8. A cobrança da Dívida Ativa. Atividade típica de Estado.
Por simetria ao modelo federal, a execução e cobrança da dívida ativa de natureza tributária está reservada a órgão integrante da administração pública (no caso federal a PGFN) e reserva as competências de representação judicial e consultoria dos Estados e Distrito Federal aos respectivos Procuradores de carreira (ver art.132 da CF/88), salvo exceção constitucionalmente expressa (v.g. art.29, § 5º. do ADCT). Não podem, pois, os municípios delegar a correspondente competência a órgãos não pertencentes às suas estruturas administrativas, sob pena de violação ao modelo previsto pelo poder constituinte originário.
A cobrança da dívida ativa [93] (definida como tributária ou não tributária) do município não pode, pois, ser objeto de concessão ou permissão de serviço público, por ser atividade típica de Estado, prestada uti universi e, portanto, insuscetível de exploração comercial, pois a delegação de serviços públicos a particulares, para exploração por conta e risco deles, pressupõe a possibilidade de obtenção de "lucro", a partir da gestão da atividade segundo postulados de direito privado. A cobrança judicial dessa dívida consolidada, portanto, é serviço exclusivo do município, independentemente de existir disposição legal expressa conferindo essa atribuição à Procuradoria Geral do município.
Entretanto, resolução do Senado recentemente aprovada [94] autorizou os Estados, Municípios e Distrito Federal a ceder a instituições privadas a dívida ativa consolidada, para cobrança por endosso-mandato, mediante a antecipação de receita até o valor de face dos créditos, o que é, como se disse, absolutamente inviável, pois afronta o princípio constitucional da simetria, art. 29 caput e os arts. 37 XXI (licitação); art. 146, III; art. 163, I c/c 165, § 9º, I e II, da C.F., e violação dos arts. 3º. e 7º. do Código Tributário. Deve-se acrescer, ainda, que a autorização genérica dada pelo Senado Federal aos municípios para terceirizar a cobrança de sua dívida ativa, seja tributária ou não, caracteriza-se como norma geral de direito tributário (no que diz respeito à dívida ativa de natureza tributária) e norma geral de direito financeiro (no que diz respeito à dívida ativa não tributária), devendo assim ser, necessariamente, viabilizada mediante lei complementar. A edição dessa resolução implica, também, em invasão pelo Senado Federal do campo de competências reservado constitucionalmente ao Presidente da República (art.61, § 1º, II, "b" e art. 66) e à Câmara dos Deputados (art.65).
Igualmente, veja-se a este respeito que a matéria relacionada à dívida ativa encontra tratamento em diplomas normativos recepcionados pela Constituição de 1.988 como leis complementares: a lei n.5172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), arts. 201 a 204 e a lei n. 432, de 17 de março de 1964 (finanças públicas), art. 39. Uma estabelece normas gerais de direito tributário e a outra estabelece normas gerais de direito financeiro, sendo que ambas possuem um campo em comum, que é justamente o trato da dívida ativa de natureza tributária. Assim, não há como omitir que o assunto é de lei complementar, não podendo ser tratado mediante resolução do Senado Federal. Aliás, já em dezembro de 2003, a Procuradoria Geral da Fazenda Pública, havia se manifestado pela inconstitucionalidade do projeto n. 57/2003, do Senado, que dispunha sobre a forma dessa cobrança que previa a delegação a particular de atividade típica de Estado.
