Busca-se, neste pequeno arrazoado, fundamentar e articular a possibilidade expressa da concessão de liberdade provisória para o crime de tráfico de drogas, quer pela análise da sucessão de leis no tempo (art. 44 da Lei nº 11.343/2006 versus Lei nº 11.464/06), quer – máxime - pelo crivo da constitucionalidade da vedação legal (art. 44 da Lei nº 11.343/2006 versus Constituição Federal)

Inicialmente, não se olvide que a prisão em flagrante possui natureza PRÉ-CAUTELAR, porquanto é instrumento a garantir a eficácia de futura prisão preventiva a ser decretada pelo pretor, além de ter a função de cessar a (suposta) infração que está sendo ou acabou de ser cometida. Seria absurdo que o agente estatal, presenciando a prática de uma infração penal, deixasse de agir de súbito, razão pela qual a prisão em flagrante é ato obrigatório aos agentes estatais.

A prisão flagrancial, assim, não é mais cautelar, vez que não guarda relação instrumental com o processo penal a ser deflagrado pelo dominus litis. Visa, tão-só, como já dito, neutralizar a ação supostamente delituosa e permitir a operância de virtual prisão preventiva. Poderia guardar cautelaridade com a prisão excepcional, mas não com a relação processual.

Dessa forma, preso em flagrante delito, pela sistemática constitucional e processual penal, o paciente ou será posto imediatamente em liberdade pela autoridade judicial ou suportará contra si o fardo excepcional da prisão preventiva.

Não é outro entendimento que se possa extrair do art. 5º, LXVI da Lex Mater, c.c. art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal, tudo a garantir e prestigiar o princípio da liberdade e presunção de não-culpabilidade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

A liberdade provisória – sem ou com fiança – integra o tecido constitucional e o rol de garantias individuais. É, em verdade, a garantia constitucional do princípio constitucional do estado de inocência, cujo remédio constitucional é o habeas corpus ^[01].

E nem se diga que, por se tratar de delito equiparado ^[02] a crime hediondo, proibida estaria a concessão de liberdade provisória. A natureza do crime não modifica a pré-cautelaridade da prisão em flagrante. Este apanágio da prisão continua inatacável, conforme decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, abaixo reproduzida, seguido do comentário de Alberto Silva Franco, em sua obra " Crimes Hediondos":

"Do princípio constitucional da presunção da inocência decorre que, sem prejuízo da apuração da responsabilidade criminal do acusado, sua prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória somente se justifica e se admite, a título de cautela, desde que reinante o periculum in mora, pedra de toque das prisões ad processum, conforme o artigo 310, parágrafo único do CPP. ^[03] "

"...No entanto, a Lei 8.072 / 90, que regulamenta o referido dispositivo constitucional, em seu artigo 2º., determina que os crimes chamados hediondos são insuscetíveis de ‘anistia, graça e liberdade provisória’. Fez mais o legislador ordinário do que o previsto pela Constituição que não previu a impossibilidade da liberdade provisória mas tão-somente vetou a anistia, graça e a afiançabilidade. ^[4] "

Conforme o entendimento do citado autor, a Constituição Federal de 1988 vedou em seu artigo 5º., inciso XLII, apenas a concessão de liberdade com fiança, silenciando no que se refere à modalidade sub cogitatione, de acordo com a redação do referido inciso, conforme pronunciamento do mesmo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, :

" Fica afastada a possibilidade de liberdade provisória com fiança, mas não a liberdade provisória sem fiança, posto que se trata de garantia da liberdade individual e não foi expressamente tal possibilidade. ^[5] "

Entrementes, tal discussão restou superada, vez que o legislador ordinário, dessa vez iluminado pelas luzes racionais e proporcionais que dimanam de nossa Constituição Democrática, com a recente reforma da Lei dos crimes hediondos (Lei nº 11.464/06), DERROGOU EXPRESSAMENTE A PROIBIÇÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NA ESPÉCIE, permitindo, pois, a sua concessão. Vejamos, no cotejo analítico:

Não se venha argumentar – como colimam alguns arestos –, em refúgio, que o art. 44 da novel lei anti-estupefaciente veda, aos crimes previstos nos arts. 33 caput e § 1º, e 34 a 37, a concessão de fiança, liberdade provisória, graça, indulto, anistia e seus congêneres.

Com efeito, tal redação é anterior à Lei que derrogou a proibição de liberdade provisória aos hediondos, fato que por si só leva à revogação tácita do preceptivo indicado no que tange à liberdade provisória ^[6]. Há, ademais, outro ponto mais importante.

Ao permitir a liberdade provisória aos crimes hediondos, o legislador reformulou todo o sistema valorativo do ordenamento criminal. Em verdade, tal mudança impôs uma releitura axiológica de todas as regras criminais ligadas à liberdade provisória. Sabe-se que o constituinte criou a figura dos hediondos para que o legislador ordinário pudesse, se comparado aos crimes menos graves, criar um sistema penal mais restrito e excepcional.

