Imparcialidade judicial a partir do sistema acusatório

3. Análise do Direito Comparado entre Sistemas Nacionais

Fora do cenário internacional, também podemos verificar expressões de normatividades seja diretamente da redação do princípio acusatório seja através do desenvolvimento do princípio acusatório com base na redação da garantia de imparcialidade em vários países como Brasil, Colômbia, Equador e Espanha. No Brasil, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que "há íntima relação entre a imparcialidade e o contraditório. A imparcialidade é essencial para que a tese defensiva seja considerada, pois em uma situação de aderência anterior do julgador à acusação, não há qualquer possibilidade de defesa efetiva”36.

Na Colômbia, a Corte Constitucional já determinou que "a representação do interesse estatal na supressão do crime e o ônus da prova ficam nas mãos de [uma entidade especializada] – a Procuradoria-Geral da Nação – e o juiz é liberado de certas funções oficiosas, típicas do modelo inquisitivo”37. No Equador, é a própria Constituição Política da República do Equador que garante que “todos têm livre acesso à justiça e à proteção célere, imparcial e efetiva de seus direitos e interesses, observados os princípios do imediatismo e da celeridade” (grifo nosso)38.

Na Espanha, o Poder Judiciário, mais especificamente o Superior Tribunal de Justiça Navarra, decidiu que o princípio acusatório requer uma acusação prévia e explícita, que permita ao acusado argumentar e fornecer provas para sua defesa, para garantir a imparcialidade do juiz ou Tribunal39. Além disso, tal jurisprudência também determinou a observação de que a acusação seja feita por parte externa ao órgão jurisdicional e que seja mantida a persecução dentro dos termos de fato e jurídicos delimitados pela referida denúncia ou introduzidos pela defesa40.

Consequentemente, de acordo com esse Tribunal espanhol, pressupõe-se uma correlação entre a acusação e o veredicto da sentença. O juiz não pode condenar por factos diversos daqueles pelos quais a acusação foi feita, nem pode condenar outra pessoa que não o arguido41. Finalmente, com base na jurisprudência estabelecida no Tribunal espanhol, conclui-se que não é possível avançar com um processo judicial se em algum momento dele as partes – o Ministério Público ou outro querelante, dependendo de cada sistema jurídico nacional – retirarem ou não mantiverem a acusação42.

4. Jurisprudência do Sistema de Proteção dos Direitos Humanos

No entanto, não apenas em regulamentos internacionais e nacionais e em tribunais nacionais há proteção ao princípio acusatório, há ainda os julgamentos dos Tribunais Internacionais dos Direitos Humanos dos sistemas globais e regionais da América e da Europa que o protegem da mesma maneira. No sistema americano, temos o caso Duque v. Colômbia julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em 201643, e, no sistema europeu, temos os casos Castillo Algar v. Espanha de 199844 e Morel v. França de 200045 ambos julgados pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos.

O caso Duque Vs. Colômbia debate a imparcialidade diante do preconceito por orientação sexual, o caso Castillo Algar Vs. Espanha decorre do princípio acusatório objetivo e subjetivo e o caso Morel Vs. France discute a imparcialidade perante as provas debatidas ou a aplicação de convicções muito pessoais do juiz. Talvez o caso Castillo Algar Vs. Espanha seja o mais importante deles, porque foi nele que se desenvolveram as categorias de imparcialidade subjetiva e objetiva a partir do princípio acusatório, que até agora são ferramentas para verificar o respeito ou não ao referido princípio.

O primeiro dos requisitos de imparcialidade para respeitar o sistema acusatório é a imparcialidade subjetiva que se refere à conduta e às circunstâncias de cada juiz com base principalmente em seus vínculos, interesses, comportamentos ou relacionamentos que ele tem com as partes. A partir do julgamento do Tribunal de Estrasburgo, os princípios de Bangalore orientam que "o tribunal deve ser subjetivamente imparcial, ou seja, nenhum membro do tribunal deve ser tendencioso ou ter qualquer preconceito a nível pessoal. A imparcialidade pessoal deve ser presumida, a menos que haja prova caso contrário”46 .

Por outro lado, a perspectiva objetiva do princípio da imparcialidade objetiva assegurar que os juízes e magistrados que intervêm na resolução de um processo o abordem sem prevenções ou preconceitos que em seu ânimo talvez possam existir devido a um relacionamento ou contato anterior com o objeto do processo. Com fundamento no acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, os princípios de Bangalore agora orientam que “o tribunal também deve ser imparcial desde um ponto de vista objetivo, ou seja, deve oferecer garantias suficientes para afastar qualquer dúvida legítima a esse respeito”47.

