2. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUAS LIMITAÇÕES
Demonstrado a evolução histórica da construção do conceito de Estado Democrático de Direito e assim o reconhecimento dos direitos humanos, cabe agora demonstrar a natureza dos direitos fundamentais, que são aqueles direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico de cada nação, reconhecidos constitucionalmente por cada país. Desta forma, os ensinamentos do Ministro da Suprema Corte Brasileira, Luís Roberto Barroso, são esclarecedores:
Os direitos fundamentais, por sua vez, são os direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico doméstico. Significam a positivação, pelo Estado, dos direitos morais das pessoas. Isto se dá por previsão expressa ou implícita no texto constitucional, ou no chamado bloco de constitucionalidade. Boa parte das Constituições do mundo tem um capítulo destinado à enunciação dos direitos fundamentais. Algumas o fazem de modo relativamente lacônico, como a Constituição americana. Outras de forma bem analítica, talvez prolixa, como a Constituição brasileira. Essas diferenças revelam duas situações recorrentes na teoria e na jurisprudência constitucionais: a) a não inclusão no catálogo constitucional de direitos que vêm a ser reconhecidos como direitos fundamentais; e b) a inclusão no catálogo constitucional de direitos que não são dotados de fundamentalidade material. Há exemplos do primeiro "e do segundo caso na experiência constitucional brasileira. Isto leva ao reconhecimento de que podem existir direitos apenas formalmente fundamentais - simplesmente por estarem previstos no texto constitucional - e direitos materialmente fundamentais, em razão do conteúdo que apresentam. Direitos fundamentais previstos na Constituição, tenham natureza material ou apenas formal, podem ser referidos, também, como direitos constitucionais. (BARROSO, 2019, p. 492).
Diante desta narrativa, entende-se que os direitos fundamentais, independentemente de serem ou não positivados no ordenamento jurídico, são direitos humanos em sua essência e por tanto, eles são apenas reconhecidos ao serem inseridos no texto constitucional, neste contexto, os direitos fundamentais estão acima do poder do Estado, deste modo, não podem de forma alguma serem suprimidos, seja através de um ato do Estado ou de outro particular. Neste sentido leciona George Marmelstein:
A concepção normativa dos direitos fundamentais surge junto com a consolidação das vigas-mestras do Estado democrático de direito, exatamente quando foram criados mecanismos jurídicos que possibilitassem a participação popular na tomada das decisões políticas, bem como foram desenvolvidos instrumentos para o controle e a limitação do poder estatal. É a partir daí que os valores liberais se transformam em verdadeiras normas jurídicas, capazes de serem invocadas perante uma autoridade independente, inclusive contra o próprio Estado. (MARMELSTEIN, 2019, p. 38).
Contudo, cabe aqui esclarecermos que nenhum direito é absoluto, podendo, por tanto, possuírem restrições, como também, diante de sua subjetividade, sofrer limitações, ao se confrontar com outro direito fundamental de interesse coletivo. Com isso, importante se faz, demonstrar como se apresentam as restrições aos direitos fundamentais, em especial em nosso ordenamento jurídico. Assim o lecionado pelo Ministro da Suprema Corte, Gilmar Ferreira Mendes, explicando como nossa Constituição indica as restrições é esclarecedor:
Para indicar as restrições, o constituinte utiliza-se de expressões diversas, v. g., “nos termos da lei” (art. 5º, VI e XV), “nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer” (art. 5º, XII), “atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (art. 5º, XIII), “salvo nas hipóteses previstas em lei” (art. 5º, LVIII). Outras vezes, a norma fundamental faz referência a um conceito jurídico indeterminado, que deve balizar a conformação de um dado direito. É o que se verifica, v. g., com a cláusula da “função social” (art. 5º, XXIII). Tais normas permitem limitar ou restringir posições abrangidas pelo âmbito de proteção de determinado direito fundamental. Assinale- se, pois, que a norma constitucional que submete determinados direitos à reserva de lei restritiva contém, a um só tempo, (a) uma norma de garantia, que reconhece e garante determinado âmbito de proteção, e (b) uma norma de autorização de restrições, que permite ao legislador estabelecer limites ao âmbito de proteção constitucionalmente assegurado. Observe-se, porém, que nem todas as normas referentes a direitos fundamentais têm o propósito de restringir ou limitar poderes ou faculdades. Não raras vezes, destinam-se as normas legais a completar, densificar e concretizar o direito. É o que se verifica, v. g., em regra, na disciplina ordinária do direito de propriedade material e intelectual, do direito de sucessões (CF, art. 5º, XXII-XXXI), no âmbito da proteção ao consumidor (CF, art. 5º, XXXII), e do direito à proteção judiciária (CF, art. 5º, XXXV, LXVII, LXXII). (MENDES, 2019, p. 194).
