Resumo: Este artigo aborda sob um novo prisma o problema de compreender o significado e o alcance da discricionariedade na função judicial e como um tribunal de apelação pode ou deve julgar o uso ou abuso da liberdade de julgamento de um tribunal de primeira instância. Também será dissertado sobre o significado e a aplicação prática do padrão recursal de revisão de abuso de poder discricionário em três diferentes áreas do direito: condenação judicial, medida cautelar e gerenciamento de casos civis. O objetivo principal do presente trabalho é tentar encontrar pontos em comum do que significa abuso de poder discricionário e como ele é julgado como uma questão prática em diferentes contextos. Este artigo também destaca características essenciais dos casos em que o abuso de poder discricionário pode ser significativamente avaliado por um tribunal de apelação.
Palavras-chave: Arbitrariedade; Julgamento; Discricionaridade; Sentença.
Introdução
Quanto mais se pensa sobre o papel do juiz, especialmente o juiz em um sistema de lei comum, mais se deve lutar com questões de caráter, personalidade, política e convicções pessoais nesse papel. Que tudo isso importa de alguma forma para a tomada de decisão judicial é inevitável. Não se pode ignorar a realidade de que os juízes são humanos. A dificuldade está em determinar como a individualidade, o caráter ou a personalidade importam, como o caráter judicial pode legitimamente e utilmente desempenhar um papel no exercício do julgamento do tribunal. Um dos aspectos centrais da função judicial, essencial ao cumprimento dos amplos objetivos institucionais do judiciário e que necessariamente exige a individualidade do julgamento, é o exercício da discricionariedade. A discrição é uma ferramenta poderosa. Pode ser um conceito escorregadio e nebuloso, mas é de grande importância para os resultados reais. A discrição, a flexibilidade para chegar a um resultado equitativo, permite que a justiça seja realizada.
Tudo isso exige uma compreensão sólida do significado de discrição e como, se for o caso, podemos julgar significativamente seu uso ou abuso. Precisamos entender como a discricionariedade se encaixa na função judicial, o que ela permite e o que não permite, e como esses limites podem ser identificados. Essas questões são como o pano de fundo necessário para o trabalho futuro sobre uma compreensão mais específica do papel de certos traços de personalidade individual ou valores ou compromissos pessoais que podem entrar na tomada de decisões onde o julgamento, ou discrição é exercido, tal como em um processo do Direito Penal que, aproximando da livre interpretação o grau de prejuízo que cada ato considerado criminoso pode trazer para uma vítima, de acordo com as palavras de Streck (2001), pode-se citar, como exemplo, a decisão judicial relativa aos crimes violência física ou psicológica, onde ficam memórias traumáticas no agente passivo:
E quanto à cabeça do juiz? Bem, com uma teoria da decisão, deveríamos ter uma previsibilidade acerca do que será decidido. Afinal, o Direito compõe-se de uma estrutura discursiva, composta de doutrina e jurisprudência, a partir da qual é possível sempre fazer uma reconstrução da história institucional, extraindo daí aquilo que chamo de DNA do Direito (e do caso). Isso quer dizer que sentença não vem de sentire; sentença não é uma escolha do juiz; sentença é decisão. Há uma responsabilidade política dos juízes e tribunais, representada pelo dever (has a duty) de accountability (hermenêutica) em obediência ao artigo 93, inciso IX, da CF. (STRECK, 2001, p. 35).
Streck (2001) ainda é categórico ao falar que se ao menos houvesse uma definição direta e satisfatória do papel judicial para os casos de crimes sexuais, julgamentos seriam cada vez menos complexos. É fácil sugerir que, por exemplo, é função do juiz decidir os casos de acordo com a lei. Definições como essas mantêm o público, juntamente com os advogados e juízes, felizes e confiantes no judiciário, dissipando os temores de que os juízes possam estar usurpando mais poder para fazer a lei do que é apropriado a eles. No entanto, para qualquer um que as considere mais de perto, elas também são descrições preocupantes, porque mascaram as realidades do que realmente exortamos os juízes a fazer e, assim, nos impedem de uma exploração honesta de questões jurisprudenciais extraordinariamente importantes (MEIRELLES, 2010).