A imparcialidade objetiva é a necessidade não apenas da existência da imparcialidade (imparcialidade subjetiva), mas também a existência de uma aparência de imparcialidade (imparcialidade objetiva), independente da conduta pessoal do juiz ou do Tribunal, para garantir credibilidade e confiança no sistema de Justiça48. Aqui, então, considerando importante tanto a imparcialidade real ou interna quanto a aparência de imparcialidade externa ou formal, vale o brocardo romano, segundo o qual, mulier Caesaris non fit suspecta etiam suspicione vacare debet 49 , para a confiança no sistema judicial pela sociedade e pelo réu.

Portanto, em conclusão, verificamos que o princípio ou sistema acusatório é uma ferramenta indispensável para manter a imparcialidade judicial e que, consequentemente, é um mecanismo para permitir a defesa com um contraditório actum trio personarum. Na verdade, o princípio acusatório é uma garantia fundamental sobre a qual é possível desenvolver os princípios de defesa e de presunção de inocência (e in dubio pro reo) 50, como consequência e possibilidade do sistema acusatório.

Com o princípio acusatório, a função de julgar é separada das demais no processo, o que torna possível a existência de um princípio da defesa em contraposição à parte acusadora: nulla probatio sine defensione (a prova é nula se não houver defesa)51. Já com o princípio da defesa, o ônus da prova dos fatos imputados é atribuída à acusação, o que resulta que o acusado é presumido inocente (princípio da presunção de inocência) e que, não havendo prova certa, o acusado é absolvido (in dubio pro reo): nulla accusatio sine probatione (nula é a acusação sem prova)52.

De fato, na verdade, a conexão entre o princípio acusatório, o princípio da defesa e o princípio da presunção de inocência (e in dubio pro reo) é muito bem configurado pelo jurista Luigi Ferrajoli nos dez axiomas de sua teoria do garantismo penais. Vamos vê-los:

1. Nulla poena sine crimine (NULA É A PENA, SEM CRIME): retributividade;

2. Nullum crimen sine lege (NÃO EXISTE CRIME SEM LEI PRÉVIA): legalidade;

3. Nulla lex (poenalis) sine necessitate (NÃO HÁ LEI SEM NECESSIDADE): necessidade;

4 . Nulla necessitas sine iniuria (NÃO HÁ NECESSIDADE SE NÃO HOUVER LESÃO/DANO): lesividade;

5. Nulla iniuria sine actione (NÃO HÁ DANO SEM AÇÃO): materialidade;

6. nulla actio sine culpa (NÃO HÁ AÇÃO SEM CULPA): culpabilidade;

7. Nulla culpa sine iudicio (NÃO HÁ CULPA SEM JURISDIÇÃO): jurisdicionalidade;

8. Nullum indicium sine chargee (NULO É O JULGAMENTO SEM ACUSAÇÃO: acusatório;

9. Nulla accusatio sine probatione (NULA É A ACUSAÇÃO SEM PROVA): ônus da prova;

10. Nulla probatio sine defensee (NULA É A PROVA SE NÃO HÁ DEFESA): contraditório ou defesa53.

Conclusões

O sistema processual de um país é certamente algo central para o direito nacional. Na tarefa de estruturar um ordenamento jurídico, principalmente em questões mais sensíveis como o direito processo penal, que produz investigações efetivas a respeito dos direitos e garantias individuais fundamentais e humanos, o legislador pode estar mais ou menos influenciado pelos princípios acusatório ou inquisitivo, a partir do que se justificaria um maior ou menor respeito pela imparcialidade do juiz.

Talvez a forma mais antiga de estruturar o processo penal seja através do princípio acusatório. Desenvolvido a partir do Direito Romano, o sistema acusatório foi preservado na Inglaterra, a partir de onde voltou para a Europa Continental através da Revolução Francesa para defender um modelo em que as funções de acusar, defender e julgar são exercidas por atores processuais diferentes e com a presença de juiz sem iniciativa probatória para garantir sua imparcialidade judicial.

Por outro lado, o princípio inquisitivo foi desenvolvido a partir da atividade investigadora da Igreja na Idade Média e influenciou fortemente o sistema jurídico-penal dos países da Europa Continental. Um sistema inquisitivo é um sistema de processo criminal estruturado a partir de uma confusão das funções de acusar e julgar na mesma pessoa: o juiz inquisidor que tem amplos poderes de produção de prova com o objetivo de garantir a eficácia da investigação em busca da verdade real.