Nessa senda, é ferir de morte o apotegma constitucional da isonomia ^[7] e da proporcionalidade ^[8] proibir a liberdade provisória a crime equiparado ao hediondo quanto há permissão legal para concessão aos ontologicamente hediondos. Tisnado fica de inconstitucionalidade tal entendimento, porquanto o discrimen utilizado pelo legislador para diferenciar crimes hediondos e o crime de tráfico não guarda pertinência lógica entre os fins que se busca alcançar com tão diferenciação.

Em boas palavras, o que se quer mostrar é que deve haver uma racionalidade básica entre a vantagem ou desvantagem concedida e o fator eleito para se saber quem terá ou não a (des)vantagem. Isto é, deve existir, abstratamente, um plexo lógico entre a diferenciação dos hediondos e o tráfico e o tratamento diverso dispensado a eles.

Além da correlação supra explicitada, que como afirmamos é abstrata, há uma outra correlação necessária, agora in concreto, que seria entre a discriminação normativa com os valores e interesses tutelados pela Constituição.

Por mais racional que seja a relação entre o discrimen e a diferenciação concedida, não será válida se não se fundar em "razão valiosa – ao lume do texto constitucional – para o bem público" ^[9]. Não basta apenas uma racionalidade do nexo entre a diferença e o tratamento diferenciado. Necessita-se que o referido liame seja constitucionalmente pertinente. As vantagens ou desvantagens conferidas devem realizar os valores constitucionais ou, pelo menos, apontar para a direção destes.

Aliter, pensa-se que sequer existe discrimen nesse espécie e não há fim algum a ser alcançado nessa diferenciação... a não ser a instauração do direito penal do inimigo.

Frise-se, ad argumentandum tantum, que o Supremo Tribunal Federal permite a substituição da pena privativa por liberdade por restritivas de direitos no caso de narcotraficância ^[10]; contudo, há operadores do direito que – renitentes! – buscam restringir a liberdade provisória para o tipo penal de tráfico, mesmo diante de permissão legal constitucional... Ora, que neguem a liberdade provisória esquadrinhando de modo concreto a existência dos requisitos da prisão preventiva (!), mas não se acoimem de Prometeu, acorrentado ao frio rochedo da (i)legalidade ^[11].

Como se vê, finda de vez está a discussão sobre a possibilidade de liberdade provisória para o delito de tráfico ilícito, de forma que sempre que inexistirem os elementos atrativos da prisão preventiva, exsurge a possibilidade de concessão de liberdade, em homenagem constitucional ao princípio da inocência.

Notas

⁰¹ Há que se diferenciar direito, garantia e remédio. O direito é o poder de afastar uma pretensão para satisfazer a própria (o cidadão tem direito ao estado de inocência, de não ser tratado como culpado antes do trânsito da condenação). Garantia é o instrumento que permite (=garante) o exercício do direito no caso concreto (a liberdade provisória é garantia do estado de inocência). Já o remédio (é mais instrumental que a garantia) visa restabelecer a garantia, quando esta é aviltada ilegalmente (v.g. habeas corpus). Com efeito, a doutrina mais autorizada não é pacífica quanto à distinção entre direitos e garantias, não havendo sequer interesse na separação entre garantia e remédio. Sampaio Dória, citado por José Afonso da Silva em seu Curso de Direito Constitucional Positivo, assevera que "os direitos são garantias, e as garantias são direitos"

⁰² Traga-se à memória, por pura digressão machadiana, que a Constituição equipara à crime hediondo somente o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, DE FORMA QUE SOMENTE O ARTIGO QUE CRIMINALIZA A MERCANCIA PODE SOFRE A INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO DO DIREITO PENAL SIMBÓLICO E FIGURATIVO, por qual a "sociedade civil" clama, sem saber aquilo que pede (=Lei de crimes Hediondos). Confira entendimento do Parquet Federal : No tocante aos crimes previstos no capítulo II, do título IV (da repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de entorpecentes), devemos observar, desde logo, que a nomenclatura utilizada poderia induzir a uma errônea compreensão. Nem todos os crimes previstos neste capítulo podem ser considerados como "tráfico ilícito de entorpecente e drogas afins" na esteira do que fixa o art. 5º, XLIII, da CF e que estariam sujeitos aos rigores da Lei nº 8.072/90. Esta afirmação é comprovada de plano pelo exame do art. 38 (um crime culposo) e do art. 39 (crime de circulação, bastante similar ao art. 306, do CTB). Estes delitos, não poderiam, sob hipótese alguma serem considerados como abrangidos na expressão "tráfico de drogas". Ocorre que não somente estes, como outros tipos penais previstos neste capítulo não podem ser considerados como condutas de "tráfico de drogas" e, portanto, não ficam sujeitos às conseqüências rigorosas cominadas aos crimes hediondos. Neste sentido, observamos que o art. 33, §2º, 33, §3º, 33, §4º e o art. 35, da nova lei não se encaixam em tal qualificação. (CONSIDERAÇÕES SOBRE ALGUMAS INOVAÇÕES TÍPICAS DA LEI Nº 11.343/06. Leonardo Luiz de Figueiredo Costa Procurador da República, em algures)

⁰³ RT 661 / 286.

