Silêncio administrativo:

Notas

1. BAY, Horacio D. Creo. Amparo por Mora de la Administración Pública. 2ª ed. Buenos Aires : Editorial Astrea, 1995, p. 3, "Inactividade material es una passividad, um hacer de la Administración en el marco de sus competencias ordinarias. La inactividad formal se refiere, por su parte, a la pasividad de um procedimiento; es la simple no contestación a una petición delos particulares [...]"
2. MEIRELLES, HELY LOPES. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed. São Paulo : Malheiros, 2002, p. 110.
3. PEREIRA, André Gonçalves, apud MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 384.
4. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 2ª ed. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 165-166.
5. Cf. GARNICA, Ernesto Garcia ~Trevijano. El Silencio Administrativo el Derecho Español. 1ª ed. Madri : Civilitas Monografia, 1990, p. 76.
6. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva, 2005, p. 175.
7. Cf. Gagliano, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. vol. 1. São Paulo : Saraiva, 2002.
8. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil : parte geral, v. 1. 2ª ed. São Paulo : Atlas, 2002, p. 352.
9. Cuidando do desvio de finalidade enquanto uma patologia administrativa, oportuno conferir CASTRO, CELSO LUIZ BRAGA DE. Desvios de Conduta da Administração Pública. 2000. 195 fls. Dissertação (Mestrado em Direito) - UFBA, Salvador. Disponível em : <http://www.ufba.br/tedesimples//tde_busca/arquivo.php?codArquivo=39>. Acesso em 31 mai. 2006.
10. Nas aulas que ministra junto ao curso de graduação em Direito da UFBa, o mencionado professor nega a existência de liberdade na atribuição discricionária. Afirma que, se é incontroverso que o administrador deve perquirir a melhor solução aplicável ao caso concreto, pois só nessa hipótese restará realizada a finalidade legal, há que se concluir que, para cada hipótese concreta, terá, tal agente, um único comportamento esperado, por ser o perfeitamente adequado.

    Assim, na apreciação dos comportamentos ditos discricionários, uma vez munido de instrumental para identificar a melhor solução para o caso concreto, não se pode admitir que o administrador adote outras posições que, malgrado se afigurem "boas", não se consubstanciem nas "providências ótimas".

11. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 348.
12. MELLO, Celso Antonio Bandeira de, loc. cit.
13. BAY, Horacio D. Creo. Amparo por Mora de la Administración Pública. 2ª ed. Buenos Aires : Editorial Astrea, 1995, p. 22.
14. ALESSI 1958, p. 265, apud SCIORILLI, Marcelo. Silêncio e Administração Pública. Disponível em <http://www.mp.sp.gov.br/justitia/C%C3%8DVEL/civel%2070.pdf.>. Acesso em: 20 dez. 2005.
15. Tal é o entendimento sustentado pelo citado professor nas aulas ministradas junto ao Curso de Direito da Universidade Federal da Bahia.
16. GARNICA, Ernesto Garcia ~Trevijano. El Silencio Administrativo el Derecho Español. 1ª ed. Madri : Civilitas Monografia, 1990, p. 79-81.
17. Ibid., p. 85 e 88.
18. BRASIL. Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em : <https://www.planalto.gov.br/>. Acesso em : 05 mai. 2006.
19. Registramos aqui o entendimento de Celso Luiz Braga de Castro que, nas aulas que ministra para o Curso de Direito da Universidade Federal da Bahia, apregoa que a legalidade não se afigura um princípio, mas um instrumento para a realização do princípio da segurança jurídica.
20. MEIRELLES, HELY LOPES. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed. São Paulo : Malheiros, 2002, p. 86.
21. Nas aulas ministradas junto ao Curso de Direito da UFBa, Celso Luiz Braga de Castro sustenta que o princípio da proporcionalidade – e não a legalidade, que para ele não é um princípio – se encontraria na estrutura do Estado de Direito. Assim, constrói silogisticamente que, se o Estado de Direito contrapõe-se ao Estado Absoluto e a noção do absoluto se opõe à do relativo, logo, o Estado de Direito seria um Estado Relativo, portanto, "Estado Proporcionalizador".
22. LIMA, Ruy Cirne de, apud MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 65
23. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 2ª ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1998, p. 139.
24. A título de exemplo, pode-se apontar uma situação em que a Administração disponha de uma informação relevante para o deslinde de uma quaestio criminis que, em sendo apressadamente revelada, possa comprometer o próprio interesse público da segurança da coletividade.
25. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 370.
26. Ibid., p. 372.
27. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 101.
28. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 374.
29. REAL, RAMÓN REAL, apud Ibid., p.373.
30. Enquanto a motivação no âmbito da providência discricionária visará demonstrar ter-se identificado a solução "ótima", no âmbito da vinculação, considerando que tal solução já se encontra apontada pela lei, caberá ao administrador demonstrar que a situação concreta realiza os requisitos para a adoção daquela providência indicada.
31. MELLO, Celso Antonio Bandeira de, op. cit., p.375.
32. Sobre o tema, conferir Oswaldo Bandeira de Mello, apud Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 374.
33. Utiliza tal expressão Guido Falzone, apud MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 110.
34. Cf. MAQUIAVELLI, Niccolo. O Príncipe. Tradução e notas Livio Xavier, 27ª ed. Rio de Janeiro : Ediouro, 1996.
35. No Capítulo intitulado "O Dever como limitador do Poder", aclarar-se-á que os Poderes Públicos são, em verdade, Funções desempenhadas no cumprimento dos deveres estatais.
36. BAY, Horacio D. Creo. Amparo por Mora de la Administración Pública. 2ª ed. Buenos Aires : Editorial Astrea, 1995, p. 2.
37. CASTRO, Celso Luiz Braga de. Do Silêncio Administrativo. In : ______. Desvios de Conduta da Administração Pública. 2000. Dissertação (Mestrado em Direito) - UFBA, Salvador, cap. IV, p. 129 -149. Disponível em : <http://www.ufba.br/tedesimples//tde_busca/arquivo.php?codArquivo=39>. Acesso em 31 mai. 2006.
38. BAY, Horacio D. Creo. Amparo por Mora de la Administración Pública. 2ª ed. Buenos Aires : Editorial Astrea, 1995, p. 22.
39. Não se quer, com isso, sugerir que o Judiciário não poderá apreciar situações de silêncio da Administração Pública, mas, nessas hipóteses, irrefutável que sua análise não contará com todos os elementos que poderiam esclarecer o comportamento administrativo.
40. Remetemos o leitor ao capítulo seguinte, em que são tecidas considerações sobre o conceito jurídico indeterminado "prazo razoável".
41. BRASIL. Emenda Constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004. Disponível em : <https://www.planalto.gov.br/>. Acesso em : 20 abr. 2006.
42. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5ª ed. São Paulo : Malheiros, 2004, p. 236.
43. MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 887.
44. Não se poderia falar em devolução do status quo ante na hipótese de que, dirigido um pedido de internamento de um paciente a um Hospital da rede pública, a Administração mantenha-se silente, negando resposta – positiva ou negativa – à solicitação do administrado, que vem a falecer.
45. GARNICA, Ernesto Garcia ~Trevijano. El Silencio Administrativo el Derecho Español. 1ª ed. Madri : Civilitas Monografia, 1990, p. 231.
46. As críticas à previsão de efeitos positivos ao silêncio serão desenvolvidas no capítulo que segue.
47. GARNICA, Ernesto Garcia ~Trevijano. El Silencio Administrativo el Derecho Español. 1ª ed. Madri : Civilitas Monografia, 1990, p. 231.