JURISPRUDÊNCIA (Anexo 1
(27) TJSP - Inconstitucionalidade-Ação direta-Inconstitucionalidade do § 2º do art.136, da lei orgânica de Franca – Ocorrência - Parágrafo que estabelece prazo para remessa de cópias de decretos e portarias pelo Prefeito aos Vereadores, sob cominação de nulidade-Inadmissibilidade - Limites constitucionais estabelecidos para controle externo parlamentar ou legislativo sobre atos do Poder Executivo extrapolados - Inconstitucionalidade declarada, comunicada a decisão à Câmara Municipal para a suspensão da execução dessa norma. Art.90,§ 3º da Constituição do Estado. (Relator: Carlos Ortiz - Adi 12.345-0-S.Paulo-15/05/91); TJSP- Inconstitucionalidade-Lei Orgânica Municipal-Ocorrência - Afronta ao princípio da separação dos poderes-Invasão da esfera d atribuição específica do Chefe do Executivo Municipal-Lei que extravasou os limites da fixação de normas gerais de organização Administrativa Pública fincadas na CF - (ADI 13.544-0-S.Paulo - Relator Alves Braga -V.U.-23/1194) - Na Lei Orgânica de Santos, promulgada em 5/4/1990, por ser mera lei de direito ordinário comum, não tem natureza constitucional, como sabemos, e por isso faltou sentido jurídico no seu preâmbulo, quando os legisladores municipais foram tidos como Vereadores Constituintes (sic). Também o art. 73 da Carta de Santos viola o princípio da iniciativa reservada privativamente do Chefe do Executivo, pois trata de questão atinente ao regime jurídico dos servidores (Art. 24 § 2º. n.4 da Constituição Estadual de SP).
(45) ADI – Lei municipal – Confronto com a lei orgânica do Município – Inadmissibilidade – Meros preceitos normativos, sem caráter constitucional – Impossibilidade jurídica do pedido – Ausência de condição de ação – Artigo 267, VI, do Código de Processo Civil – Extinção parcial do processo sem exame do mérito. O controle de constitucionalidade de leis é efetivado em face de norma constitucional, não ostentando essa natureza simples regras de direito comum, que não se prestam para o cotejo almejado, pois envolvem matéria correspondente a mero tema de ilegalidade. Relator: Marcio Bonilha – ADI n. 14.609-0-S. P. – 21-09-94. TJSP -Ação Direta de Inconstitucionalidade- Lei municipal –Alegada violação à lei orgânica do Município – Impossibilidade jurídica do pedido-Lei orgânica que não tem natureza constitucional – Carência decretada – Extinção do processo sem exame do mérito – É impossível o confronto entre lei municipal e lei orgânica do Município, pois não tem esta ultima natureza constitucional. ADI n.. 17.244-0 –São Paulo – Relator: Salles Penteado - m.v. -24-08-94. TJSP. Ação Direta de Inconstitucionalidade – Lei municipal – Alegada violação a dispositivo da Lei Orgânica do Município – Inadmissibilidade – Confronto entre dispositivos infraconstitucionais – Hipótese de mera ilegalidade-Ação improcedente. As ações diretas de inconstitucionalidade só podem ater-se a contraste com dispositivos constitucionais, não com norma de direito comum, não importando a sua hierarquia e conseqüentemente a violação a dispositivo da lei orgânica do Município não pode ser invocado em atos dessa natureza. ADI n.15.837-0. – São Paulo –Relator: Weiss de Andrade –m.v.-28-04-93-TJSP.Ação Direta de Inconstitucionalidade – Lei municipal – Violação à Constituição da República e à própria Lei Orgânica – Inadmissibilidade – Hipótese em que a ação só pode ser interposta quando alegada em face da Constituição Estadual – Impossibilidade de apreciação pelo Tribunal de Justiça – Ação, ademais, que não permite alegação de afronta à lei orgânica – Observância do art. 267, IV, do Código de Processo Civil – Processo extinto sem julgamento do mérito. Relator: Rebouças de Carvalho – ADI n. 18.008-0 –São Paulo- 15/06/94. TJSP. Ação Direta de Inconstitucionalidade –Decreto Legislativo municipal – Instituição de Auditoria da Administração indireta municipal-Atividade fiscalizadora que afronta os artigos 5º, caput, 150 e 144 da Constituição