Receita indigesta

Os criminosos são, em grande medida, uma invenção do sistema de repressão penal; ao contrário do que pensa o senso comum, eles não são simples seres malvados, que andavam livres sobre a terra até que o Direito os descobriu e que, desde então, tenta, por meio das penas, neutralizá-los. Não, os criminosos não são produtos de descobertas, mas sim entes inventados pela lógica distorcida do sistema penal vigente. Para quem foi embalado pelo modelo etiológico – aquele do criminoso enquanto ser anormal - as afirmações acima podem parecer tão estranhas quanto acusar o sistema de saúde pública de ter criado os doentes, e é por isso que a primeira impressão que se costuma ter diante da abordagem criminológica que as subscreve, o labelling approach, é a de estarmos diante de uma das muitas teorias da conspiração, aquelas paranóicas construções teóricas destinadas a apontar conluios maquiavélicos que dirigiriam, sub-repticiamente, as instituições centrais de nossa sociedade, como o Direito e o Estado. O sistema penal inventar criminosos, onde já se viu...

Mas antes de desenvolver uma antipatia irreversível pelo labelling approach, municie-se de algumas informações que dão o que pensar. A primeira é a cifra oculta, ou seja, a constatação de que há muito mais condutas praticadas contra o direito criminal do que o sistema penal tem condições de investigar e processar. Isso significa que muitos cometem crimes, mas apenas alguns serão ditos criminosos (ninguém é criminoso até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, lembra?). A segunda: há, mesmo proporcionalmente, muito mais pobres nas cadeias do que membros de outras classes. Da primeira afirmação podemos concluir que muito mais gente mereceria ser chamada de criminosa em relação àquelas que efetivamente são. Da segunda, inferimos que, não podendo perseguir a todos, o sistema penal persegue prioritariamente os mais pobres. Somem-se a isso contradições como a seguinte: se há tantas críticas ao sistema penal brasileiro, de que há excesso de recursos e procedimentos que inviabilizam, por exemplo, a prisão do político desonesto, por que os estratos mais marginalizados da população caem tão facilmente atrás das grades? Por que essas dificuldades que o jurista conformado diz ser "inerente ao processo" somem no andar debaixo? Mistério...

Cifra oculta, dificuldade em criminalizar os ricos, excesso de pobres nas cadeias, esses são os ingredientes básicos da receita de como produzir criminosos. Reserve essas informações. E vamos em frente.


São seus olhos

Surgida nos EUA da década de 1960, a teoria do labelling approach, ou teoria do etiquetamento, sofreu uma forte influência do interacionismo simbólico, corrente sociológica que sustenta que a realidade humana não é tanto feita de fatos, mas da interpretação que as pessoas coletivamente atribuem a esses fatos. Isso significa, entre outras coisas, que uma conduta só será tida como criminosa se os mecanismos de controle social estiverem dispostos a assim classificá-la. O que é um crime, então? Crime, pelos menos em seus efeitos sociais, não serão, como ensinava o dogmático penalista, todas as transgressões injustificadas à lei penal. Não, crimes são apenas as condutas que a sociedade e seus órgãos punitivos decidem perseguir como tal. Sem certo consenso de que determinada conduta suspeita deve ser averiguada, que determinados fatos e indícios devem ser convertidos em um processo penal, não haverá, em seus efeitos práticos, crime.

Era isso que H. Becker, um dos principais expoentes da abordagem do etiquetamento, queria dizer quando sustentava que o desvio não está no ato cometido, nem tampouco naquele que o comete, mas que o desvio é a conseqüência visível da reação social a um dado comportamento. Ser desviante, ou criminoso, é, assim, o resultado de um etiquetamento social, e não o corolário lógico de uma conduta praticada. É possível, como bem sabemos, infringir as normas penais sem que se seja criminalizado. Pense-se, sobretudo, nas milhares de condutas presumivelmente delituosas das elites brasileiras, não investigadas por falta de "vontade" das autoridades competentes. Também não é incomum haver processos de criminalização sem que haja certeza acerca da autoria da conduta típica – pense nas investigações apressadas, nas exposições abusivas da imprensa, e nos processos judiciais mal conduzidos contra suspeitos miseráveis. Não, o crime não é algo que se faz, mas uma determinada resposta social a um algo supostamente feito.