A garantia fundamental do princípio ou sistema acusatório é uma ferramenta desenvolvida para promover um processo justo e atualmente já está estabelecida no estado da arte do devido processo legal. A partir do desenvolvimento inicial do princípio acusatório para manter a imparcialidade judicial com a separação das funções de acusar e julgar, foi possível que os acusados deixassem de ser objetos do processo e passam a ser sujeitos do direito à defesa como verdadeira garantia judicial.

Já estabelecidos os princípios acusatórios e de defesa, pois agora havia órgão acusador que tinha o ônus de provar suas acusações, como a acusação tem o ônus de provar suas acusações, o réu é abstratamente presumido inocente no processo. Portanto, com o desenvolvimento de tais garantias, foi possível um julgamento mais justo, principalmente com a melhor preservação da imparcialidade judicial necessária para a confiança da sociedade no sistema de Justiça, pois, como afirma o brocado:

Quem tem um juiz como acusador precisa de Deus como defesa. 54

REFERÊNCIAS

Bibliografia

BADARÓ, Gustavo Henrique. Ônus da prova no processo penal . São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

BARROS, Marcos Antonio de Barros. A busca da verdade no processo penal . São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

CARVALHO, Luís Gustavo Grandinetti Castanho & MILANEZ, Bruno Augusto Vigo. Dividir competências não é suficiente evitar contaminação do juiz do processo. In: Consultor Jurídico, 2020. Disponível em https://www.conjur.com.br/2020-jan-23/opiniao-dividir-competencias-nao-basta-evitar-contaminacao. Sítio consultado em 11.10.2022

CATENA, Víctor Moreno & DOMÍNGUEZ, Valentín Cortés. Derecho Procesal Penal. 10a edição. Tirant lo Blanch: Madrid. 2020.

CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de Processo Penal. Comentários consolidados e crítica jurisprudencial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

DATAR, Arvind. The origins of “Justice must be seen to be done”. In: Bar and Bench. Disonível em: https://www.barandbench.com/columns/the-origins-of-justice-must-be-seen-to-be-done

DIDIER JR., Freddie, Curso de direito processual civil, vol. I, Salvador: Ed. Juspodium, 9ª edição, 2009.

ESPANHA. Real Academia Espanhola. Diccionario Panhispánico del Español Jurídico. Disponível em https://dpej.rae.es/lema/principio-acusatorio. Sítio consultado em 11.10.2022.

FENOLL, Jordi Nieva. Derecho Procesal III. Proceso Penal. Marcial Pons: Barcelona, 2017.

FENOLL, Jordi Nieva. Fundamentos de Derecho Procesal Penal. Edisofer: Madrid, 2012.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. 10a Ed. Madrid: Trotta, 2013.

GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal: abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica . 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2016.

GIACOMOLI, Nereu José. Reformas (?) do processo penal: considerações críticas . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

GIMENO, Vicente. SENDRA, Manuel Díaz Martínez & LÓPEZ, Sonia Calaza. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch: Madrid. 2021.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: Volume Único. 8A Ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2020.

LOPES JR.. Aury. Juízes inquisidores? e paranóicos. uma crítica à prevenção a partir da jurisprudência do tribunal europeu de direitos humanos. In: INCCRIM. 2003. Disponível em https://www.ibccrim.org.br/noticias/exibir/3357/. Sítio consultado em 11.10.2022.

LOPES JR.., Aury. Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade constitucional. 4ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006.

MEDINA, José Andrés Medina. La mujer del César no solo debe serlo, sino parecerlo. In: El Diario. 2014. Disponível em https://www.eldiario.es/canariasahora/lagomeraahora/la-gomera-opina/mujer-cesar-solo-serlo-parecerlo_132_4561858.html. Sítio consultado em 13.10.2022.

ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU). Comentario Relativo a los Principios de Bangalore sobre la Conducta Juducial. Nueva York, 2013, p. 61. Disponível em https://www.unodc.org/documents/corruption/Publications/2012/V1380121-SPAN_eBook.pdf. Sítio consultado em 31.10.2022.

ORTEGA, Juan José & FERNÁNDEZ, Ignacio Rodríguez. El proceso penal como sistema de garantías (I): la imparcialidad del juez en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la propuesta de Código Procesal Penal. In: Diario La Ley. Nº 8077, Seção Documento on-line, 7 de maio de 2013, Ref. D-166, 2013.

PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais . 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005.

PRADO, Geraldo. A cadeia de custódia da prova no processo penal. São Paulo: Marcial Pons, 2019.

