A presença do réu e seu defensor para estabelecer o...

Sumário: Introdução. 1. Sistema acusatório e seus princípios. 2. O Réu e seu Defensor. 3. A necessidade garantista de "contraditório material". 4. Conclusões.

Introdução

O Brasil tem incorporado em seu Texto Maior garantias fundamentais que servem para nortear os cidadãos contra investidas injustas e arbitrárias das autoridades públicas. No âmbito do processo penal, três delas se revelam imprescindíveis: o contraditório, a ampla defesa e a igualdade de partes (ou par conditio). Em verdade, são as relevantes expressões do Estado Democrático de Direito, muito embora, a praxe forense revele que estas garantias têm existido formalmente, não sendo cumpridas plenamente, em muitos casos.

É temerária a perpetuação deste desrespeito, não obstante adotemos um modelo acusatório, em que se presume a condução de um processo mais democrático, livre dos vícios de outrora.. Como assevera Afrânio Silva Jardim(1) estes pisoteamentos dos princípios afetam e muito a estrutura do sumário, comprometendo a existência material das garantias constitucionais.

O modelo que adotamos para reger o direito processual é deveras evoluído, afasta o magistrado da persecuitio criminis - ao máximo que se pode, devido a outro princípio- abrindo vez para que as partes tenham espaço, e se possibilite uma verdadeira defesa. Contudo, há ainda no sistema penal brasileiro o inquérito policial, dita peça administrativa que tem como função informar o juízo, dar elementos para a Denúncia; porém, na realidade a autoridade policial, em muitos casos, se vale desta prerrogativa e do modelo inquisitório que adota este procedimento administrativo, retornando aos tempos negros da Santa Inquisição - somente dispensando a fogueira em praça pública. Tanto o é que há uma vontade de que o inquérito seja fiscalizado pelo Parquet, a quem deverá verificar se as provas obtidas são suficientes para ensejar a propositura da Ação Penal e se foram obtidas de maneiras lícitas(2) (3).

Portanto, conforme exposto verifica-se que há uma necessidade de se delinear onde começa o contraditório no Processo Penal, para assim estabelecer a igualdade de partes e a ampla defesa, que prevê o Estatuto Maior. A efetiva garantia destes direitos é urgente, aliás, nas palavras de Celso Ribeiro Bastos e Ives Granda Martins, "o direito ao devido processo legal é mais uma garantia do que propriamente um direito"(4), o que torna imperativo a sua existência de fato. Finaliza Eduardo Couture- com maestria-, citado pelos autores, afirmando que sendo tutelado o processo na Lei Maior fica "vedada qualquer forma que torne ilusória a garantia materializada na Constituição" (5).

Um dos maiores empecilhos para um efetivo processo penal democrático são as desigualdades sociais que tem o Brasil, pois, afetam diretamente à Justiça Criminal. A estrutura judiciária montada não é suficiente para dar a assistência necessária aos cidadãos acusados, o que termina pode incidir em não-garantismo pleno.

1. O SISTEMA ACUSATÓRIO E SEUS PRINCÍPIOS.

O Código de Ritos Penais traz consigo todos os passos necessários que compõem o iter processual, desde o despacho ordenando a citação do acusado até o início real do processo com o interrogatório do acusado. Citado o mesmo já deve buscar um advogado para preparar sua defesa, materializando assim as aludidas garantias, se preso estiver deverá indicar algum ou esperar a nomeação de um defensor pelo Juiz.

Por isto o sistema acusatório dá amplitude de defesa, tendo cada parte uma oportunidade igual, a acusação denuncia trazendo ao feito as provas que comprovam a culpa do acusado, e por seu turno este -intermediado por seu advogado(6)- oferta o seu rol de provas para combater a tese ministerial. Também, na apreciação de provas e apresentação das mesmas, não podendo haver, como no sistema anglo-saxão, o surgimento de provas sem prévio conhecimento desta pelo ex adversus. Como se infere estes princípios possibilitam o equilíbrio da relação processual, tornando o processo mais democrático. Temos que observar que não são princípios do réu, e sim do Direito Processual, pois para este "da mesma forma que não serve aos interesses sociais a absolvição de um culpado, jamais poderá interessar ao Estado a condenação de um inocente" (7), como se nota, a postura de Defesa Social também compõe este ramo do Direito. O interesse maior do Estado é de zelar pela boa prestação jurisdicional sem causar males aos que não infringiram a lei, em tese.