O crime, portanto, não emerge naturalmente a partir de uma conduta proibida praticada por um agente imputável (modelo dogmático), nem resulta diretamente de uma conduta proibida praticada por um ser anti-social (modelo etiológico), mas é o resultado de uma interpretação sobre que aquela conduta, vinda daquela pessoa, merece ser classificada como crime. Exemplifica-se. Imaginemos uma mulher que tenta sair de uma joalheria com um caro e não pago bracelete quando é barrada pelos seguranças. Se essa aparente tentativa de subtração à coisa alheia móvel (art. 155 do Código Penal) será tomada como crime, sintoma compreensível de cleptomania ou mera distração, vai depender menos dos detalhes da conduta tentada do que do perfil da apontada infratora. A tese da distração cai bem, por exemplo, se a suposta tentativa fosse realizada por uma cliente habitual da joalheria; assim como a tese da cleptomania se adequaria perfeitamente se a acusada fosse uma famosa atriz de novela. Já para uma empregada da loja, a única tese "compatível com a realidade das coisas" é a de tentativa de furto puro e simples. A conduta é a mesma, a ausência de provas também, só o que variará, neste caso, são as suposições socialmente consideradas adequadas ao caso.

Crenças presumidamente lógicas, mas claramente ideológicas na proteção dos mais poderosos é que resolverão a questão. "Acreditamos ser um sintoma de cleptomania" – diz em nota o dono da loja – "pois é ilógico crer que uma pessoa de elevada posição social iria se rebaixar a ponto de furtar uma jóia". Eis aí uma declaração coerente com o imaginário popular de que o furto é delito exclusivo de pessoas pobres. Ora, se a cleptomania é um transtorno psíquico, sua manifestação não se ligará ao fato de se poder pagar ou não pelo bracelete, mas à compulsão de tê-lo sem pagar. Assim, a condição de ser pobre ou rico, clinicamente, não deveria importar. Ou esse transtorno é exclusivo de quem ganha acima de tantos milhões por ano? Mesmo o DSM IV (o manual de psiquiatria norte-americano) parece induzir a essa crença, ao colocar que o furto na cleptomania costuma ser de um bem de pouco valor monetário, relativamente às posses de seu praticante. Mas isso se deve à orientação corrente, a bem da sociedade, de que o diagnóstico para a cleptomania deve ser residual, só devendo prevalecer se não for mais bem explicado por outro transtorno de conduta. Rasteiramente: se a pessoa não precisava do que furtou, ganha força a tese da cleptomania; se precisava, deve ser furto mesmo.

Políticos e corruptos de elite defendem-se da mesma forma: "Não preciso roubar." Se, ao longo do mundo e, particularmente neste país, só se apropriasse dos bens alheios quem precisasse, o universo das finanças públicas seria esplendidamente superavitário. Ao contrário, se todos os necessitados passassem a roubar, a vida num país de tantos miseráveis como o Brasil seria insuportável. Para o mal ou para o bem, a lógica do "como sou rico, não roubo"/ "como sou pobre, roubo" não guarda relação com os fatos: apenas com ideologias. E é dessa ideologia que se beneficiarão a socialite e a atriz para explicarem que um bracelete não pago, em seu poder, na saída da loja, só pode indicar distração ou sintoma clínico; furto nunca. Mas essa mesma ideologia selará o futuro da empregada, sobre a qual a tese da distração, ou doença, será vista como uma afronta à inteligência dos personagens que conduzem seu indiciamento criminal. Logo o delegado a lembrará que "não nasceu ontem!".

Então o que é um criminoso? Criminoso é aquele a quem, por sua conduta e algo mais, a sociedade conseguiu atribuir com sucesso o rótulo de criminoso. Pode ter havido a conduta contrária ao Direito penal, mas é apenas com esse "algo mais" que seu praticante se tornará efetivamente criminoso. Em geral, esse algo mais é composto por uma espécie de índice de marginalização do sujeito: quanto maior o índice de marginalização, maior a probabilidade de ele ser dito criminoso. Tal índice cresce proporcionalmente ao número de posições estigmatizadas que o sujeito acumula. Assim, se ele é negro, pobre, desempregado, homossexual, de aspecto lombrosiano e imigrante paraguaio, seu índice de marginalização será altíssimo e, qualquer deslize, fará com que seja rotulado de marginal. Em compensação, se o indivíduo é rico, turista norte-americano em férias, casado e branco, seu índice de marginalização será tendente à zero. O rótulo de vítima lhe cairá fácil, mas o de marginal só com um espetáculo investigativo sem precedentes.


