1. INTRODUÇÃO

O Direito Administrativo brasileiro tem passado, no início do século XXI, por inúmeras transformações, dentre elas a transição entre uma Administração Pública que deveria satisfazer, sozinha, as necessidades da sociedade, pautada em tomadas de decisões unilaterais e impositivas, para uma Administração que se baseia no diálogo com o particular.

É importante salientar a influência da constitucionalização do direito administrativo nesse cenário, por meio da positivação de princípios como o da transparência, da eficiência e da boa administração. Atrelado a isso, a noção de Estado Democrático Social de Direito nos trouxe a discussão acerca da legitimidade democrática da Administração Pública.

Assim, o Direito Administrativo constitucionalizado apresenta-se de forma a exigir e incentivar uma maior aproximação entre a Administração Pública e o particular, permitindo a participação deste último nos processos de tomada de decisões que antes se restringiam ao âmbito do poder público. Trata-se da chamada Administração Pública Consensual, que se irá analisar adiante.

2. ADMINISTRAÇÃO CONSENSUAL COMO NOVA FACE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO SÉC. XXI.

2.1. Breve contexto histórico

A administração consensual surge como uma nova face da Administração Pública no século XXI, em um contexto onde já não mais se aceita o Direito Administrativo pautado em uma posição hierárquica superior do Estado e na imposição de decisões unilaterais. Diogo de Figueiredo Moreira Neto destaca dois fatores como sendo a concausa da mencionada transformação ocorrida no Direito Administrativo: o advento da afirmação do constitucionalismo e da sociedade participativa2.

O fenômeno de constitucionalização do Direito Administrativo trouxe novas discussões para este ramo do direito, como, por exemplo, a demanda por eficiência e por democracia substantiva (de funcionamento ou de operação), no sentido de conferir maior legitimidade à atuação da administração3.

Por outro lado, o administrado, outrora tratado como verdadeiro súdito do Estado, transformou-se em cidadão de acordo com a sistemática do Estado Democrático e Social de Direito, que tem como pilares básicos a democracia e os direitos fundamentais4, podendo-se até mesmo afirmar a existência de um princípio implícito do consenso5, o que Diogo de Figueiredo chama de “Administração Pública Coordenativa”6.

Assim é que o direito administrativo tem passado por uma verdadeira intensificação da democracia, na qual se prioriza o direito do cidadão de ser ouvido pelo Estado, influenciando nas decisões da Administração Pública. Some-se a isso o fato de que a Constituição Federal de 1988 trouxe valores e princípios implícitos e explícitos, que se encontram irradiando seus valores no topo da hierarquia de nosso ordenamento jurídico, de modo que a sua observância é requisito de validade para todos os demais atos que emanem do Estado7.

Nesse contexto, destaca-se, ainda, a nova interpretação que tem sido dada pela doutrina ao princípio da supremacia do interesse público. O referido princípio era tradicionalmente entendido como verdadeiro axioma que traduzia a ideia de que, a priori, deveria prevalecer o interesse público sobre o particular, quando houvesse conflito entre eles8. Nesse sentido é que já foi utilizado para justificar o desequilíbrio nas relações entre Administração e administrados9.

Atualmente, a compreensão da Constituição como sistema nos leva ao entendimento de que o interesse público nasce da convergência entre a vontade da administração e do administrado, o que se dá por meio de uma ponderação de interesses, sendo construído sob uma perspectiva dialógica10.

Nessa esteira, podemos mencionar, ainda, como legitimador das práticas consensuais pelo poder público, o direito fundamental à boa administração, já garantido no âmbito da União Europeia, no art. 41 da Carta de Nice11 e que vem sendo cada vez mais discutido pela jurisprudência12 e doutrina13 brasileiras. Destaque-se, por outro lado, a insuficiência da capacidade financeira e técnica do Estado, o que nos leva ao reconhecimento da impossibilidade da Administração Pública para, de forma autônoma, prestar serviços públicos de maneira eficiente.

Assim, a busca por novas formas de solução dos conflitos de interesse existentes entre as esferas já citadas, bem como a demanda por eficiência e por democracia material, vieram trazer um novo modelo de relacionamento, baseado na composição de conflitos. Tal fenômeno pode ser observado não só no Brasil, mas também em outros países democráticos, muitas vezes recebendo denominações como “contratualização” e “concertação”.14

2.2. Consensualidade e suas características gerais

É possível afirmar que a Administração Pública consensual é aquela que busca manter o diálogo e a negociação com a sociedade, ainda que a legislação lhe atribua o poder decisório.