Fica claro que o mesmo direito que assiste ao acusado, tem o acusador, e a função é de "ser meio efetivo para realização de justiça" (8). E para se poder atingir este objetivo há que se proporcionar todas as formas de defesa ante uma acusação formal, respeitar as garantias, em instante algum a repressão e supressão de direitos se faz útil. Nisso o contraditório exsurge como indispensável ao feito processual, pois "é forçoso reconhecer que, por tal princípio, reflete-se um dever ser que reclama (exige) a dialética do processo de partes, ou seja, o diálogo entra acusação e a defesa, perante um juiz imparcial" (9).

Então, é ideal o sistema acusatório porque se busca a verdade dos fatos para que não se puna algum inocente, nem se liberte algum culpado. Nem sempre este anseio se reflete, mas é melhor a repressão da inquisição, onde a defesa é nula.

2. O RÉU E SEU DEFENSOR

Uma das condições necessárias para o prosseguimento da ação penal é a existência da Defesa Técnica, realizada por profissional habilitado. A autodefesa é permitida até o interrogatório, contudo, é inválida ao longo do processo, ao menos se o acusado for habilitado; porém, na prática muito pouco se vê. A defesa técnica é indispensável, afirma Ada Pellegrini Grinover que é "mais do que uma garantia, é condição de paridade de armas, imprescindível à concreta atuação do contraditório e, conseqüentemente, à própria imparcialidade do juiz" (10).

Para que se tenha a verdadeira existência do princípio do contraditório é mister que haja contato entre réu e seu defensor. Inclusive, até antes mesmo de seu interrogatório. O mesmo deve ser assistido por profissional para orientá-lo devidamente, informá-lo da situação que se encontra perante o juízo. O art. 5º, inc. LXIII, da CF/88, assegura ao preso assistência ao advogado, e a toda pessoa submetida ao interrogatório, o que impulsiona a seguinte conclusão : para que se tenha perfeito o contraditório, sem prejuízo para a defesa, deve estar o réu acompanhado de seu advogado- seguimos mais adiante, deve ter prévio contato antes mesmo desta audiência- seja na Polícia como em Juízo.(11)

Outro fator relevante é o exposto no artigo 366 do CPP, a suspensão processual no caso de ausência do réu quando citado for por edital. A nova redação conferida pela lei 9.271/96, alterou o artigo, passando a dispor que se não for encontrado o réu, o processo é suspenso até que o encontre. O prazo prescricional é suspenso assim que decretada a revelia. Nesta nova postura legal somente aqueles crimes cometidos após a promulgação da lei estão sob sua égide(12), a suspensão do prazo prescricional se dá em virtude de dispositivo constitucional, pois a Defesa é favorecida com a suspensão do processo. Diz a Profa. Grinover que "o confronto entre o poder punitivo do Estado e o direito de liberdade do cidadão, deve ser feito em termos de equilíbrio, assegurada a efetiva paridade armas" (13). Exatamente seguindo esta orientação se posiciona a lei, não deixa a acusação desprevenida com a suspensão do prazo prescricional, dá à Defesa a suspensão do feito processual.

Esta lei foi inspirada por razão constitucional, era injusto julgar-se alguém sem que tivesse ciência, é distinto do réu que é devidamente intimado, comparece, e desaparece. Também, há de se notar que se o acusado nem mesmo aparece para ser julgado, quiçá para cumprir a pena, melhor é suspender o feito processual para uma melhor apreciação e mais justa(14).

Portanto, como se pode ver é imprescindível a garantia do contraditório, para que sejam balanceadas as forças das partes, não basta somente que se apresente perante o Juiz e relate, mesmo sendo aquele imparcial, deve estar acompanhado de seu advogado para que realmente se tenha estabelecido no processo o contraditório. O simples depoimento desacompanhado, ao nosso ver, não significa que o réu teve seu respeitado sua garantia constitucional.

No Brasil, como a maioria dos acusados da Justiça Criminal são de baixa renda, não tendo condições de arcar com honorários advocatícios, estes sofrem muito com o desrespeito de suas garantias. Infelizmente, há uma falta de estrutura para prover este serviço, a defesa técnica, o acusado é interrogado, não tem advogado, é nomeado o Defensor Público- quando existe na Comarca- e este só tem contato com aquele no dia da próximo audiência. Ora, há contraditório nesta hipótese? E a igualdade de armas? Fica patente que não, daí pensarmos que só dever-se-ia considerar o contraditório quando presente o defensor do acusado no seu interrogatório.