Não é o que se faz, mas o que se é

Contrariando os manuais acadêmicos, o labelling approach sustenta que é mais fácil ser tido como criminoso pelo que se é do que pelo que se faz. Essa afirmação ganha força quando nos lembramos da cifra oculta, nomenclatura que destaca que as condutas delituosas que chegam a virar processos judiciais constituem apenas a ponta do iceberg do total de condutas ilícitas efetivamente existentes em uma sociedade. Se nem tudo que, pela leitura da lei, deveria ser tido como crime assim é reconhecido pela prática dos operadores do sistema penal, deve haver um critério de seleção para decidir entre tantas condutas ilícitas praticadas quais serão, de fato, tratadas como crime. O labelling approach sustenta que tal critério é o índice de marginalização do sujeito, o número de estigmas que ele carrega, ainda que nenhum deles precise ser de natureza criminal. Nesse sentido, o sistema penal não teria a função de combater o crime, mas a de atribuir rótulos de criminosos aos já marginalizados.

Pensemos em duas pessoas viajando num ônibus. Escondida entre as poltronas das duas encontra-se um pacote contendo droga ilícita. Não se sabendo a qual delas pertence, investigam-se ambas. As duas se dizem inocentes e os indícios colhidos não são esclarecedores. Investiga-se quem são elas. O da direita é contabilista, empregado da mesma empresa há 10 anos, pai de família, de paletó e gravata. Já o da esquerda é um surfista, sustentado pelos pais, com um piercing na sobrancelha. Basta saber em qual dos dois seria mais fácil acrescentar o rótulo de criminoso para saber quem será mais enfaticamente investigado. Um rótulo predispõe ao outro. Surfista desocupado e traficante combinam muito mais facilmente do que contabilista empregado e traficante (pelo tirocínio de alguns policiais, quem tem menos dinheiro para viver tem mais dinheiro para comprar drogas). Na prática, em situações como essas, sabe-se que o Estado se lembrará, de fato e de direito, que é seu dever provar a eventual culpa do contabilista antes de sair alardeando que achou o culpado. É o que manda a lei. No entanto, com uma freqüência assustadora, diante do surfista desocupado o ônus se inverterá, cabendo ao este demonstrar sua inocência, trocando-se a presunção de inocência determinada pela lei pelas regras da pragmática repressiva.

O rótulo de marginal parece não ter aderência direta à pele dos indivíduos. Para aderir, necessário é que tais indivíduos primeiro tenham sido selados com outros rótulos estigmatizantes, é preciso que seu índice de marginalização seja alto. É assim que o processo contra o político desonesto quase nunca concluirá nada. As recorrentes alegações de ausência de provas, de cerceamento de defesa e a demora na ação, que levará à prescrição "sem julgamento de mérito", o favorecerão antes que o rótulo de criminoso possa-lhe ser impingido. Já para investigar, processar e encarcerar um indivíduo pobre, o sistema repressivo é rápido e quase infalivelmente condenatório. É que a base onde fixar o rótulo de marginal já existia: a própria pobreza. Todos esperavam a condenação e ela veio. Nenhuma surpresa.


Ladeira escorregadia

Um estigma predispõe ao outro. É como uma ladeira escorregadia: uma vez tendo descido o primeiro degrau da exclusão (ser pobre, desempregado, bicha, preto ou prostituta) é preciso ter muito cuidado para não descer mais outro e outro, até chegar ao final do processo excludente, sintetizado no rótulo de criminoso. É assim que comentários aparentemente causais-explicativos são dados na mídia quando se descobre, por exemplo, que o assassino era homossexual. Na leitura popular há um continuum do tipo: homossexual, pervertido, criminoso. Já se esperava. Da mesma forma, tudo parece estar esclarecido quando se descobre na casa do acusado de assassinato uma coleção de filmes pornográficos – que a autoridade exibirá como se fosse de relevância crucial à prova que lhe cabe buscar. A mente cozida em folhetins policiais, amiúde, segue uma nefasta lógica do tipo: gosto por pornografia = perversão = a predisposição assassina. Esse é um expediente que encanta a platéia, ávida por curiosidades e aberrações, e permite disfarçar a ausência de competência probatória do espetáculo.

