INTRODUÇÃO
O trabalho consiste na análise da trajetória da consolidação do ensino jurídico no Brasil e das conseqüências, para a cultura jurídica, da adoção de um ensino mais preocupado em atender aos interesses políticos de um Estado Imperial, do que, propriamente, em desenvolver a consolidação de uma cultura jurídico-intelectual no Brasil. Analisar-se-á o modelo dogmático de estruturação do direito a partir do corte metodológico do ensino jurídico brasileiro, bem como o modelo de direção e de transformação social, a partir da reformulação das premissas do ensino jurídico implementado no país, à luz de um direito crítico e reflexivo.
1 DOGMATISMO JURÍDICO X VISÃO TRANSFORMADORA DO DIREITO
Verifica-se, na contemporaneidade, uma crise de identidade epistemológica em que se debate a reflexão teórica e analítica sobre as funções do direito.Essa questão vem sendo tratada em torno de duas concepções distintas e excludentes: 1) a que concebe o direito como simples técnica de controle, organização social, certeza, segurança e previsibilidade; 2) e a que o compreende como um instrumento de direção e promoção social, a partir de uma perspectiva histórica e instrumental a fim de propiciar condições de possibilidade à consecução de padrões mínimos de equilíbrio sócio-econômico, com a conseqüente correção de desigualdades sociais. [01]
1. 1 O DIREITO COMO SIMPLES INSTRUMENTO DE CONTROLE SOCIAL
A concepção que visualiza o direito como simples técnica de controle social o compreende a partir de uma concepção estrutural. [02] Trata-se de um sistema normativo formado por uma estrutura hierárquica - construção escalonada do ordenamento jurídico, em que cada norma se fundamenta em outra e a chamada Norma Fundamental, localizada no ápice da pirâmide, é aquela que legitima toda a estrutura normativa. Tal estruturação do direito é denominada de normológica, uma vez que compreende o Direito como um grande esqueleto de normas, comportando qualquer conteúdo fático e axiológico. [03]
Tal sistema normativo, emanado da autoridade legal, disciplina as relações vividas em sociedade por intermédio do uso da força institucionalizada do Estado, que propicia certeza, previsibilidade e segurança aos indivíduos. De acordo com essa concepção, o aplicador do direito deverá utilizar apenas os juízos de constatação ou de realidade, não considerando os juízos de valor e afastando o órgão julgador de um julgamento capaz de analisar a realidade social em seus múltiplos aspectos condicionantes.
E, ao limitar o seu campo de observação e análise aos fatos concretos do caso submetido à apreciação, acaba por reduzir o significado humano, uma vez que não satisfaz as exigências sociais de justiça. Identificando o Direito a um simples sistema normativo, tal concepção valoriza apenas os aspectos técnicos e procedimentais, dentro da lógica de um discurso único, sem ambigüidades internas e a partir de uma racionalidade formal do sistema normativo.
Essa compreensão dogmática do direito atribui à norma jurídica, em sua frieza, distância, impessoalidade e abstratividade, a responsabilidade de conduzir e pautar o convívio dos indivíduos em sociedade, dentro de uma perspectiva individualista e de uma lógica de igualdade essencialmente formal, o que leva a um distanciamento do direito em relação aos vários fatores condicionantes da convivência do homem em sociedade.
Concebe-se, nesse modelo, uma distância descomunal entre o sistema normativo, considerado em sua coerência, unidade, completude, universalidade, generalidade, impessoalidade e abstratividade [04] e a dinâmica da realidade social, que deve ser analisada dentro de um contexto político, econômico, social, cultural, valorativo que, fatalmente, condicionam a sua existência.
Como conseqüência desse modo de compreensão do Direito, visualiza-se uma espécie de conhecimento jurídico meramente informativo, conservador e despolitizado, formulado por intermédio de um sistema normativo fechado, estruturado a partir de uma visão dogmática e de uma aplicação técnico-formal do direito (método de interpretação tradicional lógico dedutivo, de caráter exegético, típico de uma igualdade de cunho formal). Os juízes, nesse contexto, são árbitros das relações sociais, capazes de garantir, tão-só, a certeza, a segurança, a previsibilidade e o controle social.
Esse padrão de compreensão do direito gera realidades antitéticas e inconciliáveis que se materializam nos seguintes questionamentos: como vislumbrar conceitos totalizadores do direito (como, por exemplo, bem comum, isonomia, cidadania) diante de uma realidade tão desigual (abstração do direito x realidade do mundo da vida)? Como conciliar as contradições entre o sistema jurídico-positivo e as contradições reais da sociedade? Como o direito positivo, concebido como um sistema coerente, abstrato, universal e pautado sob a lógica de uma igualdade formal, pode penetrar e se fazer presente na sociedade brasileira marcada por uma realidade de exclusão, antagonismos e contradições sociais?
