurança no Brasil. In: Revista de Direito Ambiental. v. 23. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamego. 4ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2005.
LEITE, Marcelo. Os Alimentos Transgênicos. São Paulo: Publifolha, 2000.
LISBOA, Marijane. Transgênicos no Brasil: O Descarte da Opinião Pública. In: DERANI, Cristiane (Org.). Transgênicos no Brasil e Biossegurança (Revista de Direito Econômico Ambiental – n. 1). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 12ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2004.
MAGALHÃES, Fernanda Machulis. O Princípio da Precaução e a Constitucionalidade da nova Lei de Biossegurança (Lei nº. 11.105/05). Maceió: UFAL, 2006.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos: conceito e legitimação para agir. 6ª ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 19ª ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2004.
MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente: doutrina – jurisprudência – glossário. 3ª ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
MUKAI, Toshio. Direito Ambiental Sistematizado. 4ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1946. Tomo IV. Rio de Janeiro: Boffoni, 1947.
_______. Tratado de Direito Privado. Tomo II. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954.
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Trad. L. Cabral de Moncada. 6ª ed. rev. e acresc. Coimbra: Arménio Amado Editor, 1997.
REHBINDER, Eckhard. Precaution and Sustainability: Two Sides of The Same Coin?. In: DERANI, Cristiane (Org.). Transgênicos no Brasil e Biossegurança (Revista de Direito Econômico Ambiental – n. 1). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005.
RIECHMANN, Jorge. Cultivos e Alimentos Transgênicos: um guia crítico. Trad. Ricardo Rosenbusch. Petrópolis: Vozes, 2002.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 5ª ed. rev. ampl. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
SILVA, Enio Moraes. Os Organismos Geneticamente Modificados e o Princípio da Precaução como Instrumento de Proteção Ambiental. In: Revista de Direito Ambiental. v. 30. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2003.
_______. Direito Ambiental Constitucional. 2ª ed. rev. 3ª tir. São Paulo: Malheiros, 1998.
STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Considerações sobre o Nexo de Causalidade na Responsabilidade Civil por Dano ao Meio Ambiente. In: Revista de Direito Ambiental. v. 32. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
STRECK, Lenio Luiz. A Concretização de Direitos e a Validade da Tese da Constituição Dirigente em Países de Modernidade Tardia. In: AVELÃS NUNES, António José; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Orgs.). Diálogos Constitucionais: Brasil/Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004a.
_______. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 5ª ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004b.
VILANOVA, Lourival. Proteção Jurisdicional dos Direitos numa Sociedade em Desenvolvimento. In: o mesmo. Escritos Jurídicos e Filosóficos. vol. 2. São Paulo: Axis Mundi/IBET, 2003.
