3. Generalidades das medidas de separação de corpos voluntária e compulsória
Primeiramente, impende salientar que a separação de corpos pode anteceder ou ser requerida de forma incidente nos processos de nulidade, anulação de casamento, separação, divórcio direto e dissolução de união estável, não sendo sua prévia concessão, porém, pressuposto necessário para o ajuizamento de tais ações.
3.1. Competência
A separação de corpos requerida de forma antecedente, tendo ela natureza satisfativa ou cautelar (art.800, caput, 2.ª parte), deve ser ajuizada no foro do domicílio da mulher ou companheira, que poderá ser diverso ou coincidir com o do domicílio do marido ou companheiro, conforme estejam as partes já separadas de fato ou não. Prevalece, portanto, a regra especial do art.100, I, aplicável, igualmente, às hipóteses de união estável.
"COMPETÊNCIA – Exceção de incompetência – Improcedência – Ação de reconhecimento e dissolução de união estável c.c. pedido de alimentos – Pretensão do réu/alimentante de prosseguimento do feito no seu domicílio – Impossibilidade – Competência relativa – Ampliação do conceito de família – Inteligência do artigo 226, § 3º, da CF e da Lei 9.278/96 – Aplicação analógica do artigo 100, I e II, do CPC – Decisão mantida – Recurso improvido." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 493.223-4/4 – Presidente Bernardes – 7ª Câmara de Direito Privado – Relator: Luiz Antonio Costa – 09.05.07 – V.U. – Voto n. 07/698)
"UNIÃO ESTÁVEL – Reconhecimento e dissolução – Remessa, de ofício, dos autos ao foro do domicílio do réu – Inadmissibilidade – Competência relativa – Ampliação do conceito de família após a CF/88 – Aplicação analógica do art. 100, I, do CPC – Cumulação, ademais, com pedido de alimentos – Competência do domicílio da autora – Recurso provido." (TJSP - Agravo de Instrumento nº 424.639–4/2–00 – São Paulo – 1ª Câmara de Direito Privado – Relator: De Santi Ribeiro – 17.01.06 –V.U. – Voto nº16.951)
Segundo entendimento que tem prevalecido, a ação preparatória de separação de corpos previne a competência do juízo para conhecer da ação principal, sendo irrelevante, para fins de alteração de competência, posterior alteração de domicílio da mulher.
Isto porque a competência é determinada no momento em que a ação é proposta (art.87) e, em se tratando de procedimento preparatório, fica prorrogada para a ação principal, seja qual for o resultado da ação preparatória (deferimento, indeferimento ou caducidade).
"COMPETÊNCIA - Cautelares de separação de corpos e arrolamento de bens - Pretendida alteração em razão da mudança de residência pela mulher - Inadmissibilidade - Observância do disposto no art. 87, 2ª parte do Código de Processo Civil - Recurso não provido. A mudança de residência da mulher, posteriormente ao ajuizamento das ações, não constitui razão hábil para alterar-se a competência, eis que ao tempo da proposição observado foi o disposto no art. 100, inciso I do Código de Processo Civil." (TJSP - Relator: Cezar de Moraes - Conflito de Competência 13.561-0 - Santos - 26.09.91)
"COMPETÊNCIA - Ação de separação consensual precedida de cautelar de separação de corpos - Residência da mulher, na ocasião da propositura da cautelar, na Capital - Competência determinada na ocasião da propositura dessa ação, prorrogada para a ação de separação judicial - Irrelevância da posterior modificação da residência da mulher - Recurso provido." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 34.483-0 - São Paulo - Câmara Especial - Relator: Luís de Macedo - 27.06.96 - V.U.)
"COMPETÊNCIA - Medida cautelar - Separação de corpos - Alteração posterior da residência da mulher - Irrelevância - Prorrogação da competência para a futura ação de separação judicial - Artigos 87 e 800 do Código de Processo Civil - Recurso provido." (JTJSP - 125/307)
Sendo a competência territorial relativa, poderá a mulher, ao deduzir o pedido de separação de corpos antecedente, optar entre o foro de sua residência e o do domicílio de seu marido ou companheiro, com base na regra geral do art.94.
Caso a medida se faça necessária após o ajuizamento da ação principal, o pedido deverá ser formulado perante o juízo pelo qual esta se processa e assumirá a forma de antecipação de tutela ou de cautelar incidental, de acordo com sua natureza e finalidade, prescindindo da formação de processo autônomo por força da fungibilidade estampada no art.273, §7.º.