Soa com sandice, mas, em verdade, fica difícil patrocinar a defesa de alguém se não se tem contato com a mesma, por isso, assim que o réu, ainda indiciado fosse denunciado, deveria o Juiz de Direito, em não tendo advogado constituído pelo acusado, oficiar à Defensoria Pública ou nomear Defensor dativo para o interrogatório. Nesse sentido, Heráclito Mossin se posiciona afirmando que "não só incumbe ao magistrado velar pela observância do contraditório, como também verificar a igualdade dos sujeitos que se defrontam dentro da relação jurídico-processual" (15).

O eminente Promotor de Justiça Afrânio Silva Jardim ciente desta falha, revela o sublime desejo de que "conjugando o interesse privado do réu e o interesse público que informa todo o processo penal, impõe-se que o constituinte obrigue a criação de defensorias públicas por parte da União e em todos os Estados, para atuarem em todos os graus de jurisdição" (16). De fato, um desejo compartilhado por todos, mas longe de ocorrer.

Destarte, deve-se seguir na batalha pela mantença dos direitos do réu de ser devidamente defendido, para consolidar o due process of law e os seus princípios constituidores sustentado na CF/88. Para se ter o contraditório no processo, deve o acusado estar previamente acompanhado de seu defensor, e não tê-lo nomeado após o interrogatório.

3. NECESSIDADE GARANTISTA DE UM "CONTRADITÓRIO MATERIAL".

Como fora exposto nos tópicos anteriores os princípios da ampla defesa, par condicio, e contraditório- os principais analisados aqui- são para o cidadão garantias constitucionais. Dentro desta ótica, em momento algum, poderiam deixar de se fazer presentes no processo penal. Porém, a prática não demonstra isso, na maioria dos casos.

"De ato, de nada servem declarações de direitos fundamentais estabelecidas ao nível mais alto dos ordenamentos se a sociedade não dispuser de mecanismos capazes de torná-los efetivos" (17). A postura ante o quadro a atua deve ser emergente, a crise que ultrapassa o sistema judiciário deve ser combatida com a diminuição do seu poder, e a efetivação das garantias do cidadão. A luta no âmbito do processo penal deve ser no sentido de se fazer mas vivo o contraditório, que é a melhor forma de apurar a verdade do fatos em apreço.

Outro aspecto que deve ser adotado é a fiscalização efetiva e repulsa do MP das provas obtidas por meio de violência e ilícitos, já que estas violações do direito do acusado geram processos "montados", e totalmente nulo. Faz-se crítica em relação à postura de condenar-se à base de indícios colhidos na fase preliminar(18) e não na instrução processual. Como se denota nesta situação não há formas de defesa e inverteu-se a presunção de inocência para a presunção de culpa, onde o réu deve provar que não tem culpa.

O sistema garantista parte da noção meta-teórica dos direitos fundamentais do cidadão, da anterioridade de sua existência e da sociedade em relação ao Estado- que produto daqueles e deve lhes servir, e não o contrário(19). Então, deve-se garantir o pré-estabelecido, retirando assim o poder repressivo do Estado, mais relevante na questão criminal. Nesse sentido, o direito fundamental é explicitado e positivado na constituição, o contrato social escrito, e deve se impor, independente da vontade da maioria.

Luigi Ferrajoli, citado pelo argentino Grabiel Anitua, assevera que "El contradictorio, de hecho, consiste en la confrontación pública y antagónica, en condiciones de igualdad entre las partes. Y ningún juicio contradictorio existe entre partes que, más que contender, pactuán entre sí en condiciones de desigualdad" (20). Como se nota para êxito do garantismo é mister que o sistema seja amplo à defesa e contraditório, nunca deve-se optar por vias que fujam destas características. A defesa é instituto consagrado, e a dialética no processo também, não devendo ser esquecidas, como se pode observar a existência do contraditório no sumário deve ser perene.

Novamente, Sérgio Cademartori e Marcelo Xavier, afirmam que "os direitos fundamentais se constituem na garantia social da ação de todos para assegurar a cada um seu usufruto, na garantia externa "extrajurídica" dos direitos fundamentais" (21). O que enseja que o Sistema Garantista depende das lutas individuais e coletivas de cada vez mais direitos a serem tidos como fundamentais e garantidos. Para tal, é mister que se mantenham os existente hoje, o que conforme exposto não vem se realizando.