48. Ibid., p. 113 "Cuando se formulare alguna petición ante la Administración y ésta no notificares su decisión em el prazo de tres meses, el interesado podrá denunciar la mora, y transcurridos tres meses desde la denuncia podrá considerar desestimada su petición, al efecto de formular frente a esta denegación presunta el correspondiente recurso administrativo o jurisdiccional, según proceda, o espera la resolución expresa de su petición."
49. Tezner, apud SOUZA, António Francisco de. Conceitos Indeterminados no Direito Administrativo. Coimbra : Almeida, 1994, p. 35.
50. Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Delimitação da Fluidez dos Conceitos Imprecisos. In : ______. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ª ed. São Paulo : Malheiros, 2003, cap. I, item VI, p. 28-32.
51. Nas aulas ministradas junto ao curso de Direito da Universidade Federal da Bahia, Celso Luiz Braga de Castro sustenta que, a despeito da semelhança entre a discricionariedade e os conceitos jurídicos indeterminados, no sentido da inexistência de qualquer "margem de liberdade" atribuível a seus operadores, tais concepções revelam-se distintas, de maneira que, enquanto os conceitos indeterminados residem na previsão da norma, a discricionariedade encontra-se na sua estatuição. Em sentido aproximado, oportuno conferir SOUSA, António Francisco. Conceitos Indeterminados no Direito Administrativo. Coimbra : Almeida, 1994, p. 37.
52. BRASIL. Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 01 jan. 1999. Disponível em : <https://www.planalto.gov.br/>. Acesso em : 01 mai. 2006.
53. MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de apud MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 965.
54. GARNICA, Ernesto Garcia ~Trevijano. El Silencio Administrativo el Derecho Español. 1ª ed. Madri : Civilitas Monografia, 1990, p.125. "En definitiva, el silencio administrativo, tanto positivo como negativo, ha de estar previsto en uma disposición expresa para que exista como tal."
55. Cf. CASTRO, Celso Luiz Braga de. Do Silêncio Administrativo. Revista Jurídica dos Alunos de Direito da UFBa, Salvador, 1ª ed. v. 2, 2º semestre, 1997, p. 111.
56. BAY, Horacio D. Creo. Amparo por Mora de la Administración Pública. 2ª ed. Buenos Aires : Editorial Astrea, 1995, p. 19.
57. MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 387. No mesmo sentido, SCIORILLI, Marcelo. Silêncio e Administração Pública. Disponível em <http://www.mp.sp.gov.br/justitia/C%C3%8DVEL/civel%2070.pdf.>. Acesso em: 20 dez. 2005
58. Registramos que o Celso Antônio Bandeira de Mello, até a 16ª edição do seu Curso, exibia entendimento diverso, sustentando que, não havendo previsão legal específica de prazo para a oferta de resposta pela Administração, considerar-se-ia "razoável" o período não excedente a 120 dias a partir da apresentação do pedido, em analogia ao intervalo previsto para a impetração do mandado de segurança. Louvável sua mudança de convencimento.
59. ROYO-VILLANOVA apud Ernesto Garcia ~Trevijano Garnica. El Silencio Administrativo el Derecho Español. 1ª ed. Madri : Civilitas Monografia, 1990, p. 105.
60. CASTRO, Celso Luiz Braga de. Desvios de Conduta da Administração Pública. 2000. Dissertação (Mestrado em Direito) - UFBA, Salvador, p. 135. Disponível em : <http://www.ufba.br/tedesimples//tde_busca/arquivo.php?codArquivo=39>. Acesso em 31 mai. 2006.
61. GARNICA, Ernesto Garcia ~Trevijano. El Silencio Administrativo el Derecho Español. 1ª ed. Madri : Civilitas Monografia, 1990, p. 207.
62. GARNICA, Ernesto Garcia ~Trevijano. El Silencio Administrativo el Derecho Español. 1ª ed. Madri : Civilitas Monografia, 1990, p. 209.
63. Ibid., p. 168.
64. FERREIRA, Rosenildo Gomes. O Dono da Lua. In: ISTO É DINHEIRO. Disponível em : <http://www.terra.com.br/istoedinheiro/309/negocios/309_dono_lua.htm>. Acesso em 15, jun. 2006.
65. GARNICA, Ernesto Garcia ~Trevijano. El Silencio Administrativo el Derecho Español. 1ª ed. Madri : Civilitas Monografia, 1990, p. 107 "Dado el carácter revisor de nuestra jurisdición contensioso-administrativa, que exige la existencia de un acto previo que recurrir, la exclusión de la técnica del silencio negativo daría lugar a indefensión [...]".
66. Respondendo ao questionamento sobre a necessidade de exaurimento da via administrativa para só depois se recorrer ao Judiciário, José dos Santos Carvalho Filho afirma que "A se entender, porém, exaustão como o percurso efetivo por todos os patamares recursais da Administração, a resposta à indagação será evidentemente negativa: não é obrigatório usar todas as instâncias administrativas para recorrer ao Judiciário, porque basta que o ato administrativo seja eficaz e operante." CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15ª ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2006, p.796
67. PROCESSO CIVIL. DOCUMENTOS JUNTADOS PELO AUTOR. INTIMAÇÃO DA UNIÃO. NULIDADE DA SENTENÇA. NÃO OCORRÊNCIA. A nulidade de atos processuais depende da ocorrência de prejuízo à parte que a argúi. Hipótese em que a sentença não adotou como razões de decidir os fatos a que se referem os documentos juntados pelo autor e dos quais a intimação da UNIÃO não foi regular. Ausência de prejuízo que não conduz à nulidade do feito.