Diante do apresentado pelo Ministro, observa-se diante do texto constitucional a restrição de alguns direitos fundamentais, assim este autor se aproveita para assinalar que os direitos de liberdade de expressão do pensamento não possuem, de fato, nenhum tipo de restrição desta natureza, muito pelo contrário, o texto constitucional é muito claro: art. 220. § 1º “Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV”. Ou seja, não pode o legislador ordinário estabelecer restrições aos direitos fundamentais de liberdade de expressão do pensamento e de comunicação. Contudo, é possível que tal fato venha a ocorrer, desta forma apresenta Gilmar Mendes:
É possível que o vício de inconstitucionalidade substancial decorrente do excesso de poder legislativo constitua um dos mais tormentosos temas do controle de constitucionalidade hodierno. Cuida-se de aferir a compatibilidade da lei com os fins constitucionalmente previstos ou de constatar a observância do princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsprinzip), isto é, de se proceder à censura sobre a adequação (Geeignetheit) e a necessidade (Erforderlichkeit) do ato legislativo. O excesso de poder como manifestação de inconstitucionalidade configura afirmação da censura judicial no âmbito da discricionariedade legislativa ou, como assente na doutrina alemã, na esfera de liberdade de conformação do legislador (gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit). Como se vê, a inconstitucionalidade por excesso de poder legislativo introduz delicada questão relativa aos limites funcionais da jurisdição constitucional. Não se trata, propriamente, de sindicar os motivi interiori della volizione legislativa. Também não se cuida de investigar, exclusivamente, a finalidade da lei, invadindo seara reservada ao Poder Legislativo. Isso envolveria o próprio mérito do ato legislativo. (MENDES, 2019, p. 217).
Diante do observado, registra-se clara possibilidade de supressão da liberdade de expressão através do excesso do poder legislativo. Isto posto, dedicaremos capítulo exclusivo para a discussão do tema.
Imperioso agora é tratar das limitações dos direitos fundamentais, o que é, necessariamente diferente das restrições, pois a limitação, normalmente, ocorre na esfera judiciaria, deferente da restrição normalmente apresentada no ato legislativo. Assim, diante subjetividade dos direitos e garantias fundamentais, explica Luís Roberto Barroso:
Direitos fundamentais são direitos subjetivos. Isso significa que são posições jurídicas protegidas pelo Direito, e que podem ser sindicáveis judicialmente. Cabe relembrar aqui os atributos típicos de um direito subjetivo: (i) a ele corresponde um dever jurídico de alguém para com o seu titular; (ii) este dever jurídico pode ser descumprido, importando na violação do direito; e (iii) diante da violação, nasce para o titular uma pretensão, que pode ser exercida mediante a propositura de uma ação judicial. Vale dizer: direitos fundamentais são vinculantes e podem ser tutelados pelo Poder Judiciário. Porém, a interpretação e aplicação de direitos subjetivos com caráter de direitos fundamentais podem envolver complexidades e sutilezas. Normas de direito fundamental ora se apresentam com estrutura de regra, regra de princípios. Muito frequentemente, necessariamente, a natureza de princípios, o que significa que podem sofrer restrições, podem ter de ceder parcial ou total diante de certas situações fáticas ou estatísticas e aumentam à ponderação com outros direitos fundamentais ou certos coletivos. (BARROSO, 2019, p. 493).
Apresentadas as características limitantes dos direito fundamentais, conforme o esclarecido, esta natureza de direito só pode ou deve ser limitada quando estiver caracterizado o descumprimento de um dever jurídico de alguém para com o titular de um direito da mesma espécie, ou seja, as restrições somente podem ocorrer diante de uma lesão ou ameaça a outro direito fundamental ou coletivo, deste modo, diante das peculiaridades do caso concreto, assim respeitado o devido processo legal, calcada em uma decisão da autoridade competente, estaria então justificada a limitação de um direito fundamental.
