4. Desvirtuamento da publicidade da advocacia nas redes sociais.
O ilustre professor Biela Junior, que tive a honra de conhecê-lo no lançamento da 7ª edição de seu “Curso de Ética Profissional para Advogados”, com muita propriedade, ressalta que: “o avanço tecnológico da sociedade transformou a compreensão do mundo e fez surgir conceitos nunca antes imaginados. Essa transformação colocou a publicidade como um grande problema da ética profissional, primeiramente, porque é necessário garantir ao advogado o direito de anunciar os seus serviços profissionais, individual ou coletivamente, com discrição e moderação, e, por outro lado, não é possível permitir que o anúncio promova a mercantilização da profissão, pois, segundo o art. 5º do CED ‘o exercício da advocacia é incompatível com qualquer procedimento de mercantilização’, sendo certo afirmar que a principal finalidade da publicidade na advocacia é a INFORMAÇÃO.”47
Neste sentido, a 1ª Turma Deontológica do TEDSP, apesar de fazer uma louvável crítica a superexposição dos profissionais, em geral, nas redes sociais – o que é totalmente compreensível dado os abusos cometidos pelos profissionais no ambiente virtual –, não desconsidera os avanços tecnológicos da comunicação social, muito menos afasta o direito dos(as) advogados(as) de divulgarem seus serviços nas mídias digitais, logicamente observando-se os preceitos e normas éticas exaustivamente apontadas acima, conforme se depreende do trecho do acórdão abaixo:
“A rotina de profissionais de diversas áreas está sendo exposta nas mídias sociais à abundância, sem qualquer pudor, mas, com a vênia devida, a nossa é diferenciada pois também exercemos concomitantemente, função privada e pública, sendo essencial à realização da Justiça, formando tripé da mesma, com o Judiciário e Ministério Público. Fixados todos os parâmetros éticos e estatutários, com especial ênfase ao Provimento 205 de 2021 do Conselho Federal, desde que o advogado cumpra rigorosamente os preceitos postos pode o mesmo realizar “live” quanto sua rotina profissional.”48
Isto, em certa medida, se dá justamente pelos exageros de superexposição da rotina dos(as) advogados(as) nas redes sociais, em especial no Instagram, por meio de storys, lives, posts etc., surgindo-se, o que podemos denominar de “influencers jurídicos”. No entanto, como tratado acima, não há qualquer proibição de publicar a vida profissional diária nas redes sociais virtuais, desde que se observe com rigor os princípios básicos de toda e qualquer publicidade da advocacia, que vale lembrá-los: distinção, sobriedade e caráter meramente informativos, sendo vedado qualquer meio de captação de clientela e a mercantilização da advocacia.
Todavia, algo que é totalmente proibido pela legislação, convalidado pela jurisprudência, é o uso pelo(a) advogado(a) de influencers para divulgação dos seus serviços nas redes socias, pois não há como desconsiderar que tal prática visa exclusivamente angariar ou captar causas, com intervenção de terceiros ou, ainda, se valer de agenciador de causas, mediante participação nos honorários a receber, para obter vantagem profissional sobre os demais colegas, o que acarreta a mercantilização da advocacia. Caracterizando-se, em tese, as infrações previstas no art. 34, incisos III e IV do EAOAB, arts. 5º e 39 do CED e arts. 3º, caput, 4º do Prov. 205/2021, sujeitando o(a) advogado(a) a processo disciplinar por publicação irregular. Vide abaixo interessante julgado da 1ª Turma Deontológica do TEDSP sobre o tema:
RELATÓRIO
Após alguns considerandos, a consulente indaga “se, de alguma forma, ofenderia o Código de Ética da OAB uma produtora de conteúdo para internet fizesse menção, em suas redes sociais, à qualidade do trabalho de um advogado e o recomendasse a quem eventualmente necessite de seus serviços.”
Mais adiante informa que “a produtora de conteúdo é uma espécie de influencer, faz vídeos para Instagran, facebook e Tiktok. Possui um canal de humor no Tiktok, mas também fala sobre coisas sérias, indica marcas, serviços e produtos”.
PARECER
Conheço da consulta por se tratar de tema que interessa à nossa profissão, podendo ser respondida em tese, nela não havendo nela de tratar-se de consulta sobre conduta de terceiro.
A publicidade sempre foi um ponto de preocupação relativamente à ética em nossa profissão.
Com precisão, manifestou-se sobre isto o Dr. Eduardo Haddad, ilustre relator que foi nesta Turma Deontológica, em artigo publicado na obra Ética Aplicada à Advocacia a qual, elaborada com a colaboração de diversos relatores sob coordenação de nosso ilustre colega, Dr. Fábio Kalil Vilela Leite, foi publicada pela Seccional de São Paulo da OAB.
