Referências

ALVES, Alaôr Caffé. Dialética e Direito – Linguagem, sentido e realidade – Fundamentos a uma teoria crítica da interpretação do direito. Barueri/SP: Manole, 2010.

ASENSI, Felipe Dutra. Curso Prático de Argumentação Jurídica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo – os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.

BERGEL, Jean-Louis. Teoria Geral do Direito. (tradução: Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão) 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

BERTAGNOLI, Danusa Lopes; CARVALHO, Fernanda Lara de. Teoria e Argumentação Jurídica. Londrina: Editora e Distribuidora Educacional S.A., 2016.

CARNEIRO, Leandro da Silva. O princípio democrático nas decisões judiciais complexas: é preciso debater. Revista Pela Ordem, edição 02, Pindamonhangaba, p. 11-12, 1. dez. 2020.

CHAUI, Marilena. Convite à Filosofia. 13. ed. São Paulo: Ática, 2004.

_______________. Introdução à história da filosofia: dos pré-socráticos a Aristóteles. 2. ed., São Paulo: Companhia das Letras, 2002.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

COELHO, Fábio Ulhoa. Prefácio à edição brasileira. In: PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentação: a nova retórica. (Trad: Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão). 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. (trad: Nelson Boeira) 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010.

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

GÜNTER, Klaus. Teoria da Argumentação no Direito e na Moral. (trad. Claudio Molz) 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 49. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

MACCORMICK, Neil. Retórica e Estado de Direito. (trad. Conrado Hübner Mendes) Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.

NUNES, Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentação: a nova retórica. (Trad: Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão). 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel. Argumentação Jurídica – técnicas de persuasão e lógica informal. 5. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2011.

WEINREB, Lloyd L. A Razão Jurídica. (Trad: Bruno Costa Simões). São Paulo: WMF Martins Fontes, 2008.

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2. “A linguagem, na realidade, impõe-se de maneira necessária para o investigador do Direito, uma vez que, olhados de perto, Direito e linguagem se confundem: é pela linguagem escrita que a doutrina se põe, que a jurisprudência se torna conhecida etc.; é pela linguagem escrita e falada que os advogados, os procuradores, os promotores defendem e debatem causas e os juízes a decidem; é pela linguagem escrita e falada que os professores ensinam o Direito e os estudantes o aprendem. Acima de tudo, é pela linguagem que se conhecem as normas jurídicas” (NUNES, 2011, p. 292).︎

3. Ver: GÜNTER, Klaus. Teoria da Argumentação no Direito e na Moral. (trad. Claudio Molz) 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.︎

4. Lloyd Weinreb, ao abordar o impulso de separar o Direito da falibilidade do juízo humano, indaga se o título de autoridade da razão que cabe ao Direito, estando este baseado numa fundação tão instável, não se deveria, por isso, concluir que a sua autoridade não é a da razão, mas somente da vontade daqueles que têm poder para a impor, apresenta significativa reflexão: “o direito – por estar em contato com toda a nossa vida, sendo decisivo na maioria das atividades humanas – tem necessidade de incertezas, inclusive quando aspira a elucidar o seu ponto de vista sobre o bem. A confiança na capacidade humana de refletir e deliberar sobre os fins humanos e sobre como alcançá-los não produz as verdades da razão abstrata ou da ciência empírica. Não oferece nenhum refúgio contra a dúvida e exige de nós a contínua reavaliação e reconsideração de nossas conclusões, bem como a perpétua atenção à possibilidade de erro. Justamente por tais razões, é essa confiança o caminho mais seguro e menos traiçoeiro para uma ordem social justa.” (WEINREB, 2008, p. 135).︎

5. Proposição é o conteúdo de uma sentença (frase).︎

6. “A norma jurídica não é só válida (e existente) por compor um sistema normativo em seu contexto hierárquico positivado. Ela exige um componente empírico, com fundamento nos fatos socioculturais, para que seu estudo e hermenêutica não se resumam a um mero capítulo da lógica. A verdade de sua validade não é coerência sistêmica. Há necessidade de verificação empírica para apurar-se a validade da norma jurídica.” (ALVES, 2010, p. 435).︎

7. Segundo Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca, sua obra vincula o estudo sobre a argumentação à velha tradição grega da retórica e da dialética, o que constitui uma ruptura com uma concepção da razão e do raciocínio, oriunda de Descartes, que considera racional somente aquilo atinente à demonstração – digno da ciência -, tarjando como falso quase tudo que é apenas verossímil (PERELMAN; OLBRECHTS-TYTECA, 2005, p. 1).︎

8. Na clássica aristotélica, o objeto da retórica antiga era, acima de tudo, a arte de falar em público de modo persuasivo. Referia-se, pois, ao uso da linguagem falada, do discurso, perante uma multidão reunida na praça pública, com intuito de obter a adesão desta a uma tese que se lhe apresentava. A oratória tinha como meta a adesão do auditório, sendo igual à de qualquer argumentação, incluindo-se, nos tempos atuais, a argumentação desenvolvida nos textos (discursos) escritos, com a devida adequação do conceito de auditório, pois todo discurso se dirige a um auditório. (PERELMAN; OLBRECHTS-TYTECA, 2005, p. 6-7).︎