Ressalte-se, ainda, a possibilidade de imediata decretação afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida, como medida protetiva (e não cautelar), pelo juízo criminal, quando constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do art.22, II, da Lei n.º 11.340/2006, hipótese que fica condicionada à apuração da violência efetiva na forma do art.7.º da lei respectiva, através de inquérito policial ou outros procedimentos.
Antes da inequívoca constatação da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, ou quando verificada outra forma de agressão não qualificada pela lei especial, a competência para a separação de corpos permanece com o juízo cível, em suas Varas comuns ou especializadas em questões de família.
Nesse sentido: "COMPETÊNCIA – Conflito – Medida cautelar de separação de corpos – Prática de violência doméstica contra a mulher – Demanda proposta em Vara Cível, sendo posteriormente redistribuída à Vara Criminal da mesma comarca, que suscitou o conflito negativo de jurisdição – Feito que não pode ser considerado "medida protetiva de urgência", prevista na Lei 11.340/06 – Descaracterização de situação pontual de violência – Inexistência de inquérito policial ou procedimentos investigatórios neste aspecto – Legislação protetiva do sexo feminino - Impossibilidade de prejudicar a vítima do episódio de violência, ao determinar-se o processamento em outro juízo que não o daquele onde iniciado o feito - Conflito julgado procedente – Declaração da competência da Vara Civil suscitada." (TJSP - Conflito de Jurisdição n. 142.465-0/8 – São Vicente - Câmara Especial do Tribunal de Justiça - Relator: Canguçu de Almeida - 12/02/07 - VU - voto n. 15.352)
3.2. Férias e feriados forenses
De acordo com o disposto no art.173, II, a separação de corpos cautelar é ato que se pratica durante as férias e feriados forenses, a fim de evitar o dano que poderia advir do retardamento em sua concessão e cumprimento.
"O legislador, excetuando no art.173, II, do mesmo diploma processual, a separação de corpos, dentre os atos processuais que não se praticarão durante as férias e nos feriados, quis, sem dúvida, referir-se à separação de corpos, como ato acautelatório, preparatório ou postulado, de modo incidente, no curso de processo principal..." [21]. Preenchidos os pressupostos, a cautela há de ser deferida e cumprida nesses períodos, de sorte a afastar ou fazer cessar o risco que se projeta sobre o direito ou a integridade da parte prejudicada.
Concedida a medida, após sua efetivação, fica suspenso o andamento do processo até o término das férias ou do feriado, inclusive para o efeito de contestação ou interposição de recurso (art.173, parágrafo único). O prazo de resposta ou de impugnação fica sobrestado, outrossim, quando a medida é denegada.
3.3. Cumulação de pedidos
A separação de corpos tem a aptidão de estabelecer um regime provisório para os cônjuges ou companheiros até que seja dissolvido o casamento ou a união estável.
Por isso, o requerimento formulado previamente ou no curso da ação principal (art.273, §7.º), poderá apresentar-se cumulado com outros pedidos, satisfativos ou cautelares, mas também provisórios, referentes às demais relações familiares e decorrentes do parentesco, como, por exemplo, a guarda dos filhos comuns, as visitas a serem exercidas pelo genitor não guardião, os alimentos provisionais, o arrolamento e a retirada de bens de uso pessoal de qualquer dos envolvidos.
"MEDIDA CAUTELAR – Separação de corpos, guarda e regime de visitas – Indeferimento da liminar e determinação de emenda da inicial, para que a guarda seja discutida em ação própria – Inconformismo – Considera-se prejudicado o recurso, quando a própria parte admite estar superada a questão da separação de corpos – Acolhimento em parte – Possibilidade da cumulação de pedidos, guarda e regulamentação de visitas, por visar questões imbricadas – Liminar adequadamente indeferida – Imputação de conduta reprovável, que não se mostra isenta de dúvidas – Decisão reformada em parte – Recurso parcialmente provido, na parte não prejudicada." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 488.037-4/3-00 – São Paulo - 9ª Câmara de Direito Privado - Relator: Grava Brazil – 07.08.07 - V.U. - Voto n. 2877)
"SEPARAÇÃO DE CORPOS - Pedido cumulado com dissolução de sociedade de fato, alimentos provisórios e partilha de bens - Incompatibilidade de ritos processuais - Inocorrência - Possibilidade de cumulação - Previsão na Lei nº 10.444, de 07 de maio de 2002, que modifica o § 3º, do artigo 273, introduz os §§ 6º e 7º, modifica o artigo 461 e introduz §§, notadamente o 5º, todos do Estatuto Processual Civil - Requisitos da medida concedida - Presença ante a prova dos autos - Recurso desprovido." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 254.988-4 - Presidente Prudente - 9ª Câmara de Direito Privado - Relator: Oswaldo Breviglieri - 29.10.02 - V.U.)