“Daí porque o caráter meramente informativo, a discrição e a moderação são impostos pelo Código de Ética à publicidade na Advocacia. Não se trata de “propaganda”, com destaques de atributos e vantagens do serviço prestado, mas divulgação, como meio de informação de caráter geral. A diferença é tênue, mas existe: enquanto a propaganda tem como característica a promoção de um produto visando a alcançar, de forma generalizada, o maior número de pessoas possível, com exposição até mesmo contra a vontade do destinatário, a publicidade é discreta e reservada ao acesso daqueles que buscam a informação.”
A consulente pretende utilizar uma influencer em sua publicidade para divulgar seu trabalho, mas o termo influencer significa influenciadora, isto é, pessoa capaz de dirigir outros para determinados pensamentos e, consequentemente, comportamentos. Por isto mesmo, como está na consulta a influencer “indica marcas, serviços e produtos”. Trata-se, pois, evidentemente, de propaganda e não de publicidade, contrariando a regra exposta no art. 39. de nosso Código de Ética que determina:
A publicidade profissional do advogado tem caráter meramente informativo e deve primar pela discrição e sobriedade, não podendo configurar captação de clientela ou mercantilização da profissão.
Consequentemente, a divulgação de seus serviços como pretende a consulente é vedada pelo Código de Ética da Advocacia.
(Proc. E-5.837/2022 - v.u., em 23/06/2022, parecer e ementa do Rel. Dr. ZANON ROZZANTI DE PAULA BARROS, Revisora – Dra. RENATA MANGUEIRA DE SOUZA - Presidente Dr. JAIRO HABER) (grifamos)
Outro claro desvirtuamento da publicidade da advocacia nas redes sociais é o uso do TikTok, Snapchat e similares, que nada mais são do que plataformas virtuais para publicação de vídeos curtos de até 60 segundos, que geralmente apresentam músicas em segundo plano, podendo ser acelerados, desacelerados ou editados com um filtro, inclusive “os usuários que produzem conteúdo e têm grande número de seguidores (os chamados Tiktokers) ganham dinheiro principalmente por meio de patrocínios, venda de produtos próprios, marketing de afiliados e, também, com os presentes que recebem durantes as lives feitas na plataforma. Além disso, em junho de 2020, o TikTok lançou [nos Estados Unidos da América] o Creator Fund, que é basicamente um fundo para recompensar criadores de conteúdo engajados com o app de vídeos.”49
Sobre isso, a brilhante Dra. Renata Soltanovit, ex-Conselheira Seccional da OAB/SP e Presidente do TEDSP, atualmente Vice-Presidente da 1ª Turma Deontológica da OAB/SP, lembra que o art. 31. do EAOAB, “por si só, já direciona o advogado a pautar-se pela discrição no conteúdo a ser publicado”, pois, segundo ela, “nem preciso dizer que fazer vídeo para viralizar, a fim de ganhar likes, ou ainda fazer uso do TikTok, com o intuito de banalizar a profissão de advogado, não combinam com a sobriedade e seriedade que se pretende demonstrar.”50
Além dessas redes sociais terem forte apelo comercial e desconsiderar a descrição e sobriedade que exige a advocacia, em total desrespeito a legislação da OAB, especialmente em relação ao TikTok, nos deparamos com várias notícias amplamente divulgadas na mídia ao redor do mundo, sobre a proibição do uso TikTok por funcionários públicos de diversos países, “por conta de preocupações com a segurança de dados. Autoridades internacionais acreditam haver um risco de que as informações de milhões de usuários estejam sendo compartilhadas com o governo chinês.”51
O que segundo o art. 2°, parágrafo único, inciso VIII, alínea “b” do CED, alterado pela Resolução n° 07, de 05 de julho de 2016 do CFOAB, prevê que, cabe ao(a) advogado(a) se abster de “vincular seu nome a empreendimentos sabidamente escusos”, a fim de preservar sua reputação pessoal e profissional, bem como a nobreza e dignidade da profissão.
Entretanto, até o momento, o TEDSP e o CFOAB não se manifestaram expressamente sobre o uso do TikTok, Snapchat e similares, porém o TED da OAB de Minas Gerais editou a Resolução nº 7/2020, proibindo o uso desses tipos de redes sociais pela advocacia52, conforme previsto no art. 10, nestes termos: “O aplicativo ‘tik tok’ e/ou similares de entretenimento, por não guardarem a sobriedade necessária para o exercício da advocacia, não são ferramentas adequadas para a publicidade profissional.”53
5. Implicações e as consequências da publicidade irregular da advocacia nas redes sociais.
O(a) advogado(a) deve sempre proceder de forma que o torne merecedor(a) de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia, sendo responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa. Por isto, desde o momento que presta o compromisso solene e assumi a profissão54, o(a) advogado(a) obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres éticos consignados no CED, que regula os deveres do(a) advogado(a) para com a comunidade, o cliente, o outro profissional e, sobretudo, define as normas básicas da publicidade na advocacia (arts. 31, 32, caput, 33, parágrafo único do EAOAB, art. 1º do CED e §1º, art. 1º do Prov. 205/2021).