O consensualismo parte de uma premissa básica: Estado e sociedade têm objetivos em comum e, por isso, deve-se permitir o diálogo entre ambos. Tal fato alarga as bases democráticas da atuação estatal, conferindo, consequentemente, maior legitimidade às decisões administrativas.

Diogo de Figueiredo elenca alguns benefícios trazidos pelo consensualismo, ao afirmar que contribui para aprimorar a governabilidade, eis que: (i) torna a atuação estatal mais eficiente; (ii) propicia um controle maior sobre a legalidade dos atos administrativos, haja vista maior transparência; (iii) garante que os interesses mais diversos possam ser atingidos; (iv) confere legitimidade à atuação estatal; (v) desenvolve o senso cívico do cidadão e, por último, (vi) torna os comandos estatais mais facilmente obedecidos15. É justamente por isso que também é possível obter resultados mais eficientes.

Por outro lado, o administrado passa a ser também responsável pelos atos praticados pelo Estado, na medida em que influencia os processos de tomada de decisões da administração.

É nesse contexto que a coleta de dados e informações (princípio da transparência) propicia uma análise mais objetiva das decisões tomadas, possibilitando aferir se a solução encontrada pela administração foi a mais correta e se atingirá os fins pretendidos. Por outro lado, há que se diminuir as amarras da pela administração, que muitas vezes impõe exigências burocráticas, desarrazoadas e dispensáveis à boa administração.

2.3. Limites e riscos inerentes à consensualidade

Necessário preciso indagar até que ponto seria viável permitir a participação do particular nos processos decisórios da administração. Não se deve vislumbrar o direito à participação administrativa como um direito absoluto.

É nesse sentido que os limites do consensualismo irão variar de acordo com a noção de legalidade adotada. Doutrina mais tradicional associava legalidade à vinculação direta à lei formal. Por outro lado, os doutrinadores mais modernos acreditam que a legalidade diz respeito à vinculação ao ordenamento jurídico como um todo (também chamada de juridicidade)16.

Ressalte-se, ainda, o fenômeno da deslegalização, no qual a própria administração detém a competência de editar atos normativos que seriam, tradicionalmente, de competência do Poder Legislativo. Portanto, é necessário buscar uma nova forma de legitimação democrática no que diz respeito às decisões administrativas, haja vista que o fato de serem pautadas em lei já não mais supre esse requisito. Vejamos os ensinamentos de Jessé Torres:

“Perfilha-se, aqui, a tese de ser a consensualidade o caminho sem volta para alcançar-se uma administração de resultado eficiente, tendo como ponto de partida que a legalidade estrita sede lugar à legitimidade das políticas públicas advindas da consensualidade”17.

Por outro lado, é provável que os processos administrativos abertos à participação de particulares sejam mais demorados, em razão de um maior número de interesses a serem analisados e debatidos, podendo ocasionar verdadeiro “emperramento da máquina”, o que evidencia a necessidade de se pesquisar meios de conciliação de presteza com participação18. A eficiência é, portanto, o primeiro limite que se impõe à adoção de práticas consensuais.

No mais, a ausência de lei formal autorizando práticas consensuais não impede que a administração adote procedimentos de diálogo com o setor privado, desde que tal fato possa se justificar por outros princípios do ordenamento. Isso ocorre em razão de a própria Constituição Federal já prever essa possibilidade, conforme podemos observar dos artigos 1°, 10, 198, III e 204, II19. Esse também é o entendimento de Jessé Torres, que propõe, a esse respeito, que não se deve cogitar de vinculação absoluta entre consensualidade e legalidade, defendendo que apenas a existência de vedação legal expressa impede a adoção de práticas consensuais20. Foi nesse sentido que também se posicionou o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 253.885-0/MG21. Portanto, o segundo limite que se impõe à adoção de práticas consensuais diz respeito às vedações legais expressas que impeçam a adoção de tais instrumentos.

2.4. A consensualidade no direito positivo brasileiro

Conforme visto acima, ainda que não exista lei dispondo expressamente acerca da possibilidade de a administração adotar práticas consensuais, não há que se vislumbrar nisso, por si só, um impeditivo ao diálogo com o particular. Por outro lado, há casos em que o direito positivo expressamente prevê esta possibilidade. Citaremos, em apertada síntese, as principais previsões legislativas do ordenamento brasileiro no que diz respeito ao consenso.

Primeiramente, a própria Constituição Federal já dispõe sobre um direito geral de participação, ao prever, no capítulo dos direitos e garantias fundamentais, os direitos de petição, ao contraditório e à informação administrativa (incisos XXXIV, LV e XXXIII). A Carta prevê, ainda, a participação do particular na Administração Pública direta e indireta (art. 37, §3°) e o instituto das audiências públicas (art. 58 §2°).