Há muito tempo se tem como certo que, para alcançar a justiça em casos particulares como em crimes violentos e socialmente repugnantes, a lei deve fornecer consistência e a equidade deve permitir aos juízes a flexibilidade de fazer justiça nos casos aos quais a regra geral não parece se aplicar por um motivo ou outro. Podemos falar sobre essa flexibilidade na tomada de decisões em termos de “justiça”, “equidade”, “julgamento” e assim por diante, mas em termos de um padrão legal para a revisão desses aspectos flexíveis do poder judiciário, tendemos a focar na palavra “discrição”. Mais especificamente, os tribunais de apelação procuram ver se uma sentença de primeira instância precisa ser revertida devido a um abuso de poder discricionário. Valadés (2009) ainda fala que existe realmente muito pouca compreensão consistente do que exatamente constitui um abuso de poder discricionário ou se há ou deveria haver consistência no significado do termo em contextos e áreas substantivas do direito.
A ARBITRARIEDADE JUDICIAL DA DISCRICIONARIEDADE
A discricionariedade dificilmente é livre de padrões significativos ou protegida de revisão de apelação completa. E, desde muito cedo, reconhecida primeiramente no Código de Napoleão de 1804, Laurence Tribe (1988) já havia notado isto, no qual o art. 4º (Le juge qui refusera de juger, sous pretexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourrà être poursuivi comme coupable de déni de justice.) dá a entender que o juiz que se recusar a julgar, a pretexto de silêncio, obscuridade ou insuficiência da lei, poderá ser processado por denegação de justiça.
Tribe (1988) ainda é categórico ao falar que escolhas arbitrárias não são deixadas à inclinação de um tribunal, mas a seu julgamento; e seu julgamento deve ser guiado por sólidos princípios jurídicos. Estas são afirmações interessantes, mas dificilmente definitivas como uma questão prática. Foi somente a partir do final da década de 1960 que a discricionariedade recebeu atenção acadêmica significativa, mas, nessa época, muito terreno foi trilhado em vários esforços para alcançar uma compreensão prática mais profunda e matizada da discricionariedade.
Por exemplo, a lei não tenta determinar de forma abstrata se a discricionariedade é uma coisa boa ou ruim. Tampouco se posiciona sobre se a discricionariedade deve ser ampliada ou contraída, seja em áreas particulares ou em concepção abstrata. Ele não se envolve em uma exploração mais aprofundada dos tipos primário e secundário de discricionariedade que alguns estudiosos consideram uma distinção útil, mas que não avança particularmente a discussão de uma forma relevante para o ponto que desejo fazer aqui. Desta forma, nesta primeira aproximação à categoria, podemos dizer que discricionariedade judicial é uma margem certa da liberdade de tomada de decisões (VIDAL, 2002).
O exercício ou o abuso do poder discricionário é apenas uma questão enterrada (mas difundida). Os regulamentos de conduta podem identificar virtudes importantes do papel judicial, mas, em geral, não são difíceis de concordar ou entender. Os debates sobre a regulamentação da conduta judicial às vezes envolvem a questão do que um juiz pode dizer com referência a seu julgamento ou sua ideologia judicial ou qualquer outra coisa (legalmente) no tribunal com referência a essas filosofias tácitas, quando há flexibilidade na lei. Sempre haverá alguns casos claros em que essas restrições comportamentais resolveriam completamente casos onde a decisão arbitrária do juiz é essencial, mas, na maioria das vezes, a regulamentação da conduta judicial não responde às questões éticas mais amplas que sobre o papel do juiz (SUSTEIN. 2001).
Sustein (2001) ainda fala que o sistema judicial como existe atualmente, admite a possibilidade de que um juiz (de forma legítima) coloque em jogo sua própria ideologia. Caso contrário, haveria poucos motivos para submeter juízes de Direito em potencial a um processo exaustivo de confirmação, na medida em que esse processo é atualmente usado para eliciar e examinar todas as facetas dessas crenças e interesses ideológicos pessoais. Está implícito na ideia do direito consuetudinário que ele se adaptará e melhorará com o passar do tempo – nesse sentido, a ideia do romance em cadeia é muito útil – então queremos ter uma ideia de quais autores em potencial têm em mente, ou para retornar à minha própria analogia, precisamos saber como os curadores em potencial melhorarão o corpus sob seus cuidados (SANCHIS, 2003).