Portanto, caso o(a) advogado(a) não observe a legislação sobre a publicidade nas redes sociais, lhe acarretará implicações de ordem administrativa no âmbito do TED da OAB, que, em linhas gerais55, se iniciará com a instauração de processo ético-disciplinar, mais conhecido como “Representação Disciplinar”, em cuja base territorial tenha ocorrido a infração, salvo se a falta for cometida perante o CFOAB.
Deflagrando-se, de ofício, pelos Presidentes dos Conselhos e das Subseções da OAB (art. 49. do EAOAB56), ou mediante representação de qualquer autoridade ou pessoa interessada, sempre sob sigilo57, sendo vedada a denúncia anônima e, quando o fato constituir crime ou contravenção penal, deve ser comunicado às autoridades competentes, pois a jurisdição disciplinar não exclui a comum. Cabendo, exclusivamente, ao TED do Conselho Seccional competente, julgar o processo, instruído pela Subseção ou por relator do próprio conselho (arts. 70, §1º, 71 e 72, §2º do EAOAB e art. 55, §§1º e 2º do CED)58, logicamente, com garantia da ampla defesa e do contraditório ao advogado, advogada ou estagiário(a), que após o julgamento poderá interpor recurso ao Conselho Seccional e, posteriormente, se o caso, ao CFOAB.
O professor Biela Junior, ao analisar a questão da legitimidade ativa para deflagrar o processo disciplinar, entende que o dever de fiscalização da publicidade dos advogados pelos Conselhos Seccionais, seja física ou virtualmente, não está adstrito somente aos dirigentes da OAB, mas também aos conselheiros e advogados que exerçam cargos e funções na Instituição, pois “são os olhos da entidade e devem cumprir seu mister nos termos do juramento (RG, art. 53. c/c art. 49. da EAOAB), determinando a instauração de ofício quando se deparar com publicidade mercantilista de advogados ou sociedades de advogados, sob pena [de] incorrer em uma espécie de ‘prevaricação’ administrativa.”59
Também, quanto à autoridade ou a pessoa interessada para ingressar com a Representação Disciplinar, cabe relembrar que temos também outro caminho para denunciar a publicidade imoderada do(a) advogado(a), que é o site do Comitê Regulador do Marketing Jurídico, conforme apontado no tópico 3, uma vez que, além do relato pormenorizado do anúncio, ainda poderá ser anexado fotos, vídeos, documentos etc.
A sanção, em tese, será a pena de censura, que poderá ser convertida em advertência, em ofício reservado, sem registro nos assentamentos do inscrito, quando presentes circunstâncias atenuantes previstas no rol exemplificativo do art. 40, incisos I a IV do EAOAB, inclusive com a cumulação de multa, em havendo circunstâncias agravantes, variável entre o mínimo correspondente ao valor de uma anuidade e o máximo de seu décuplo (arts. 35, I, 36, I e II, 39 e 40, parágrafo único, alíneas “a” e “b” do EAOAB), sem prejuízo da análise de cada caso concreto para averiguar a ocorrência de outras infrações disciplinares ou a reincidência em infração disciplinar, que atrairá pena mais grave, como a suspensão (art. 37, II do EAOAB).
No entanto, semelhante ao que ocorre com os crimes e contravenções de menor potencial ofensivo, julgados pelo Juizado Especial Criminal (Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995), a Resolução nº 04, de 03 de novembro de 2020 do CFOAB, incluiu o art. 47-A e 58-A ao CED, estipulando-se a possibilidade de celebração de Termo de Ajustamento de Conduta – TAC no âmbito dos Conselhos Seccionais e do CFOAB, se o fato apurado não tiver gerado repercussão negativa à advocacia, com objetivo de fazer cessar a publicidade irregular praticada por advogados(as) e estagiários(as).
Sendo que, em cumprimento ao parágrafo único do art. 47-A do CED, foi regulamentado o TAC pelo Provimento nº 200/2020 do CFOAB, especificando os requisitos básicos obrigatórios para a concessão do Termo, quais sejam: (i) aplicação somente às infrações puníveis com censura, (ii) o(a) advogado(a) deve estar com a inscrição regular, (iii) não ter condenação transitada em julgado e (iv) não haver infração de outros artigos do EAOAB ou do CED que acarretem outro tipo de pena a não ser censura (arts. 1° e 2°, parágrafo único), respeitando-se, por fim, o poder regulamentar concorrente dos TED’s locais em questões pontuais.