    SEGURO-DESEMPREGO. RECURSO ADMINISTRATIVO. O administrado não está obrigado a esgotar os recursos administrativos para, só então, ingressar em juízo, podendo fazê-lo tão logo o seu pedido seja formalmente indeferido ou na hipótese de silêncio da Administração Pública no cumprimento da obrigação que a lei lhe impõe. [...] (grifos nossos) [BRASIL, Tribunal Regional Federal (4ª Região), 3ª Turma, Apelação Cível nº 9504615899, Relator Des. Eduardo Vandré O L Garcia, 19 de novembro de 1998. Disponível em <http://www.trf4.gov.br/trf4/jurisjud/resultado_pesquisa.php>. Acesso em 19 de jun. 2006].

68. Cf. CASTRO, Celso Luiz Braga de. Do Silêncio Administrativo. Revista Jurídica dos Alunos de Direito da UFBa, Salvador, 1ª ed. v. 2, 1997, p. 116.
69. CASTRO, Celso Luiz Braga de., loc. cit.
70. Registramos, desde já, nossa discordância com o emprego do vocábulo "Poderes" onde deveria estar escrito "Funções".
71. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20ª ed. São Paulo : Malheiros, 2002, p. 109.
72. MONTESQUIEU, apud CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle Judicial das Omissões do Poder Público – em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da constituição. São Paulo : Saraiva, 2004, p. 319
73. Registramos as considerações de Dirley da Cunha Júnior, para quem "Montesquieu jamais propôs uma efetiva separação dos Poderes, mas simplesmente uma divisão de funções, com o objetivo de promover um equilíbrio entre os três poderes distintos, de modo que a ‘separação de Poderes’ não passa de um mito, que precisa ser desfeito.". Ibid., p. 321.
74. Ibid. p. 329-331.
75. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ª ed. São Paulo : Malheiros, 2003, p. 14. "Na função, o sujeito exercita um poder, porém o faz em proveito alheio, e o exercita não porque acaso queira ou não queira. Exercita-o porque é um dever."
76. Nas aulas que ministra junto ao Curso de Direito da Universidade Federal da Bahia, Celso Luiz Braga de Castro cuida dos poderes, numa construção figurada, afirmando que, do mesmo modo que o líquido assume a forma do recipiente que o contém, os poderes hão que adotar os contornos dos deveres a que se destinem realizar.
77. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 18ª ed. São Paulo : Malheiros, 2002, p. 301-302.
78. Os instrumentos através dos quais poder-se-á provocar o Judiciário para manifestar-se nas situações de silêncio da Administração serão cuidados no capítulo que segue.
79. Cf. Capítulo nº 6 deste trabalho.
80. Nesse particular, ousamos discordar de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem a atribuição legal de efeitos concessivos do silêncio implicaria o atendimento do administrado, sugerindo o esgotamento das suas pretensões. Cf. MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.386
81. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 387. No mesmo sentido, oportuno conferir CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 4ª ed. Salvador : JusPODIVM, 2006, 88.
82. Remetemos o leitor à análise do quanto dito acerca da discricionariedade no Capítulo 2 deste estudo.
83. Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de, op. cit., p. 387; CUNHA JÚNIOR, Dirley da, op. cit., p. 88.
84. MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 387.
85. Remetemos o leitor ao quanto debatido no capítulo em que se cuidou dos efeitos fictos do silêncio da Administração.
86. GARNICA, Ernesto Garcia ~Trevijano. El Silencio Administrativo el Derecho Español. 1ª ed. Madri : Civilitas Monografia, 1990, p. 205. "Una vez dictada tal resolución judicial estará vedado a la Administración adoptar una resolución contraria al contenido de aquélla."
87. BAY, Horacio D. Creo. Amparo por Mora de la Administración Pública. 2ª ed. Buenos Aires : Editorial Astrea, 1995, p. 21
88. Idib., Prólogo, p. XII.
89. "Pero que para llegar amparo general, se hubo de utilizar previamente el silencio como denegatoria. Ello por cuanto si la via administrativa resulta obligatoria [...]".BAY, Horacio D. Creo. Amparo por Mora de la Administración Pública. 2ª ed. Buenos Aires : Editorial Astrea, 1995, p. 54.
90. GARNICA, Ernesto Garcia ~Trevijano. El Silencio Administrativo el Derecho Español. 1ª ed. Madri : Civilitas Monografia, 1990, p. 144.
91. Cf. BAY, Horacio D. Creo. Amparo por Mora de la Administración Pública. 2ª ed. Buenos Aires : Editorial Astrea, 1995, p. 36.
92. Ibid., p. 149.
93. GARNICA, Ernesto Garcia ~Trevijano. El Silencio Administrativo el Derecho Español. 1ª ed. Madri : Civilitas Monografia, 1990, p. 184.
94. GARNICA, Ernesto Garcia ~Trevijano, loc. cit.
95. Nesse sentido, Didier afirma que "existem situações em que a decisão interlocutória contra a qual se recorre não possui efeito ativo que comporte execução, não sendo possível assim que se peça efeito suspensivo ao recurso, uma vez que nada há para suspender". DIDIER JÚNIOR, FREDIE. Direito Processual Civil. V. II, 4ª ed. Salvador : JusPODIVM, 2004, p. 176.
96. ADMINISTRATIVO. RÁDIO COMUNITÁRIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO. MORA DA ADMINISTRAÇÃO. ESPERA DE CINCO ANOS DA RÁDIO REQUERENTE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA E DA RAZOABILIDADE. INEXISTÊNCIA. VULNERAÇÃO AO ARTIGO 535, II DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NA SEARA DO PODER EXECUTIVO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PELA ALEGATIVA DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 6º DA LEI 9612/98 E 9º, INCISO II, DO DECRETO 2615/98 EM FACE DA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS DEMAIS ARTIGOS ELENCADOS PELA RECORRENTE. DESPROVIMENTO.