"MEDIDA CAUTELAR - Separação de corpos - União estável - Cumulação com pedido de guarda de filho menor, bem como autorização para retirada da residência do casal os pertences de uso pessoal de ambos - Admissibilidade - lnexistência de óbice legal à cumulação - Extinção do processo afastada - Recurso provido." (JTJSP 236/154)
3.4. Liminar
A questão da concessão de liminar em separação de corpos, isto é, a possibilidade de o pedido ser deferido inaudita altera pars, com amparo na previsão excepcional do art.797, deve ser analisada de acordo com a natureza e a finalidade da medida.
Na hipótese de separação de corpos requerida consensualmente pelos cônjuges, a decisão a ser proferida de plano é meramente homologatória, exaurindo-se, de uma só vez, a pretensão.
Em se tratando de separação de corpos voluntária unilateral ou de pedido de afastamento próprio, "nem ao menos se tem questionado na jurisprudência a respeito da possibilidade de se conceder, de plano, ‘inaudita altera pars’, liminarmente portanto, alvará autorizando o cônjuge requerente da medida cautelar de separação de corpos, a que se afaste do lar conjugal" [22].
Nessa linha: "MEDIDA CAUTELAR – Separação de corpos – Indeferimento liminar do pedido do varão para que possa deixar o lar conjugal – Presença dos requisitos para concessão da medida, ou seja, a existência do casamento e do desamor – Deferimento do pedido – Recurso provido para esse fim." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 492.296-4/9 – São Paulo – 5ª Câmara de Direito Privado – Relator: Silvério Ribeiro – 09.05.07 – V.U. – Voto n. 13873)
A postura do julgador deve ser diversa, porém, diante de pedido cautelar para afastamento do outro cônjuge ou companheiro do lar comum, medida cujo deferimento implica em grave interferência na esfera jurídica e social do afastado, a demandar análise mais prudente e sensível das circunstâncias de fato.
Doutrina e jurisprudência, em geral, não recomendam a imediata concessão desta liminar, apontando a conveniência da designação de audiência de justificação, para a qual deverá ser notificada a parte requerida, a fim de que se produza, sob o pálio do contraditório, um mínimo de prova acerca do alegado.
"MEDIDA CAUTELAR – Separação de corpos – Afastamento do marido do lar do casal – Desnecessidade do exame, ainda que perfunctório, das causas que levaram ao fim do casamento – Falência das relações afetivas demonstrada, pelos termos do pedido formulado – Testemunhas ouvidas em audiência de justificação que corroboram as alegações acerca do comportamento violento do varão – Convivência em comum que não se mostra mais possível – Liminar concedida – Recurso provido para esse fim." (TJSP - Agravo de Instrumento nº 470.033-4/9 – Matão – 1ª Câmara de Direito Privado – 06/02/07 – Rel. Des. De Santi Ribeiro – v.u. – V. 18108)
"MEDIDA CAUTELAR - Separação de corpos - Prova razoável, produzida em justificação prévia, do clima instável que perturba a paz doméstica, não se descartando a possibilidade de atos violentos - Mantida a tutela emergencial emitida para retirada do varão do lar conjugal - Art. 888, inciso VI, do Código de Processo Civil - Recurso improvido." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 412.039-4/1-00 - Jacareí - 4ª Câmara de Direito Privado - Relator: Enio Zuliani - 03.11.05 - V.U. - Voto n. 8.755)
Se, porém, da leitura da inicial e da análise dos documentos que a instruem for possível depreender situação de induvidosa violência, passível de agravamento com a citação do requerido (aplicação do art.804), a concessão da liminar pode dispensar a produção de provas complementares em audiência de justificação ou, se esta se fizer necessária, será realizada, no prazo máximo de 48 horas, sem a presença da parte contrária (art.889, parágrafo único).