Estadual – Ocorrência – Indelegabilidade de controle- Impossibilidade da criação de organismo cuja tarefa se sobrepõe àquela destinada à órgão já existente, com ele concorrendo e tornando-o despiciendo – Função do Tribunal de Contas – Inconstitucionalidade decretada – Ação procedente. "É inconstitucional a criação de organismo cuja tarefa se sobrepõe àquela destinada à Corte de Contas, com ela concorrendo e tornando despicienda". (ADI n. 16497-0 – SP –Rel. Alves Braga –OESP – v.u. – 23-11-94). Ação Direta de Inconstitucionalidade – Lei municipal – Alegada violação a dispositivo da Lei Orgânica do Município – Inadmissibilidade – Confronto entre dispositivos infraconstitucionais – Hipótese de mera ilegalidade-Ação improcedente. As ações diretas de inconstitucionalidade só podem ater-se a contraste com dispositivos constitucionais, não com norma de direito comum, não importando a sua hierarquia e conseqüentemente a violação a dispositivo da lei orgânica do Município não pode ser invocado em atos dessa natureza. ADI n.15.837-0. – São Paulo –Relator: Weiss de Andrade –m.v. -28-04-93-TJSP. Ação Direta de Inconstitucionalidade – Concessão de transporte municipal gratuito aos deficientes físicos e/ou mentais e seus acompanhantes – Alegada violação aos arts. 5º. XXXVI, e 165 da C.F. e arts. 36 e 67 XI, da Lei Orgânica do Município de Peruíbe e artigo 152, IV, do Regimento Interno da Câmara Municipal de Peruíbe – Não cabimento – Inexistência de declaração de inconstitucionalidade, pela via concentrada, de lei municipal em face da CF – Impossibilidade jurídica do pedido – Incompetência do TJ – Necessidade de expressa menção ao alegado dispositivo constitucional violado – Extinção do processo sem exame do mérito-ADIM n.32.362-0 – São Paulo – Sessão Plenária - Relator: Nelson Schiesari. 8/5/96 – v.u. TJSP - Ação Direta de Inconstitucionalidade – Lei municipal – Alegada afronta a dispositivos da Lei Orgânica do Município – Inadmissibilidade – Exame vedado no âmbito de ação direta – Ação improcedente. A violação de dispositivos de lei orgânica de município não pode ater-se a contrastes com dispositivos constitucionais. ADI n. 21.143-0 – São Paulo – Relator: Cunha Bueno – OESP – v.u. – 8/2/95. TJSP. Ação Direta de Inconstitucionalidade – Emenda à Lei Orgânica Municipal – Violação a dispositivos da Constituição Estadual repetitivos de princípios constitucionais federais – Competência do Tribunal de Justiça – Preliminar rejeitada – Ação procedente. A Justiça local é competente para o exame de ação de inconstitucionalidade de lei municipal em confronto com norma da Carta Estadual, mesmo em se tratando de reprodução de principio da Lei Maior. ADI n. 22.809-0 – São Paulo – Relator: DJALMA LOFRANO – OESP – v.u. Ação Direta de Inconstitucionalidade – Lei Orgânica do Município de Peruíbe – Ação proposta pelo Prefeito contra a Câmara Municipal – Alteração das regras do processo legislativo – Voto favorável de 2/3/ dos membros da Câmara para aprovação de leis complementares – Inadmissibilidade – Violação do art. 23, caput, da Constituição Estadual – Ação procedente. As regras gerais do processo legislativo são impositivas para as três esferas de governo, não podendo a legislação local aos princípios do processo legislativo e da separação e independência dos poderes – Artigos 5º. 24, § 2º, números 1 a 6 e artigo 144 da Constituição estadual – Inconstitucionalidade declarada"Tratando-se de organismo da administração pública, ou seja, do Poder Executivo, não tem o Legislativo competência de iniciativa para deflagrar o processo legislativo visando inovar a ordem jurídica através de lei, ou qualquer outra norma, que veicule disciplina sobre a matéria. (Relator Renan Lotufo – ADI n. 17.863-0 – SP – restringi-las ou ampliá-las. – Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 17.818-0 –São Paulo – 22-12-93 – Relator Hermes Pinotti. Ação Direta de Inconstitucionalidade – Lei Orgânica Municipal –Ocorrência – Preceitos que dispõem sobre Conselho Municipal de Esportes e Lazer – Definição do órgão como autônomo e qualificação como consultivo e normativo do setor no Município – Atribuição à lei de estabelecimento de suas normas de funcionamento, composição e atribuição – Desrespeito a iniciativa conferida ao Poder Executivo – Matéria de organização administrativa de competência do Prefeito para deliberar e executar – Ação parcialmente procedente. (Relator Marcio Bonilha – ADI n. 12.821-0 - São Paulo. –Relator: Weiss de Andrade –m.v.