Todos querem que os juízes julguem bem e eticamente. Em um nível, isso deve significar que o ser humano enquanto cidadão, quer que eles se comportem de acordo com regras específicas de conduta com honestidade e integridade e assim por diante. Onde houver regras claras a serem aplicadas, onde não houver lacunas na lei, é improvável que tal proposição provoque desacordo. Afinal, na grande maioria dos casos, o estado de direito é direto. O juiz pode encontrá-lo com relativa facilidade e aplicá-lo com relativa facilidade. Nessas situações, a ideia de o juiz agir com ética significa pouco mais do que seguir as regras mais básicas de conduta, evitar conflitos de interesse, seguir as orientações claras da lei e deixar de lado quaisquer preocupações ad hominem. Nesses casos, o juiz não terá de se preocupar com a introdução de valores normativos que possam moldar um resultado legal.
A DISCRICIONARIEDADE NO COMMON LAW E NO CIVIL LAW
Em qualquer contexto jurídico de primeira ou segunda instância, a discricionariedade pode, em primeiro lugar, ter limites substantivos. Estes seriam os limites dos resultados potenciais reais. Elas seriam, assim, mais estritas e claras, mas mais difíceis de estabelecer para que realmente funcionem. Em segundo lugar, o arbítrio pode ter limites processuais. Estes são os limites da metodologia a ser usada, os fatores a serem considerados, as prioridades normativas explícitas a serem reconhecidas e assim por diante. Estes são limites mais flexíveis, pois não restringem os resultados reais, mas sim o processo de tomada de decisão, onde há mais flexibilidade na interpretação e julgamento e assim por diante. Essa flexibilidade existe (presumivelmente) para permitir que os juízes cheguem a resultados justos.
A discricionariedade, particularmente na medida em que é limitada por procedimentos, necessariamente permite a adequação de uma série de resultados, desde que o juiz esteja claramente dentro de quaisquer limites substantivos relevantes (orientados para resultados) e dê conta suficiente de ter seguido os procedimentos prescritos, qualquer resultado é legítimo. Se tudo isso for verdade, então a discricionariedade é um aspecto realmente robusto da função judicial e um tribunal realmente não deve tentar questionar o outro. Se tudo isso for verdade, então o exercício e a explicação da discricionariedade também nos oferecem uma oportunidade de crescer, melhorar e entender melhor a discricionariedade judicial do civil law, como se observa nos ordenamentos jurídicos da Europa continental e do Brasil e a do sistema common law, observado no sistema anglo-americano, porque o que devemos fazer é insistir e focar na fundamentação cuidadosa do julgamento discricionário exercido. O jurista Tarso Fernando Genro (1991), complementa dizendo que:
[...] o uso alternativo não seria um ato arbitrário do juiz, mas um ato de construção de valores que já estão postos pela história no sentido da afirmação da liberdade humana, do direito à vida, da luta pela repartição do produto social, pela redução da desigualdade e pela defesa do produto do homem, preservando-lhe o ambiente e a natureza. Insiste o autor em que, quanto mais apegado ao texto da lei, mais servil é o juiz diante dos poderosos e mais enérgicos perante os socialmente fracos (GENRO, 1991, p.27).
Primeiro, aqueles com autoridade para estabelecer a flexibilidade na tomada de decisão (os redatores de uma regra de processo civil, ou os redatores de uma lei estabelecendo as considerações apropriadas nas decisões de sentença, por exemplo) fizeram a escolha de deixar tal flexibilidade. Sempre poderia ser reforçado por essas mesmas autoridades se seus objetivos não estivessem sendo alcançados. Em segundo lugar, e mais importante para a legitimidade dos resultados, se o juiz de fato apoiou o resultado com razões legítimas e metodologia adequada no civil law e mais precisamente no common law, os motivos ocultos são irrelevantes para a justiça substantiva do resultado, porque de fato foi demonstrado que é uma conclusão legítima que qualquer outro juiz (novamente independentemente de qualquer agenda oculta) também poderia ter alcançado (SIEGEL, 2006).
De um modo mais sui generis, é indiscutivelmente irrelevante em qualquer contexto se um juiz concorda em algum nível substantivo com a justificativa invocada, se o juiz é convencido por essa justificativa, desde que a justificativa seja aquela que é apoiada na lei. Ao final, se a razão apresentada é legítima em seus próprios termos, e não há erro fático na aplicação dessa razão para chegar à conclusão a que o juiz chegou, então não há objeção a ser feita sobre o mérito justiça do resultado. Surge, então, o problema de saber qual é a medida de liberdade concedida ao magistrado, de maneira que suas decisões sejam convergentes para a realização do Direito.