RADBRHUCH, G. Introducción a la Ciencia del Derecho. Tradução de Luís Recasens Sitges. Librería General de Victoriano Suárez: Madrid, 1930.

VELLOSO, Adolfo Alvarado. El garantismo procesal. In: Activismo y garantismo procesal. Córdoba: Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2009.

YAGÜES, Verónica LÓPEZ y otros. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch: Madrid. 2019.

Normas

BRASIL. Código de Processo Penal de 3 de outubro de 1941. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Sítio consultado em 29.10.2022.

BRASIL. Código Penal de 7 de dezembro de 1940 Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Sítio consultado em 29.10.2022.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Sítio consultado em 29.09.2022.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 523. Disponível em https://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=2729. Sítio consultado em 29.09.2022.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 707. Disponível em https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/seq-sumula707/false. Sitio consultado em 29.09.2022.

CONSELHO DE EUROPA. Convênio Europeu de Direitos Humanos de 4 de novembro de 1950. Disponível em https://www.echr.coe.int/documents/convention_spa.pdf. Sítio consultado em 20.10.2022.

ESPANHA. Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal. Disponível em https://www.mjusticia.gob.es/es/AreaTematica/ActividadLegislativa/Documents/210126%20ANTEPROYECTO%20LECRIM%202020%20INFORMACION%20PUBLICA%20%281%29.pdf. Sítio consultado em 19.10.2022.

ESPANHA. Código Penal de 23 de novembro de 1995. Disponível em https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-25444. Sítio consultado em 29.10.2022.

ESPANHA. Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de setembro de 1882. Disponível em https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1882-6036. Sitio consultado em 29.10.2022.

ESPANHA. Ley Orgánica 9/2021, de 1o de julho de 2021. Disponível em https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2021-10957. Sitio consultado em 19.10.2022.

ESPANHA. Ley Orgánica 6/1985, de 1o de julho, do Poder Judiciário. Disponível em https://boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1985-12666#adoscientosdiecinueve. Sítio consultado em 13.10.2022.

EQUADOR. Constitución de la República del Ecuador de 20 de outubro de 2008. Disponível em https://www.asambleanacional.gob.ec/sites/default/files/documents/old/constitucion_de_bolsillo.pdf. Sítio consultado em 29.09.2022.

ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU). La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de dezembro de 1948. Disponível em https://www.un.org/es/about-us/universal-declaration-of-human-rights. Sítio consultado em 31.10.2022.

ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU). Los Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial de 2002. Disponível em https://www.unodc.org/documents/ji/training/19-03891_S_ebook.pdf. Sítio consultado em 20.10.2022.

ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU). Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de dezembro de 1966. Disponível em https://www.ohchr.org/SP/professionalinterest/pages/ccpr.aspx. Sítio consultado em 31.10.2022.

ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS (OEA). Convención Interamericana de Derechos Humanos de 22 de novembro de 1969. Disponível em https://www.corteidh.or.cr/tablas/17229a.pdf. Sítio consultado em 28.09.2022.

Jurisprudência

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 242.021. Quinta Turma; Rela. Mina. Laurita Vaz; DJE 04.09.2013.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg-AREsp 973.343. Sexta Turma. Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 28.04.2017.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.205.005/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 31/5/2021.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AREsp n. 1.815.720/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no RHC n. 155.064/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 164.493/PR. Relator: Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 09.03.2021.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MC na AD 6.299/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 22.01.2020.

COLÔMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C-1291 de 2001.

CONSELHO DA EUROPA. Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Castillo Algar c. España, n°. 28194/1995, CEDH 1996.

CONSELHO DA EUROPA. Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Morel c. Francia, n°. 34130/96, CEDH 2000-VI.

CONSELHO DA EUROPA. Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Piersack Vs. Bégica, n°. 8/1982, CEDH 1982.

ESPANHA. Tribunal Superior de Justicia de Navarra. STSJ NA 436/2021 – ECLI:ES:TSJNA:2021:436.

ESPANHA. Tribunal Constitucional. Sala Primeira. Sentencia 41/1998, de 24 de fevereiro de 1998.

ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS (OEA). Corte Interamericana de Direitos Humanos. Duque Vs. Colombia. Sentença de 26 de fevereiro de 2016. Disponível em https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_310_esp.pdf. Síitio consultado em 11.10.2022.

ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS (OEA). Corte Interamericana de Direitos Humanos. J. Vs. Perú. Sentença de 27 de novembro de 2013. Disponível em https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_275_esp.pdf. Sítio consultado em 30.09.2022.