⁰⁴ NOTAS SOBRE A LEI 8072 / 90, ED. RT, São Paulo, 1991.

⁰⁵ RT 660 / 261 – HC 107.199 – 3.

⁰⁶ Natural que o hermeneuta tente se evadir de tal entendimento sustentando que a revogação não se operou em razão de ser a Lei Antitóxicos especial em relação à lei geral nº 11.464/06. Mas quais são os elementos especializantes que existem numa e não na outra? Lei especial não é aquela "descodificada", não é aquela "apartada", não é aquela "extravagante", mas sim aquela que possuindo todos os elementos da dita lex generalis, possui ainda mais elementos que a tornam especiais. Por qual motivo o art. 44 da Lei Anti tóxicos é especial em relação ao art. 2º, II, da Lei de Hediondos com sua nova redação? Inexiste esse móvel, haja vista que ambos preceptivos regulam a mesma situação jurídica (liberdade provisória para os hediondos e equiparados), sem mais, sem menos. Entender o contrário, rogata venia, é incorrer em absurdo jurídico, vez que lei especial conviverá com lei geral, restando verdadeira antinomia entre uma norma que permite a liberdade provisória ao tráfico ilícito e outra que não permite a liberdade para o tráfico ilícito. Se o artigo 44 é especial, qual seria o campo de incidência então da "lei geral" consubstanciada no art. 2, II da Lei de Hediondos...(??)

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⁰⁷ "O princípio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, não é - enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica — suscetível de regulamentação ou de complementação normativa. Esse princípio — cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público — deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei — que opera numa fase de generalidade puramente abstrata — constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade." (STF- MI 58, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19/04/91)

⁰⁸ Cf. STF Recurso Extraordinário nº 466.343-1 SÃO PAULO, Rel. Min. Cezar Peluso, voto do Min. Gilmar Mendes:

Como é sabido, a doutrina identifica como típica manifestação do excesso de poder legislativo a violação ao princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso (Verhältnismässigkeitsprinzip; Übermassverbot), que se revela mediante contraditoriedade, incongruência, e irrazoabilidade ou inadequação entre meios e fins.(...) Uma lei será inconstitucional, por infringente ao princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso, diz o Bundesverfassungsgericht, "se se puder constatar, inequivocamente, a existência de outras medidas menos lesivas".(...) Portanto, a doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada (reserva legal), mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade. (...)Essa orientação, que permitiu converter o princípio da reserva legal (Gesetzesvorbehalt) no princípio da reserva legal proporcional (Vorbehalt des verhältnismässigen Gesetzes), pressupõe não só a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador, mas também a adequação desses meios para consecução dos objetivos pretendidos (Geeignetheit) e a necessidade de sua utilização (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit).O subprincípio da adequação (Geeignetheit) exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. O subprincípio da necessidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos. Em outros termos, o meio não será necessário se o objetivo almejado puder ser alcançado com a adoção de medida que se revele a um só tempo adequada e menos onerosa. Um juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida há também de resultar da rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador

⁰⁹ Cf. Bandeira de Mello, Celso Antônio, O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. Ed. RT, São Paulo, 2002., p. 41.

¹⁰ "Sentença penal. Condenação. Tráfico de entorpecente. Crime hediondo. Pena privativa de liberdade. Substituição por restritiva de direitos. Admissibilidade. Previsão legal de cumprimento em regime integralmente fechado. Irrelevância. Distinção entre aplicação e cumprimento de pena. HC deferido para restabelecimento da sentença de primeiro grau. Interpretação dos arts. 12 e 44 do CP, e das Leis nos 6.368/76, 8.072/90 e 9.714/98. Precedentes. A previsão legal de regime integralmente fechado, em caso de crime hediondo, para cumprimento de pena privativa de liberdade, não impede seja esta substituída por restritiva de direitos." (HC 84.928, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 11/11/05)

¹¹ Diga-se, por curial, que o juiz não pode julgar e decidir impelido pelo clamor social, fazendo da Democracia a "Ditadura da Maioria". Se a legitimação democrática do juiz não é a direta (eleição pelo voto popular), é preciso sempre buscar o fundamento legitimante último das suas decisões, que (seguramente) não reside sempre na observância estrita da lei, senão, sobretudo na sua aderência ao Direito constitucional e humanitário internacional. O juiz não tem sempre que acolher as reivindicações sociais ou atender à maioria da população, que reclama, por exemplo, pela pena de morte. O juiz não pode atender os extremos: nem legalismo nem comunitarismo. A legitimação da sua decisão decorre da estrita observância da lei, da Constituição e dos Tratados internacionais de direitos humanos.( GOMES, Luiz Flávio. Limites do "Ius Puniendi" e Bases Principiológicas do Garantismo Penal. Material da 1ª aula da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Ciências Penais - UNISUL– IPAN – REDE LFG.)