    [...]

    2. Merece confirmação o acórdão que julga procedente pedido para que a União se abstenha de impedir o funcionamento provisório dos serviços de radiodifusão, até que seja decidido o pleito administrativo da recorrida que, tendo cumprido as formalidades legais exigidas, espera já há cinco anos, sem que tenha obtido uma simples resposta da Administração.

    3. A Lei 9.784/99 foi promulgada justamente para introduzir no nosso ordenamento jurídico o instituto da Mora Administrativa como forma de reprimir o arbítrio administrativo, pois não obstante a discricionariedade que reveste o ato da autorização, não se pode conceber que o cidadão fique sujeito à uma espera abusiva que não deve ser tolerada e que está sujeita, sim, ao controle do Judiciário a quem incumbe a preservação dos direitos, posto que visa a efetiva observância da lei em cada caso concreto.

    4. "O Poder Concedente deve observar prazos razoáveis para instrução e conclusão dos processos de outorga de autorização para funcionamento, não podendo estes prolongar-se por tempo indeterminado", sob pena de violação aos princípios da eficiência e da razoabilidade.

    5. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Primeira Turma, Recurso Especial nº 531349/RS. Relator Min. José Delgado, Brasília, 03 de junho de 2004. Disponível em <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia>. Acesso em 19 jun. 2006).

97. Compartilhando do nosso entendimento, BAY, Horacio D. Creo. Amparo por Mora de la Administración Pública. 2ª ed. Buenos Aires : Editorial Astrea, 1995, p. 151."Por certo, no somos tan ingenuos como para pensar que, porque existen soluciones legales adecuadas, la mora administrativa desaparecerá por completo. Sin embargo, ello es positivo como aspiración y hasta –si se quiere– como mito. [...] Lo difícil es encontrar la adecuada mezcla de mitos y aspiraciones o ideales".