Em uma realidade tão desigual e complexa como a brasileira não há como conceber um direito totalizador, formal, essencialmente individualista e alheio às implicações políticas, econômicas, sociais e culturais inerentes ao seu real condicionamento. [05][06] O direito deve, a partir do esvaziamento do paradigma dogmático do direito, assumir a condição de direção e promoção social, deixando de ser mero expectador da realidade, assegurador da ordem e da segurança, para ser um importante instrumento de inclusão, igualdade e transformação social, a partir de um contexto de proximidade do direito à dinâmica da realidade social. [07][08]
1.2 O DIREITO COMO INSTRUMENTO DE DIREÇÃO E PROMOÇÃO SOCIAL
Em sentido oposto à acepção do direito que o compreende como simples instrumento de pacificação, defende-se a concepção que o visualiza como um instrumento de direção e promoção social. Nesse contexto, tem-se a superação de uma visão estrutural, normativista e hierarquizada do direito [09] e adota-se uma visão mais dinâmica, compatível com um sistema jurídico aberto e com uma sociedade tensa, contraditória, conflitiva e caracterizada por um elevado grau de complexidade.
Assim, a lei, ponto fulcral de referência do modelo normativista, passa a não mais albergar toda a completude do direito. [10] Ela é importante, sem dúvida, mas dentro de um contexto mais amplo que a coloca como um dos aspectos de uma realidade mais abrangente, complexa e significativa. Essa compreensão aproxima o direito à realidade social, econômica, política, cultural e valorativa, promovendo uma justiça substantiva realizadora de uma igualdade material.
Com essas premissas, percebe-se uma ruptura com o paradigma anterior. Verifica-se uma visão não dogmática de compreensão do direito, o que pressupõe um conhecimento jurídico crítico, reflexivo, politizado, problematizante e multidisciplinar, a partir de uma interação e constante atualização do direito à dinâmica da realidade social e seus múltiplos aspectos condicionantes. Nesse sentido, "as normas jurídicas só podem ser aplicadas de modo legítimo e eficaz quando conectadas hermeneuticamente com a realidade social e econômica, integrando-a como parte necessária do sistema legal." [11]
Segundo José Eduardo Faria, um dos aspectos problamatizantes dessa concepção não dogmática acerca do direito, refere-se ao "papel potencialmente criador e ao grau de discricionariedade da argumentação e da decisão jurídica." Essa compreensão, ao considerar, além dos códigos e das leis, a multiplicidade de fatores condicionantes da vida em sociedade no momento de aplicação do direito, efetua uma "ampla reformulação dos métodos hermenêuticos forjados pelo positivismo normativista."
Isso provoca uma ruptura na estruturação ôntica do ordenamento jurídico, que passa a ser concebido não como uma hermética estrutura hierarquizada, mas como um processo normativo aberto, capaz de adequar a norma ao contexto sócio-econômico, através de uma interpretação sensível aos preceitos de uma justiça social e substantiva."O ordenamento jurídico aparece, assim, não como uma estrutura logicamente coerente e harmoniosa, mas como um construído histórico refletindo os múltiplos valores e interesses dos diferentes setores, grupos e classes sociais em confronto." [12]
Nesse cenário de transformações paradigmáticas, a norma deixa de ser analisada sob o enfoque essencialmente formalista, [13] como simples instrumento de manutenção da paz, da certeza, da ordem, da liberdade e da propriedade, e passa a ser concebida como um efetivo e importante instrumento de promoção, inclusão e transformação social, capaz de amenizar a distância existente entre a igualdade jurídico-formal e a desigualdade sócio-econômica, num contexto de uma sociedade essencialmente conflitiva e estigmatizada por elevados índices de criminalidade, marginalidade e exclusão social.