9. Argumentos são conjuntos de proposições que se relacionam por inferência, sendo, portanto, a expressão linguística de nossos raciocínios. Diferentemente do que ocorre com a proposição, um argumento não pode ser tratado como verdadeiro ou falso, mas sim como válido ou inválido. (BERTAGNOLI; CARVALHO, 2016, p. 106).︎

10. “[...] a lei estabelece que o juiz faça um exame não da certeza do direito, mas da plausibilidade de sua existência, trazida pelos elementos que constam nos autos. A prova inequívoca não é do direito, pois, se tal já existisse, o caso seria de julgamento antecipado da lide. Esse requisito assemelha-se ao fumus boni juris, necessário para a concessão das tutelas cautelares, em que também a cognição do juiz é feita com base em mera probabilidade.” (GONÇALVES, 2009, p. 301).︎

11. Tal princípio “regula a apreciação e avaliação das provas existentes nos autos, indicando que o juiz deve formar livremente sua convicção. Situa-se entre o sistema da prova legal e o julgamento secundum conscientiam”. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2000, p. 67).︎

12. Nesse sentido: MACCORMICK, 2008, p. 19 e 21.︎

13. A norma jurídica em abstrato não é critério suficiente para a escolha do fato ao qual se aplica; é esse fato concreto que fornece o critério básico para a escolha da norma a ser aplicada. Na verdade, a norma jurídica é construída mediante a interpretação dialético-realista dos fatos concretos (ALVES, 2010, p. 334).︎

14. Weinreb busca, em sua obra, rebater várias críticas ao método analógico. Dentre as principais críticas feitas ao raciocínio analógico no Direito e enfrentada por Weinreb, pode-se citar a de Posner, o qual afirma que a analogia pertence apenas à lógica da descoberta, não à lógica da justificação (POSNER apud WEINREB, 2008, p. 9).︎

15. Lloyd Weinreb desenvolve seus apontamentos sobre o raciocínio analógico no campo do Direito, adstrito ao raciocínio jurídico que se realiza nas decisões judiciais: “O termo “raciocínio jurídico” como o emprego aqui, refere-se àquele padrão de raciocínio adotado pelos advogados quando defendem uma causa e pelos juízes quando decidem uma causa. Não se refere, porém, ao raciocínio dos legisladores e de seus auxiliares que argumentam em favor de determinada lei ou contra ela, nem ao das autoridades administrativas quando tomam medidas para se fazer cumprir as leis” (WEINREB, 2008, p. 54).︎

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16. Modelo pedagógico implementado por Christopher Langdell, professor da Faculdade de Direito de Harvard (1870), cujo material de estudo resumia-se a casos jurídicos, sobretudo decisões dos tribunais superiores, formando-se compêndios de jurisprudências. Conforme: WEINREB, 2008, p. 111.︎

17. “A primazia da lei no direito positivo implica que o juiz se submeta a ela. Mas, na maioria dos sistemas de direito escrito, a lei já não constitui o direito e o papel do juiz não se limita ‘ao de uma boca pela qual fala a lei’. Ele possui o poder complementar de aplicação, de interpretação e de adaptação dos textos que se assimila a certo poder normativo, mesmo quando não é, como nos países de ‘common law’, o criador principal do direito”. (BERGEL, 2006, p. 90).︎

18. [...] a lei pode atravessar o tempo e os acontecimentos sem ser modificada, ainda que sua interpretação às vezes evolua muito. [...] A fixidez da lei constitui um freio para sua adaptação à evolução social. Apresenta o risco de suscitar um divórcio entre o direito e os fatos. Já em sua promulgação, a lei começa a envelhecer e perde a validade. A jurisprudência tenta então manter-lhe a atualidade, às vezes com acrobacias ou com artifícios”. (BERGEL, 2006, p. 60-61).︎

19. Nesse sentido: “se um juiz criar uma nova lei e aplicá-la retroativamente ao caso que tem diante de si, a parte perdedora será punida, não por ter violado algum dever que tivesse, mas sim por ter violado um novo dever, criado pelo juiz após o fato”. (DWORKIN, 2010, p. 132).︎

20. “A legitimação da decisão virá de sua capacidade de convencimento, da demonstração lógica de que ela é a que mais adequadamente realiza a vontade constitucional ‘in concreto’”. (BARROSO, 2018, p. 391).︎

21. “O realismo jurídico, um dos mais importantes movimentos teóricos do Direito no século XX, contribuiu decisivamente para a superação do formalismo jurídico e da crença de que a atividade judicial seria mecânica, acrítica e unívoca. Enfatizando que o Direito tem ambiguidades e contradições, o realismo sustentava que a lei não é o único – e, em muitos casos, sequer o mais importante – fator a influenciar uma decisão judicial. Em uma multiplicidade de hipóteses, é o juiz que faz a escolha do resultado, à luz de suas intuições, personalidade, preferências e preconceitos.” (BARROSO, 2018, p. 467).︎

22. Sobre esse mecanismo, apresentamos em outro texto a introdução de tal proposta hermenêutica, como um novo passo da marcha progressista do princípio que norteia a formação da convicção do julgador, que corre, inicialmente, com a passagem do Princípio da Livre Convicção à Persuasão Racional e, agora, como próximo passo a ser dado, ao Princípio da Análise Racional Deliberativa. Ver: CARNEIRO, Leandro da Silva. O princípio democrático nas decisões judiciais complexas: é preciso debater. Revista Pela Ordem, edição 02, Pindamonhangaba, p. 11-12, 1. dez. 2020.︎

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