Tratando sobre o tema, Gilmar Ferreira Mendes aponta como se dá a colisão de direitos fundamentais:
Fala-se em colisão entre direitos fundamentais quando se identifica conflito decorrente do exercício de direitos fundamentais por diferentes titulares. A colisão pode decorrer de conflito entre (a) direitos individuais, (b) direitos individuais e bens jurídicos da comunidade, e (c) entre bens jurídicos coletivos. Assinale-se que a ideia de conflito ou de colisão de direitos comporta temperamentos. É que nem tudo que se pratica no suposto exercício de determinado direito encontra abrigo no seu âmbito de proteção. [...] Um típico exemplo de colisão de direitos fundamentais é assinalado por Edilson Farias: a liberdade artística, intelectual, científica ou de comunicação (CF, art. 5º, IX) pode entrar em colisão com a intimidade, a vida privada, a honra ou a imagem das pessoas (CF, art. 5º, X); ou a liberdade interna de imprensa (art. 38º, 2º, da Constituição portuguesa), que implica a liberdade de expressão e criação dos jornalistas, bem como a sua intervenção na orientação ideológica dos órgãos de informação, pode entrar em colisão com o direito de propriedade das empresas jornalísticas. (MENDES, 2019, p. 236-237).
Adentrando ao tema deste estudo o Ministro do Supremo Tribunal Federal evidencia a possibilidade de colisão do direito fundamental de liberdade de expressão com outros direitos fundamentais, baseando-se na obra “Kollision und Abwägung” de Robert Alexy:
Nas colisões entre direitos fundamentais diversos assume peculiar relevo a colisão entre a liberdade de opinião, de imprensa ou liberdade artística, de um lado, e o direito à honra, à privacidade e à intimidade, de outro. Finalmente, mencionem-se as colisões em sentido amplo, que envolvem direitos fundamentais individuais e direitos fundamentais coletivos e difusos. Assim, é comum a colisão entre o direito de propriedade e interesses coletivos associados, v. g., à utilização da água ou à defesa de um meio ambiente equilibrado. Da mesma forma, não raro surgem conflitos entre as liberdades individuais e a segurança interna como valor constitucional. (MENDES, 2019, p. 238).
Existindo então um conflito de direitos fundamentais a solução é a aplicação do princípio da proporcionalidade (ponderação de bens), sob o marco teórico da teoria de Robert Alexy. Neste contexto, Virgílio Afonso da Silva, por sua vez, define a proporcionalidade como:
[...] uma regra de interpretação e aplicação do direito, (...) empregada especialmente nos casos em que um ato estatal, destinado a promover a realização de um direito fundamental ou de um interesse coletivo, implica a restrição de outro ou outros direitos fundamentais. O objetivo da proporcionalidade (...) é fazer com que nenhuma restrição a direitos fundamentais tome dimensões desproporcionais. (SILVA, 2008, p. 23).
Além disso, Robert Alexy acrescenta meios para a resolução de conflitos entre normas e princípios de direito fundamental, um desses meios é inclusão de uma cláusula de exceção no ordenamento, assim, caso determinado fato excepcional ocorra, diante de um conflito entre direitos fundamentais, restará justificado a limitação parcial ou total de um ou outro direito fundamental. Exemplificando sua posição, Alexy afirma o seguinte:
Um exemplo para um conflito entre regras que pode ser resolvido por meio da introdução de uma cláusula de exceção é aquele entre a proibição de sair da sala de aula antes que o sinal toque e o dever de deixar a sala se soar o alarme de incêndio. Se o sinal ainda não tiver sido tocado, mas o alarme de incêndio tiver soado, essas regras conduzem a juízos concretos de dever-ser contraditórios entre si. Esse conflito deve ser solucionado por meio da inclusão, na primeira regra, de uma cláusula de exceção para o caso do alarme de incêndio. (ALEXY, 2014, p. 92).