De acordo com José Eduardo Faria, alguns textos legais mais recentes, como o Código de Defesa do Consumidor, a Legislação Ambiental, a Lei de Execuções Penais, o Estatuto da Criança e do Adolescente e a Lei de Ação Civil Pública, não possuem mais o papel essencialmente individualista do Estado Liberal burguês, que exigia aos aplicadores do direito "pautas hermenêuticas bastante restritas para a captação do sentido do conteúdo das normas, por meio de interpretações lógico-sistemáticas baseadas no princípio da legalidade." De acordo com o autor, no atual Estado-Providência, com seus diferentes e complexos papéis assumidos, muitas de suas leis "caracterizam-se por suas funções promocionais – o que exige de seus aplicadores, nos tribunais, um amplo esforço de compreensão valorativa de suas regras, mediante procedimentos mais abertos e flexíveis do que os previstos pela hermenêutica comum ao Estado Liberal."Nesse contexto, aplicar judicialmente essas leis significa "promover a realização política de determinados valores, moldando e afetando a realidade sócio-econômica a partir de um projeto específico expresso pelas normas em vigor." [14][15]
Note-se que o papel potencialmente criador e de elevado grau de discricionariedade na argumentação e na decisão jurídica não permitem ao juiz proferir decisões permeadas de sentimento subjetivista. O direito não pode legitimar decisões arbitrárias, essencialmente subjetivistas ou contrárias ao ordenamento jurídico.
Segundo Campilongo, "o saber pragmático exigido pela nova racionalidade jurídica pressupõe o conhecimento das situações concretas, para, daí sim, extrair o máximo da regra." [16] Não se pretende abandonar a dogmática jurídica, desprezar a importância das regras e do princípio da legalidade; mas o excessivo dogmatismo, legalismo e formalismo positivista empregados à aplicação do direito, que o petrificam, tornando-o incompatível e desconexo à dinâmica da realidade social. Dessa forma, a norma continua sendo um importante ponto de referência à vida humana em sociedade; mas não mais em um contexto solitário, mas em conjugação aos múltiplos fatos e fatores condicionantes da vida em sociedade. O Poder Judiciário assume, assim, um papel fundamental no resgate da norma jurídica como critério objetivo para uma prática redistributiva de direitos fundamentais e de justiça substantiva e social.
Ressalta-se que se trata de um modelo ideal de compreensão do direito; não o modelo efetivamente exercido e seguido pelos magistrados, como regra, no plano empírico. Mas, conforme análise realizada por José Eduardo Faria,algumas mudanças no funcionamento da justiça, cujo alcance ainda precisa ser melhor analisado e compreendido, já vêm sendo verificadas, na prática, por alguns magistrados, especialmente os de primeira instância. Cita-se: 1) o enfoque processualístico adotado nos tribunais, com base em critérios de racionalidade formal, vem sendo mesclado por abordagens fundadas em critérios de racionalidade material; 2) a abstração normativa, tão valorizada pelos métodos exegéticos, começa a dar lugar à tópica, à teoria da argumentação, à teoria da concreção e a uma hermenêutica crítica [17]; 3) o formalismo tem sido temperado por algumas atitudes pragmáticas, que permite a certos juízes posicionar-se diante das normas promulgadas, porém não regulamentadas; 4) a interpretação técnica vem sendo substituída por uma interpretação emancipada; 5) os juízes passam a agir não apenas retrospectivamente, mas também prospectivamente; entre outras citadas pelo autor. [18]
Para compreender uma das raízes da consolidação e da realização de um modelo dogmático de estruturação do direito, em detrimento de um direito com viés transformador, analisar-se-á a evolução do ensino jurídico no Brasil e as conseqüências, para o país, da consolidação de um ensino mais preocupado em atender a interesses políticos, do que, propriamente, em desenvolver a consolidação de uma cultura jurídico-intelectual no Brasil.
1.3 ENSINO JURÍDICO NO BRASIL E O DIREITO CRÍTICO E REFLEXIVO
A consolidação do ensino jurídico no Brasil, em meados do século XIX, se deu em um contexto histórico de independência do Brasil em relação ao domínio colonial Português. Vivia-se em pleno processo de independência, criação e consolidação do Estado Nacional brasileiro. Vivia-se, como conseqüência, o processo de rompimento do Brasil com as forças físicas e influências acadêmicas de pressão metropolitana sobre os estudos brasileiros.
Nesse contexto, o Estado Imperial [19] brasileiro e suas elites pretendiam construir cursos de Direito que atendessem aos interesses de um Estado ainda em processo de consolidação de suas bases institucionais e estruturais. Pretendiam, por intermédio de cursos de graduação em Direito, formar estadistas para preencher os quadros funcionais necessários à organização e implementação do Estado recém egresso do regime colonial. Pretendiam, ainda, constituir uma elite política coesa, disciplinada e devota às razões do Estado Monarquista, que fosse capaz de evitar qualquer espécie de questionamento e/ou crítica às bases do Estado Imperial brasileiro. Pretendiam, pois, evitar qualquer forma de manifestação republicana que colocasse em risco o status quo de dominação do povo pela elite imperial. [20][21][22]
Tal contextualização histórica, aliada aos objetivos da implementação de cursos jurídicos no Brasil, propiciou a criação de cursos de graduação em Direito preocupados em atender às razões e aos interesses do Estado Imperial Independente e não às expectativas e aos anseios da sociedade brasileira.