Na medida em que este último ponto mudou para termos de fazer justiça, vale a pena apontar as relações entre os termos aqui. Discricionariedade é aquela flexibilidade de julgamento que permite a um juiz uma escolha legítima entre múltiplos resultados igualmente legais para alcançar o resultado mais equitativo aquele que melhor atinge os objetivos abrangentes de equidade e justiça. Isso é, novamente, uma tomada de decisão necessariamente individualizada. Podemos questionar se nesse estágio há uma distinção significativa entre “fazer equidade” ou “fazer justiça” e importar algum tipo de ética individual do juiz para o processo judicial. Os limites estruturais levados a sério no recurso tornam essa individualidade menos problemática, mas ainda haverá perguntas a serem feitas sobre se existem certos tipos de valores ou compromissos pessoais que são mais ou menos legítimos nesse processo (MEDINA, 2010).
Portanto, é deveras necessário aceitar que a discricionariedade judicial admite uma liberdade de adoção de uma entre várias escolhas possíveis, que não pode ser confundida com um puro e simples arbítrio. O juiz, antes de fazer com que sua decisão se torne esta escolha arbitrária para a resolução do caso jurídico concreto, optará por aquela que, analisada dentro das normas de juridicidade ou do próprio Direito, seja aprovada e permanente, não apenas no mundo jurídico, mas, na comunidade, no meio social, como um todo.
DEZ DIRETRIZES PARA DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL NA SENTENÇA
Em virtude das características preventivas da pena, seria totalmente ilógico – para os modelos do sistema jurídico-penal hodiernos – uma possibilidade em que, e.g., o magistrado tomando posse da sua discricionariedade, estabelecesse um ônus de ressocialização à pena do autor que cometeu um delito abjeto para sociedade, entrando em vicissitude com os valores sociais, como, por exemplo, os crimes sexuais. Em contrapartida, o que não pode ser ponderado é englobar no poder discricionário do magistrado uma diferenciação penal tão comum, suscetível da ocorrência do contrário, e deixar a passionalidade do magistrado ultrapassar limites dentro de um tipo de bom- senso penal, assegurado pela legitimidade da norma penal.
E quando um juiz sabe se uma decisão discricionária é razoável e provavelmente resistirá ao escrutínio de apelação e o mesmo dará o caso como encerrado? A maioria das jurisdições define abuso de discrição mais ou menos assim: O tribunal agiu de maneira manifestamente arbitrária, injusta ou irracional (ALEXY, 1977). Dessa forma, exemplificativamente, em uma jurisdição onde o tribunal possui poder discricionário para sentenciar um réu dentro de um intervalo de sentença prescrito por lei, e os padrões apropriados de condenação foram considerados, o tribunal será considerado como tendo agido de acordo com seu critério se a sentença estiver dentro dessa gama de sentenças.
Em outros termos, existem momentos em que o tribunal de apelação pode não ter saído da mesma forma que o tribunal de primeira instância se fosse o tomador de decisão, mas como a decisão caiu dentro do leque de opções razoáveis permitidas por lei, não há abuso de poder discricionário. De acordo com o jurista Thomaz A. Zonay (2015), existem dez diretrizes básicas utilizáveis para ajudar magistrados a tomar decisões discricionárias com relação ao estado de direito nos Estados Unidos, mas que podem servir como diretrizes para juízes de Direito de qualquer país:
1. Estabeleça o Registro
Esforce-se para garantir que os fatos relevantes e necessários sejam registrados. Certifique-se de que suas descobertas sejam baseadas apenas nas evidências apresentadas. Aborde questões de credibilidade e comportamento que darão suporte à sua conclusão. Mostre claramente seu raciocínio e a lógica em sua decisão.
2. Aplique a Lei Correta
Embora isso possa parecer óbvio, há momentos em que a lei pode ser pouco clara ou instável. Quando isso ocorrer, considere fazer decisões alternativas para apoiar sua decisão, independentemente de qual das visões alterativas da lei foi empregada.