Aplicando a teoria supracitada ao presente estudo, em especial ao direito da liberdade de expressão e pensamento, para que exista limitação de um direito fundamental seria necessário o conflito com outro direito fundamental ou interesse coletivo, e para que haja sua supressão parcial ou total, deve, no caso concreto, haver ocorrido fato excepcional, ou seja, tomando como exemplo a afirmação de Robert Alexy, para a limitação da liberdade de expressão, sob alegação de que esse exercício seja a divulgação de uma notícia falsa, assim a chamada fake news, deva ter ocorrido o dano ou ameaça ao direito fundamental de outrem, assim como para sair da sala antes que o sinal toque deva ter soado o alarme de incêndio. Deste modo, não se pode admitir que um ato estatal, ou de outro particular, suprima o direito fundamental de um cidadão sem o devido processo legal, sem que seja aplicado, no caso concreto, os princípios da ponderação e da proporcionalidade, diante de um conflito de direitos fundamentais. Neste exato sentido leciona Robert Alexy:
O "conflito" deve, ao contrário, ser resolvido "por meio de um sopesamento entre os interesses conflitantes". O objetivo desse sopesamento é definir qual dos interesses - que abstratamente estão no mesmo nível - tem maior peso no caso concreto: "Se esse sopesamento levar à conclusão de que os interesses do acusado, que se opõem à intervenção, têm, no caso concreto, um peso sensivelmente maior que os interesses efl1,que se baseia a ação estatal, então, a intervenção estatal viola o princípio da proporcionalidade e, com isso, o direito fundamental do acusado que deriva do art. 2º, § 2°, 1, da Constituição". Essa situação de decisão corresponde exatamente à colisão entre princípios. (ALEXY, 2008, p. 95).
Como apresentado, o Ministro do STF Gilmar Mendes, aponta a aplicação da ponderação de bens para a solução dos possíveis conflitos entre direitos fundamentais:
Uma tentativa de sistematização da jurisprudência mostra que ela se orienta pelo estabelecimento de uma “ponderação de bens tendo em vista o caso concreto” (Guterabwägung im konkreten Fall), isto é, de uma ponderação que leve em conta todas as circunstâncias do caso em apreço (Abwägung aller Umstände des Einzelfalles), estabelecendo-se uma prevalência condicionada. Para Alexy, a ponderação realiza-se em três planos. No primeiro, há de se definir a intensidade da intervenção. No segundo, trata-se de saber a importância dos fundamentos justificadores da intervenção. No terceiro plano, então se realiza a ponderação em sentido específico e estrito. Alexy enfatiza que o postulado da proporcionalidade em sentido estrito pode ser formulado como uma “lei de ponderação” segundo a qual, “quanto mais intensa se revelar a intervenção em um dado direito fundamental, mais significativos ou relevantes hão de ser os fundamentos justificadores dessa intervenção”. (MENDES, 2019, p. 241).
Neste sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CNMP. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PROCURADOR DE JUSTIÇA ESTADUAL. ENTREVISTA EM RÁDIO LOCAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. ABUSO DO EXERCÍCIO DE DIREITO. EXCESSO DE LINGUAGEM. VIOLAÇÃO DE DEVERES FUNCIONAIS DE MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ATRIBUIÇÕES CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDAS AO CNMP. ART. 130-A, § 2º, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DEFERÊNCIA. CAPACIDADE INSTITUCIONAL. HABILITAÇÃO TÉCNICA. APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE ADVERTÊNCIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MANDADO DE SEGURANÇA A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. Decisão[...] escólio de Robert Alexy , é impossível a existência de um “estado global de liberdade” não apenas em função dos choques entre direitos subjetivos e competências que condicionam a sua existência, mas ainda em função de inúmeras características presentes na organização estatal e na sociedade (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 379). A experiência do direito comparado também é adequada ao deslinde da controvérsia. No julgamento do célebre Caso Lüth (BverfGE 7, 198 – 230), a Corte Constitucional alemã, além de estabelecer que o direito à liberdade de expressão é “a base de toda e qualquer liberdade por excelência”, estabeleceu limites, ressaltando que o direito à “liberdade de expressão não pode se impor, se interesses dignos de proteção de outrem e de grau hierárquico superior forem violados por intermédio do exercício da liberdade de expressão . Para se verificar a presença de tais interesses mais importantes, tem-se que analisar todas as circunstâncias do caso” [...].
(STF – MS: 34493 / BA. Relator Min. Luiz Fux. Data de julgamento 22/05/2018. Data de Publicação DJe: 24/05/2018). (grifei).