Mas, é bem verdade, que um estigma não leva a outro apenas por efeito de um etiquetamento desonesto. Não, um estigma efetivamente pode levar a outro, porque quanto mais estigmas alguém carrega menos custoso lhe será assumir outros. Basta lembrar que todo estigma é uma depreciação no valor social de alguém. Assim, quanto mais estigmas esse alguém tiver menos socialmente ele valerá, tendo pouco a perder ao se dispor a assumir mais um rótulo depreciativo. Um sujeito marginalizado é mais facilmente recrutado para os modos de vida ilícitos. Depois de ter perdido o lar e a escola, é relativamente pouco custoso ao adolescente embrenhar-se no mundo das infrações, quer seja assumindo a culpa de outrem, quer seja efetivamente tomando parte na ação criminosa. A partir do momento em que desse adolescente já "não se esperava grande coisa", abriu-se o convite para que dele se esperassem as piores coisas. Cada estigma aumenta a vulnerabilidade do sujeito às demandas do mundo do crime.

A quem já está no inferno – infere a lógica popular – custa pouco dar um abraço no diabo. Se já não se tem muito a perder, pode-se, com poucos receios, arriscar perder tudo, pois, em se tratando de dignidade, o valor de cada um de seus componentes decresce à medida que decresce seu todo. É preciso ter a honra geral intacta para que se possa ser desonrado em aspectos específicos. Mesmo o Direito civil segue essa crença. Assim, tradicionalmente será maior o valor da indenização estética de um dano produzido contra um rosto intacto, bonito, sem cicatrizes, do que se o mesmo dano fosse produzido contra um rosto já marcado e deformado. A lógica da reparação civil, neste caso, é bíblica: muito será dado a quem muito já tem (ou teve). Em forma de exemplo, quem não possui os dentes incisivos não deverá sofrer tanto com a perda de um dos caninos – sofrimento considerado terrível para aquele que tem uma dentição perfeita. Para as questões de estigma, esse critério de reparação civil parece aplicável: quanto menos respeito social se possui menos custoso é perder esse resíduo de dignidade.

A sociedade cria o marginalizado de forma a deixá-lo a apenas um passo da marginalidade. É assim que o dito crime organizado – comandado por pessoas nem um pouco excluídas – pode recrutar tão facilmente pobres, negros e miseráveis para fazer a parte suja e arriscada do tráfico. Recrutam-se pessoas cuja dinâmica da sobrevivência desceu ao nível do "se for preso, azar" ou "se morrer, morreu". Pessoas que já não têm o que perder. Tire de uma pessoa uma boa parte de sua dignidade social e ela facilmente se encarregará de acabar com o resto, pois quanto mais baixa é a sua posição na sociedade, menor são suas alternativas de vida honrosa e menores são também os custos simbólicos de sua entrada no mundo do crime. Uma exclusão abre caminho para a outra e assim sucessivamente.

Embora um estigma possa facilitar a entrada em outro, isso não autoriza os acusadores públicos a fazerem uma dedução simplista de que quem já tem pouco a perder foi o responsável pelo crime de autoria incerta. Seria inverter causa e conseqüência. Ora a prostituta, por exemplo, tem pouco a perder acrescentando ao seu métier ações criminosas (como o pequeno tráfico de entorpecentes) justamente porque, mesmo antes de entrar no crime, já era tratada como se fosse criminosa. Se uma pessoa não perdesse a dignidade por ser prostituta, não lhe cairia facilmente o rótulo de criminosa diante de uma acusação mal fundamentada. É justamente porque a sociedade faz com que um estigma leve a outro que eles efetivamente seguem essa lógica. Num exemplo inverso, o médico viciado em morfina, que tendo acesso fácil à droga, e horários de plantão para disfarçar seu vício, será capaz de conservar sua dignidade de pessoa honesta e produtiva, não sofrendo os efeitos da marginalização. É viciado apenas, sendo razoável supor que repudiaria propostas criminosas – como traficar, furtar, matar – como qualquer outra pessoa. A lógica não é, portanto, a de que uma conduta ilícita leve a outra, mas a de que uma situação de marginalização seja um efetivo convite a que se abrace outra.