Ocasião que, o TEDSP editou a Resolução TED n° 03, de 2 de junho de 202260, que regulamentou a questão no âmbito do Conselho Seccional de SP, ratificando os requisitos do Provimento do CFOAB e acrescentando apenas que o integrante da Turma julgadora “deverá propor o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC)”, ou seja, é um poder-dever do Presidente da Turma, pessoalmente ou por delegação ao Relator (art. 1°), que não cabe qualquer discricionariedade do julgador.
Ainda, nos termos do art. 4°, §1° do Prov. 200/2020 do CFOAB e arts. 1° e 3° da Resolução TEDSP n° 03/2022, após celebração do TAC, o(a) advogado(a) obrigar-se-á a cessar a conduta objeto do TAC proposto, se abstendo de praticar a mesma conduta no prazo fixado, resultando na suspensão condicional do processo ético-disciplinar por três anos, “período em que a prescrição, também, ficará suspensa, encerrado o prazo o procedimento será arquivado, sem análise de mérito e sem registro nos assentamentos do inscrito.” (art. 4°, Resolução TED n° 03/2022).
Porém, em caso de descumprimento dos termos celebrados, o TAC perderá seus efeitos e o processo disciplinar retomará seu trâmite regular, não podendo o(a) advogado(a) ser beneficiado(a) com outro TAC no período inferior a três anos do cumprimento de suspensão anterior (art. 4°, §§2° e 3° do Provimento do CFOAB n° 200/2020 c.c. art. 4°, §1° da Resolução TEDSP n° 03/2022).
Todavia, o transcurso do prazo sem manifestação do(a) advogado(a), devidamente intimado(a), acerca da celebração do TAC, presume-se recusa aos seus termos e, portanto, o processo deverá ser julgado normalmente, conforme jurisprudência do CFOAB.61
Ademais, segundo outro julgado do CFOAB, originário do Conselho Seccional da OABSP (julgado por votação unânime), a renúncia tácita acarreta, também, preclusão para postular o benefício posteriormente, o que se alinha com o art. 3°, §1° do Provimento do CFOAB n° 200/2020 c.c. art. 2° da Resolução TEDSP n° 03/2022.62
Oportuno, entretanto, citar a crítica pertinente do professor Biela Junior sobre a celebração do TAC em relação à publicidade irregular do(a) advogado(a), pois, no que pese a justificativa do CFOAB, de que o referido benefício serviria para desafogar os tribunais de ética locais, por constituir uma solução alternativa ao processo disciplinar, que além de constrangedora, em tese, atinge a jovem advocacia, que precisa de “orientação e não punição”63, por si sós, não se justificam por completo.
O primeiro ponto, acerca da quantidade de processos nos Tribunais locais, de uma certa forma é compreensível, pois, tomando como base apenas os processos ético-disciplinares do TEDSP, que é o maior do país, das Turmas da Capital e as descentralizadas, segundo relatório de Estatística Consolidada da OABSP, tivemos um acervo total de 31105, somente de janeiro até novembro de 2022, sendo que, de 1033 penas aplicadas (com trânsito em julgado), 441 foram de Censura simples, Censura com multa e Advertência64, ou seja, dentre as penas previstas no Estatuto (suspensão, censura e exclusão), quase a metade no ano de 2022, no geral, foram de censura.
No entanto, como muito bem pontuado pelo professor Biela Junior, a publicidade irregular não se circunscreve apenas ao jovem advogado, mas, sim, a advogado(a) e até mesmo sociedade de advogados, pequenos, médios ou grandes, já consolidados e reconhecidos no “mercado”, que, sem o menor pudor, mercantilizam a advocacia e usam a publicidade com o único objetivo de captação de cliente, o que é flagrantemente vedado pela legislação.
Por derradeiro, o professor argumenta que depois da publicidade irregular atingir um número indeterminado de pessoas pelos meios de comunicação, incluídas por óbvio as redes sociais, utilizando-se das formas e meios proibidos pelas normas da OAB (vide o quadro 4 acima), impossível, por meio do TAC, fazer cessar os efeitos ou se abster de praticar a infração e, o pior, o(a) advogado(a) já terá atingido seu objetivo, que é angariar e captar clientela.
Talvez, portanto, o referido benefício deva ser melhor pensado e, se o caso, excluída a previsão em relação a publicidade irregular, evitando-se que advogados(as) que agem dentro da legislação sejam prejudicados, pois, além do(a) advogado(a) infrator(a) ter atingido seu objetivo indevido, ele(a) ainda foi “premiado(a)” com um TAC, que, segundo apontado acima, resulta na (i) suspensão condicional do processo ético-disciplinar por três anos, (ii) suspensão da prescrição durante este período e, encerrado o prazo, (iii) o procedimento será arquivado, sem análise de mérito e sem registro nos assentamentos do(a) inscrito(a). Ou seja, no final das contas, estimular-se-á a “concorrência desleal” e se premiará os(as) advogados(as) infratores(as).