No que tange à legislação infraconstitucional, há que se destacar o termo de ajustamento de conduta22, a arbitragem (Lei n° 9.307/96), o termo de parceria previsto no art. 9° da Lei 9.790/99, o termo de fomento previsto no art. 2º, VIII da Lei nº 13.019/14, e o Procedimento de Manifestação de Interesse, também inserido no âmbito da participação administrativa, mais especificamente no que diz respeito à concessão de serviços públicos e às licitações e contratos administrativos, conforme previsão expressa das Leis 8.987/95 e 14.133/2021.

3. CONCLUSÃO

Diante do contexto de constitucionalização do Direito Administrativo, torna-se anacrônica a ideia de que a Administração Pública deva pautar-se em condutas unilaterais e impositivas. Do Estado Democrático de Direito, espera-se uma atuação que possibilite o diálogo com o administrado durante os processos de tomada de decisões, mostrando-se insuficiente, para a persecução deste fim, a chamada “democracia formal”. Busca-se, dessa forma, ampliar a legitimidade da atuação da Administração.

Por outro lado, parte-se do pressuposto de que, com o avanço do Estado- providência, a Administração se deparou com sua incapacidade de prover, isoladamente, as mais diversas demandas da sociedade, principalmente em razão da baixa qualificação técnica de seus agentes. Nesse sentido, é imprescindível que os antigos dogmas sejam reinterpretados à luz dos desafios e anseios dos novos tempos.

A ampliação do diálogo com o particular cumpre importante papel nesse contexto. Se, por um lado, possibilita a atuação direta do administrado, permitindo que o mesmo exponha seus interesses, influenciando diretamente na consecução de políticas públicas, por outro, não se pode olvidar que há aqui, também, grande vantagem para o Poder Público, que passa a dividir com a iniciativa privada a responsabilidade e os riscos decorrentes da gestão da coisa pública, aumentando, ainda, a eficiência de sua atuação.

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E é aqui que surge a dúvida que se pretende elucidar a partir do presente trabalho. O PMI se coaduna com os princípios previstos no art. 37 da Constituição Federal? Concluímos que sim.

Quanto à indisponibilidade do interesse público, observou-se que a doutrina mais moderna deu nova interpretação ao princípio, sendo certo que não mais se vislumbra relação antagônica, a priori, entre o interesse público e o privado. Considerando-se os direitos fundamentais insculpidos no art. 5° da Constituição Federal, tem-se que o interesse público somente é atingido quando se persegue, também, o interesse do cidadão. Assim, o PMI contribui para a consecução desta finalidade, pois possibilita o diálogo entre as partes, tornando conciliáveis seus interesses.

O princípio da moralidade é violado somente quando ocorre a troca de informações entre determinada pessoa privada e a administração, de forma velada e pessoal. E o que se busca por meio do procedimento de manifestação de interesse é justamente o oposto: possibilitar que todos os particulares interessados, tendo acesso às mesmas informações, tenham a possibilidade de apresentar seus projetos e estudos em igualdade de condições. Atendem-se, nesse sentido, os princípios da moralidade e da isonomia.

Por fim, o princípio da eficiência também resta atendido na medida em que transfere integralmente para o particular o custo da elaboração do projeto e também porque a utilização do instituto possibilita o recolhimento de soluções inovadoras e eficientes, mais afeitas ao ambiente concorrencial da iniciativa privada. Por outro lado, o compartilhamento de informações em etapa que antecede as licitações resulta em maior eficiência na medida em que reduz a assimetria informacional entre a Administração Pública e os particulares. Assim, é benefício que se extrai do alinhamento de interesses e de conhecimentos técnicos acerca do projeto que será objeto do certame.

REFERÊNCIAS

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BAPTISTA, Patrícia. Transformações do Direito Administrativo. 1ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

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MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

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MUKAI, Ana Cândida de Mello Carvalho. O Procedimento de Manifestação de Interesse Como Instrumento de Viabilização de Importantes Projetos de Infraestrutura no Brasil. In Bicalho, Alécia Paolucci Nogueira e Dias, Maria Tereza Fonseca. Contratações Públicas. 1ª ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2013.

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PEREIRA Júnior, Jessé Torres. Presença da Administração Consensual no Direito Positivo Brasileiro. In: Freitas, Daniela Bandeira de e Valle, Vanice Regina Lírio de (Coord.). Direito Administrativo e Democracia Econômica. 1ª ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2012.

VALLE, Vanice Regina Lírio do. Direito fundamental à boa administração e governança: democratizando a função administrativa. 2010. Tese (Pós-Doutorado em Administração Pública) - Escola Brasileira de Administração Pública e de Empresas. Disponível em http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/6977. Acesso em 23 de agosto de 2020.