-28-04-93-TJSP.ADI – Concessão de transporte municipal gratuito aos deficientes físicos e/ou mentais e seus acompanhantes – Alegada violação aos arts. 5º. XXXVI, e 165 da C.F. e arts. 36 e 67 XI, da Lei Orgânica do Município de Peruíbe e artigo 152, IV, do Regimento Interno da Câmara Municipal de Peruíbe – Não cabimento – Inexistência de declaração de inconstitucionalidade, pela via concentrada, de lei municipal em face da CF – Impossibilidade jurídica do pedido – Incompetência do TJ – Necessidade de expressa menção ao alegado dispositivo constitucional violado – Extinção do processo sem exame do mérito. ADI n.32.362-0 – São Paulo – Sessão Plenária - Relator: Nelson Schiesari. 8/5/96 – v.u. TJSP -Lei Orgânica Municipal – Violação a dispositivos da Constituição Estadual repetitivos de princípios constitucionais federais – Competência do Tribunal de Justiça – Preliminar rejeitada – Ação procedente. A Justiça local é competente para o exame de ação de inconstitucionalidade de lei municipal em confronto com norma da Carta Estadual, mesmo em se tratando de reprodução de principio da Lei Maior. ADI n. 22.809-0 – São Paulo – Relator: DJALMA LOFRANO - Município – Inadmissibilidade – TJSP.Ação Direta de Inconstitucionalidade – Emenda à Lei Orgânica Municipal – Violação a dispositivos da Constituição Estadual repetitivos de princípios constitucionais federais – Competência do Tribunal de Justiça – Preliminar rejeitada – Ação procedente. A Justiça local é competente para o exame de ação de inconstitucionalidade de lei municipal em confronto com norma da Carta Estadual, mesmo em se tratando de reprodução de principio da Lei Maior. ADI n. 22.809-0 – São Paulo – Relator: DJALMA LOFRANO – OESP – v.u. Ação Direta de Inconstitucionalidade – Lei Orgânica do Município de Peruíbe – Ação proposta pelo Prefeito contra a Câmara Municipal – Alteração das regras do processo legislativo – Voto favorável de 2/3/ dos membros da Câmara para aprovação de leis complementares – Inadmissibilidade – Violação do art. 23, caput, da Constituição Estadual – Ação procedente. As regras gerais do processo legislativo são impositivas para as três esferas de governo, não podendo a legislação local aos princípios do processo legislativo e da separação e independência dos poderes – Artigos 5º. 24, § 2º, números 1 a 6 e artigo 144 da Constituição estadual – Inconstitucionalidade declarada"Tratando-se de organismo da administração pública, ou seja, do Poder Executivo, não tem o Legislativo competência de iniciativa para deflagrar o processo legislativo visando inovar a ordem jurídica através de lei, ou qualquer outra norma, que veicule disciplina sobre a matéria. (Relator Renan Lotufo – ADI n. 17.863-0 – SP – restringi-las ou ampliá-las. – Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 17.818-0 –São Paulo – 22-12-93 – Relator Hermes Pinotti. Ação Direta de Inconstitucionalidade – Lei Orgânica Municipal –Ocorrência – Preceitos que dispõem sobre Conselho Municipal de Esportes e Lazer – Definição do órgão como autônomo e qualificação como consultivo e normativo do setor no Município – Atribuição à lei de estabelecimento de suas normas de funcionamento, composição e atribuição – Desrespeito a iniciativa conferida ao Poder Executivo – Matéria de organização administrativa de competência do Prefeito para deliberar e executar – Ação parcialmente procedente. (Relator Marcio Bonilha – ADI n. 12.821-0 - São Paulo.