Lembre-se de que a melhor maneira de ter certeza de que está aplicando a lei correta é conhecê-la. Nesse ponto, reserve um tempo para pesquisar e se preparar sobre a lei antes de redigir uma decisão. Por favor, não assuma que os resumos dos advogados abordam ou citam suficientemente a lei aplicável.
3. Considere diferentes maneiras de exercer sua discrição legal
Você pode optar por agir de forma rápida e decisiva, ou pode agir devagar e monitorar a situação. Cada caso é diferente e um modelo único para como responder simplesmente não funciona.
4. Considere não fazer nada
Como disse o Dr. Harvey Cox: Não decidir é decidir. Isso não significa evitar ou deixar de atender a um assunto que precisa de determinação. Em vez disso, significa que há momentos em que uma consideração cuidadosa das questões leva a pessoa a concluir que o melhor curso de ação no sistema jurídico é não agir.
5. Considere as Equidades da Situação
Foi Mark Twain quem disse: Sempre faça o certo. Você vai confundir algumas pessoas e surpreender o resto. Sua visão não é menos verdadeira para os juízes.
Ao tomar uma decisão, considere as ações e pergunte a si mesmo - é justo? É a coisa certa a fazer? Deixe sua justiça transparecer no registro e dê a cada lado uma oportunidade adequada para apresentar sua posição ao tribunal.
6. Considere os resultados de sua decisão
Isso inclui as consequências legais e práticas. Lembre-se da Terceira Lei do Movimento de Newton: Para toda ação há uma reação igual e oposta. Pergunte a si mesmo, a reação do que fluirá de sua decisão será aquela que promoverá a justiça sendo feita no caso, ou pode levar a danos irreparáveis que poderiam ter sido evitados escolhendo outro curso ou ação.
7. Reserve um tempo para pensar sobre qualquer decisão
Você é o juiz e o caso não pode prosseguir sem você. Não se permita ser desnecessariamente apressado. Não há nada de errado em reservar um tempo para sair do banco para ponderar uma decisão ou discuti-la com um funcionário ou colega. Você também pode dormir em muitas decisões e resolvê-las no dia seguinte.
Desconfie das decisões discricionárias que lhe pedem para tomar no final do dia em cima da hora. Não há muitos itens que não possam esperar até o dia seguinte, quando você tiver a chance de considerar completamente o assunto.
8. Explique sua decisão de forma clara e lógica
Isso se aplica quer seja na forma escrita ou oral. É importante que aqueles que ouvem a decisão, especialmente aqueles que serão guiados por ela, sejam capazes de entender tanto sua lógica quanto seus termos. Isso maximiza o potencial de ser seguido e, se necessário, também torna a fiscalização mais eficaz.
9. Não olhe para trás desnecessariamente
Os juízes tomam inúmeras decisões diariamente — muitas delas em questões de extrema importância para a lei, o interesse público e, claro, para as partes. Dadas as decisões importantes que estão sendo tomadas, é natural agonizar sobre uma decisão enquanto a consideramos.
Refletir sobre as decisões passadas, e mesmo alterar as que mais tarde se julgaram incorretas, é adequado e necessário no desempenho de sua função judicial e em seu desenvolvimento profissional. Dito isto, é importante poder seguir em frente depois de tomar uma decisão, para que você possa começar a se concentrar na próxima decisão que precisará tomar.
10. Não decida só porque você pode
Apesar de básica, essa dica é talvez a mais importante de todas. A boa notícia é que, se você seguir as outras nove dicas, não precisará se preocupar em não seguir esta. (ZONAY, 2015).
Zonay (2015) acrescenta às ideias de Smithburn (2006) o conceito básico de discricionariedade judicial, que é o ato de fazer uma escolha na ausência de uma regra fixa e com relação ao que é justo e equitativo nas circunstâncias e na lei, mas não feita de qualquer modo. Seu uso criterioso, baseado nessas dez diretrizes, aumenta a justiça e pode ajudar a promover um processo legal equitativo, permitindo que o juiz considere circunstâncias individuais em casos em que a lei é insuficiente ou omissa. Por outro lado, como a discricionariedade judicial envolve considerações situacionais, seu uso indevido pode afetar adversamente a autoridade e a boa reputação do tribunal, criar um sentimento de tomada de decisão orientada para os resultados e, quando abusado, levar a injustiças grosseiras (SANCHIS, 2003).