1. .....

2. Moreira Neto, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo. 3ª ed. São Paulo: Renovar, 2007, p. 12.︎

3. Medauar, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 101.︎

4. Binenbojm, Gustavo. A constitucionalização do direito administrativo no Brasil: um inventário de avanços e retrocessos. Revista eletrônica sobre a reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto brasileiro de direito público, n° 13, março/abril/maio, 2008. Disponível em http://www.direitodoestado.com.br/artigo/gustavo-binenbojm/a-constitucionalizacao-do-direito-administrativo-no-brasil-um-inventario-de-avancos-e-retrocessos, acesso em 29.10.2013.︎

   Justicia, a inteligência artificial do Jus Faça uma pergunta sobre este conteúdo:

   Como o direito positivo brasileiro aborda a consensualidade?

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5. Neto, Diogo de Figueiredo Moreira. Novas Tendências da Democracia: consenso e direito público na virada do século – o caso brasileiro. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n°13, março/abril/maio, 2008. Disponível em http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em 28 de setembro de 2013.︎

6. Moreira Neto, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo. 3ª ed. São Paulo: Renovar, 2007, p. 26.︎

7. Barroso, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 204.︎

8. Ávila, Humberto Bergman. O direito público em tempos de crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 101.︎

9. Baptista, Patrícia Ferreira. Transformações do Direito Administrativo. 1ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 182.︎

10. Oliveira, Gustavo Justino de. A administração consensual como a nova face da Administração Pública no séc. XXI: fundamentos dogmáticos, formas de expressão e instrumentos de ação. Disponível em: http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/gustavo_henrique_justino_de_oliveira.pdf. Acesso em 29 de setembro de 2013.︎

11. 1. "Todas as pessoas têm direito a que os seus assuntos sejam tratados pelas instituições e órgãos da União de forma imparcial, equitativa e num prazo razoável."

    2. "Este direito compreende, nomeadamente:

    - o direito de qualquer pessoa a ser ouvida antes de a seu respeito ser tomada qualquer medida individual que a afete desfavoravelmente,

    - o direito de qualquer pessoa a ter acesso aos processos que se lhe refiram, no respeito dos legítimos interesses da confidencialidade e do segredo profissional e comercial,

    - a obrigação, por parte da administração, de fundamentar as suas decisões.

    3. Todas as pessoas têm direito à reparação, por parte da Comunidade, dos danos causados pelas suas instituições ou pelos seus agentes no exercício das respectivas funções, de acordo com os princípios gerais comuns às legislações dos Estados-Membros.

    4. Todas as pessoas têm a possibilidade de se dirigir às instituições da União numa das línguas oficiais dos Tratados, devendo obter uma resposta na mesma língua."︎

12. Os tribunais federais e o STJ já admitem a existência do direito fundamental à uma boa administração, vide RESP 200901722930, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:07/12/2009; RESP 200000766186, LAURITA VAZ, STJ - SEGUNDA TURMA, DJ DATA:03/11/2004 PG:00168; AG 50138454520124040000, CELSO KIPPER, TRF4 - SEXTA TURMA, D.E. 09/07/2013; APELREEX 200471000255127, OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, TRF4 - SEGUNDA TURMA, D.E. 19/08/2009.︎

13. Confira-se, a esse respeito: Freitas, Juarez. Direito Fundamental à Boa Administração Pública. Editora Malheiros.︎

14. Oliveira, Gustavo Justino de. Op. Cit. p. 02.︎

15. Neto, Diogo de Figueiredo Moreira. Novas Tendências da Democracia: consenso e direito público na virada do século – o caso brasileiro. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n°13, março/abril/maio, 2008. Disponível em http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em 28 de setembro de 2013.︎

16. Pereira Junior, Jessé Torres. Op. Cit. p. 300.︎

17. Pereira Junior, Jessé Torres. Op. Cit. p. 299.︎

18. Medauar, Odete. Op. Cit. p. 234.︎

19. Baptista, Patrícia Ferreira. Op. Cit. p. 154.︎

20. Pereira Júnior, Jessé Torres. Op. Cit. p. 301.︎

21. RE 253885, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 04/06/2002, DJ 21-06-2002︎

22. O Termo de Ajustamento de Conduta é previsto em diversos diplomas legais, tais como no art. 211 do Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei nº 8.069/90, bem como no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), e na Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985). No campo penal, a Lei de Crimes Ambientais também prevê a utilização do instituo, condicionando a transação à reparação do dano na esfera cível, conforme consta do art. 27 da Lei nº 9.605/1998.︎