Esse desvirtuamento das finalidades institucionais da criação de cursos jurídicos no Brasil gerou nefastas conseqüências à formação acadêmica do bacharel em Direito e à formatação da grade curricular dos cursos jurídicos, que, ainda hoje, sofrem os males dessa inconseqüente articulação política.
As nocivas conseqüências desse arranjo político ao atual ensino jurídico brasileiro são as seguintes: a cristalização de um ensino codificado, dogmático e formalizado, ao invés de se ensinar o aluno a formular raciocínios de forma crítica, reflexiva e problematizante – limitação da capacidade de percepção e de transformação das coisas do mundo; o impedimento do florescimento de técnicas e métodos de ensino e aprendizagem; a ausência de preocupação metodológica; o autodidatismo; a ausência de uma disciplina que tivesse como objeto de estudo técnicas de interpretação ou hermenêutica jurídica; a visualização do direito como um sistema estático, ao invés de concebê-lo como um processo de normatização de necessidades em constante mudança social, política e econômica; o distanciamento entre os ensinamentos transmitidos nas salas de aula e a realidade da vida brasileira contraditória e conflitiva por excelência; o isolamento da ciência do direito em relação a outras disciplinas das ciências humanas; a rotineira confusão entre prática profissional e pesquisa acadêmica, entre outras.
Essas conseqüências são verificáveis ainda nos dias atuais na formação dos bacharéis em Direito, que são conduzidos a um conhecimento conservador, formalista, dogmático, alienante, despolitizado e alheio à realidade social, [23] o que reflete na própria formação dos profissionais do direito e, em especial, dos magistrados, [24] que são conduzidos a uma adesão acrítica da ordem vigente; à uma visão de mundo desconexa às intensas transformações vivenciadas pelo direito na sociedade brasileira e à ausência de percepção quanto à importância social de seu papel na materialização dos ideais de justiça social e distributiva.
Em razão dessa somatória de fatores, à aplicação do direito ao caso concreto, utilizam-se os profissionais do direito e, em especial, os juízes (em considerável número de casos), como reflexo de sua formação acadêmica, de uma cultura técnico-profissional defasada, vivida e incorporada nas faculdades de direito e que é incapaz de compreender a dinâmica e a dimensão dos (novos) conflitos sociais – utilização do direito não como instrumento de transformação da realidade social, mas como instrumento de controle e pacificação social.
Em face desse cenário e visando à superação de uma visão fechada e dogmática [25] de compreensão do fenômeno jurídico, José Eduardo Faria sugere uma reformulação do ensino jurídico brasileiro, com a superação da cultura técnico-profissionalizante sustentada em rígidos limites formalistas de uma estrutura curricular excessivamente dogmática e a conseqüente introdução de um conhecimento crítico, reflexivo, multidisciplinar e sensível à função social do direito e à dinâmica da realidade social, [26] o que influenciaria, inexoravelmente, a cultura jurídica brasileira; a forma de compreender e perceber o direito em sua pluralidade de manifestações e complexidade; a sociedade; as diferenças; as igualdades; os conflitos; os abismos sociais e os demais aspectos relacionados à vivência do homem em sociedade.
A alteração dessa estrutura metodológica formal, fechada, definitiva, acrítica, distante da realidade, perpassa, necessariamente, pela reflexão sobre o Direito a partir de uma crítica epistemológica do paradigma positivista-normativista, que ainda hoje domina a cultura jurídica brasileira. Essa reformulação paradigmática que se pretende estabelecer introduz uma ordem normativa mais flexível e reflexiva, capaz de conciliar procedimentos formais com as exigências de racionalidade material, em termos de justiça substantiva. [27][28]
À luz dessas transformações paradigmáticas no ensino jurídico brasileiro, os juristas, entre eles os juízes, passam a receber uma formação capaz de compreender o papel e a importância da função social do direito, de seu caráter inclusivo e transformador do status quo. Nesse contexto, o Poder Judiciário torna-se mais apto (ou ao menos passa a ter maiores condições) a igualar, a promover, a incluir, a transformar a realidade social à luz das diretrizes constitucionalmente traçadas.