A simples inclusão do contraditório no texto constitucional não é razão de comemorações, contudo, a sua materialização no cotidiano forense é sinal de mudanças na sociedade brasileira.

4. Conclusões

Portanto, ficou demonstrado que é importante para assegurar os direitos fundamentais, em especial aqueles atinentes ao processo penal, que se lute contra as "praxes" que são anti-garantistas, fruto de desleixo e má vontade social. O contraditório deve ser desenvolvido plenamente para que se tenha um processo efetivo e válido, desde o primeiro contato réu-defensor, antes de que o primeiro tenha sido exposto aos do próprio Juiz, para assim estabelecer a existência do contraditório- assim, por conseguinte, a presença dos demais princípios está assegurada.

Ficou evidenciado que a igualdade de direitos, na seara penal, entre distintas classes não existe, em que pese a CF/88 afirmar o contrário. A materialização destas garantias é a meta a ser perseguida, pois a alteração no panorama atual do Brasil só ocorrerá quando sobrevierem do mundo ideal à realidade aquilo que está perpetrado como direito fundamental do cidadão brasileiro. Porém, somente com a luta dos que formam a sociedade pode-se fazer isso.

Na seara processual penal ficou exarado que somente poderá ser considerado perfeito o sumário em que houver a constatação do contraditório, de outra forma, temos nulidade. E, só quando o réu se faz acompanhado de seu defensor desde o primeiro instante, têm ratificado o tal princípio.

NOTAS

JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal, pg. 42, "(...) a garantia real do contraditório pressupõe uma igualdade substancial das partes. A igualdade meramente formal das partes acarretará o comprometimento do contraditório"
JARDIM, Afrânio Silva, Ob. Cit., pg. 333.
GRINOVER, Ada Pellegrini, CINTRA, Antônio Carlos de A. e DINARMARCO, Cândido R., Teoria Geral do Processo, pg. 83, "As provas ilícitas são consideradas inadmissíveis, portanto, inultilizáveis no processo"
BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Granda. Comentários à Constituição, v. II, pg. 261.
BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Granda. Ob. Cit., pg. 260.
Não obstante a autodefesa seja consagrada nos Pactos Internacionais, acatados pelo Brasil inclusive, o CPP prevê que deve ser assistido o Réu de profissional para fazer sua Defesa Técnica.
JARDIM, Afrânio Silva. Ob. Cit., pg. 326
GRINOVER, Ada Pellegrini, CINTRA, Antônio Carlos de A. e DINARMARCO, Cândido R., ob. Cit., pg. 37.
COUTINHO, Jacinto Nelson M. de Miranda. "Introdução aos princípios gerais do direito processual penal brasileiro", pg. 11.
GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antônio Fernandes e GOMES FILHO, Antônio M. As Nulidades no processo penal, pg. 77
GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antônio Fernandes e GOMES FILHO, Antônio M., ob. Cit., pg. 82/83.
JESUS, Damásio E. de. "Revelia e Prescrição penal", Revista Consulex, ano III, n. 17, pg. 35 a 37.
GRINOVER, Ada Pellegrini. "Lineamentos gerais e um novo processo pena na América Latina", Ciência e Política Criminal em Homenagem a Heleno Fragoso, pg. 43.
GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antônio F. e GOMES FILHO, Antônio M., Ob. Cit., pg. 103;
MOSSIN, Heráclito A., Curso de Processo Penal, v. I, pg. 50/51
JARDIM, Afrânio Silva. Ob. Cit., pg. 326.
CADEMARTORI, Sérgio e XAVIER, Marcelo Coral. "Apontamentos iniciais acerca do garantismo", Boletim do ITEC, ano I, n.04, pg. 01.
Tal praxe ocorre porque nesta fase há ausência do contraditório, estando o INDICIADO à mercê da autoridade policial
CADEMARTORI, Sérgio e XAVIER, Marcelo Coral. Ob. Cit., pg. 4
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Pg. 748. Citação feita pelo autor no artigo "En defensa del juicio - Comentario sobre el juicio penal abreviado y el arrepentido". IX Congreso Iberoamericano y IX Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología. Pg. 42/43
CADEMARTORI, Sérgio e XAVIER, Marcelo Coral. Ob. Cit., pg. 6

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