O que serve como explicação sociológica da entrada facilitada dos marginalizados no mundo crime, não serve como recurso simplificador dos procedimentos de investigação criminal. A conclusão de uma investigação criminal não pode se apoiar em máximas do tipo: "Dentre os acusados, é criminoso aquele que possuir o maior índice de marginalização." Assim, é um absurdo que certos delegados diante de uma morte violenta e incerta numa favela, sem saber quem é a vítima e seu autor, sem nada saber daquele crime especificamente, digam com estúpida convicção ao repórter da TV: "provável envolvimento com o tráfico de drogas", como se a morte dos que vivem em favelas não pudesse decorrer de motivos passionais, vingança pessoal, motivos fúteis, crimes patrimoniais, familiares etc. para acontecer; ali se morre apenas por ação do tráfico. A platéia social novamente gosta e o espetáculo pode ser conduzido de qualquer forma, pois quem se importa com tão desqualificado morto? Agora, diante da morte do político que ia depor num processo criminal no dia seguinte, alardeando que entregaria muitos nomes de pessoas importantes, o mesmo delegado seria pateticamente cauteloso: "Todas as hipóteses, inclusive de crime por motivações políticas, estão sendo averiguadas". É que, particularmente no Brasil, ricos podem morrer de muitas formas; pobres apenas da forma que menos trabalho der à investigação.


Só não paga quem pode

Nos desdobramentos teóricos do labelling approach, o que chamamos de imputação criminosa seria, na verdade, o resultado de duas distorções, sintetizadas sob o sugestivo nome de "processo de criminalização". Na primeira distorção, há a chamada criminalização primária, feita, sobretudo, pelo legislador penal, que consiste na eleição de condutas a serem consideradas criminosas não pelo critério do dano social que provocam, mas pela origem habitual dos que praticam tais condutas. Um exemplo paradigmático neste sentido é expresso pelo artigo 176 do Código Penal brasileiro que incrimina aquele que, dentre outras condutas, toma refeição em restaurante "sem dispor de recursos para efetuar o pagamento". Sim, você leu certo, só há crime se quem tomou a refeição no restaurante não tinha dinheiro para pagá-la, mas se ele dispunha de recursos para tal e simplesmente preferiu não efetuar o pagamento não poderá ser incriminado. O objetivo dessa lei não é, como então fica óbvio, evitar danos ao patrimônio alheio, nem convencer as pessoas a que paguem a refeição tomada, mas evitar que os mais pobres possam se "aproveitar" de sua pobreza. A jurisprudência confirma: "Para configurar-se o crime, é necessário que o agente faça a refeição sem ter dinheiro para pagá-la; se tem recursos, mas não paga, como acontece nos ‘pinduras’ estudantis, o ilícito é só civil e não penal" (TACrSP, Julgados 90/83).

Ao criar leis, portanto, há um processo de criminalização primária, resultante da intolerância legislativa com a conduta dos mais pobres. Quando falamos de criminalização primária, falamos, em síntese, de duas coisas:

a)

O crime não é uma realidade natural, descoberta e declarada pelo Direito, mas uma invenção do legislador, algo é crime não necessariamente porque represente uma conduta socialmente intolerável, mas porque os legisladores desejaram que assim fosse;
b)E essa invenção segue critérios de preferência legislativa, cujos balizamentos não costumam respeitar princípios de razoabilidade ou proporcionalidade, gerando leis penais duríssimas contra as condutas dos mais pobres e rarefeitas em se tratando de crimes típicos dos estratos sociais elevados.

Na segunda distorção, chamada de criminalização secundária, entram em ação os órgãos de controle social (polícia, judiciário, imprensa etc.) que, ao investigarem prioritariamente os portadores de maior índice de marginalização, acharão – por óbvio – um maior número de condutas criminosas entre eles. Se mais vezes os pobres são tidos como suspeitos, se condições como possuir emprego e residência fixa influenciam nos rumos do processo penal, se muitos dos advogados que defendem os mais pobres chegam tarde às audiências e demonstram pouco interesse nessas causas, se não ter um modelo familiar idêntico ao das classes de onde provêm os juízes e seus auxiliares facilita, sobremaneira, o rótulo de "proveniente de família desestruturada", se ter um passado tortuoso é capaz de suprir a ausência de provas na presente acusação, então, não há outra saída: os marginalizados serão facilmente convertidos em marginais. A etiqueta penal lhes aderirá à pele, e dela jamais sairá.

Em síntese, o labelling approach atuou como um despertador inconveniente no sono do penalista dogmático, que jurava que o Direito penal nada mais fazia do que nos proteger de pessoas essencialmente más. Ao contrário, o labelling veio para mostrar que nosso tipo habitual de criminoso – pobre e encarcerado – revela muito pouco sobre a estrutura do mal em si, e muito, mas muito mesmo, sobre a ideologia desigualitária de nossa sociedade.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SELL, Sandro César. A etiqueta do crime: considerações sobre o "labelling approach". Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12, n. 1507, 17 ago. 2007. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/10290>. Acesso em: 9 dez. 2018.

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