"MEDIDA CAUTELAR - Separação de corpos - Concessão inaudita altera pars - Possibilidade - Inteligência dos artigos 804 e 899 do Código de Processo Civil - Deferimento, ademais, fundamentado nas provas produzidas em audiência de justificação - Decisão mantida - Recurso não provido." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 9.803-4 - Araraquara - 6ª Câmara de Direito Privado - Relator: Munhoz Soares - 30.05.96 - V.U.)
"MEDIDA CAUTELAR - Separação de corpos - Afastamento do agravante do lar conjugal após audiência de justificação prévia - Alegação de falta de regularidade na intimação para a audiência - Irrelevância - Falta de necessidade do agravante na audiência - Recurso não provido." (TJSP - Relator: Leite Cintra - Agravo de Instrumento 182.882-1 - Sumaré - 11.11.92)
Verificando, ainda, que as ocorrências narradas não são graves, mas derivam do desamor e natural desgaste do relacionamento, nada impede que o juiz, amparado no art.125, IV, indefira a liminar e convoque as partes para comparecimento em audiência de tentativa de conciliação, na qual poderão ser solucionadas todas as questões que circundam a dissolução do casamento ou da união estável.
Neste último caso, em se tratando de casamento, a conversão do pedido de separação de corpos em separação ou divórcio direto consensual dependerá da observância do respectivo requisito temporal, sob pena de subversão das normas insertas nos arts.1574, caput e 1580, §2.º.
3.5. Natureza da sentença
A sentença que decreta ou concede o alvará de separação de corpos encerra eficácia constitutiva, na medida em que leva os interessados a uma nova situação jurídica. Já o ato jurisdicional que determina o afastamento compulsório do demandado do lar comum apresenta, em maior grau, caráter mandamental, ordenando a saída que, se resistida, poderá ser objeto de cumprimento forçado.
3.6. Efeitos da separação de corpos
O deferimento do pedido de separação de corpos, cautelar ou satisfativo, preparatório ou antecedente, dispensa os cônjuges da observância de alguns dos deveres inerentes ao casamento e a iniciativa de sua dedução, conjuntamente ou de forma individual, já demonstra a cessação do ânimo da comunhão plena de vida e o desfazimento dos laços de afeto que justificavam a convivência.
Com a decretação da separação de corpos, extinguem-se os deveres de fidelidade recíproca e de vida em comum no mesmo domicílio (CC, art.1566, I e II), ficando liberados os cônjuges do débito conjugal, impedindo que qualquer deles sustente seu desrespeito, pelo outro, como causa de culpa pela separação.
Ficam intactos, porém, os deveres de assistência, respeito e consideração mútuos (CC, art.1566, III e V) e os de sustento, guarda e educação dos filhos (CC, art.1566, IV).
Corolário da extinção do dever de fidelidade e de coabitação (em sentido amplo, envolvendo a vida em comum no mesmo domicílio e o débito conjugal) é o efeito de afastar a presunção de paternidade dos filhos nascidos mais de trezentos dias após a efetivação da separação de corpos (CC, art.1597, II), pois, a partir daí, os cônjuges já se consideram separados legalmente, embora de forma provisória [23].
Outra conseqüência, derivada do desaparecimento da vontade de união de vidas e crescimento conjunto, e que se observa tanto no casamento como na união estável, consiste na definição do patrimônio partilhável, que será aquele amealhado até o momento da separação de corpos [24], com as peculiaridades inerentes a cada regime de bens [25].
Isto porque, havendo separação de corpos, os efeitos da sentença que julga a separação, o divórcio ou a dissolução de união estável, retroagem à data de sua concessão, conforme interpretação atual do disposto no art.8.º da Lei n.º 6515/77.
"posseSSÓRIA - Reintegração de posse - Imóvel habitado por casal - Composse - Casamento pelo regime de comunhão parcial de bens - Bem cuja metade ideal era do domínio do autor antes do casamento com a ré, em virtude de casamento anterior extinto com a morte da mulher - Bem incomunicável na posse do autor, até a composse com a ré - Separação de corpos dos demandantes, autorizada em decisão judicial - Término da composse e ré constituída em mora mediante notificação premonitória - Esbulho à posse do autor configurado com o decurso do prazo para a desocupação espontânea - Controvérsias sobre partilha de bens adquiridos na constância do casamento, alimentos e arbitramento de aluguel a serem dirimidas em ações próprias já ajuizadas - Recurso do autor provido." (TJSP - Apelação Cível n. 1.311.766-7 - Comarca de São Paulo - 12ª Câmara de Direito Privado - Relator: Cerqueira Leite - J. 07.03.2007 - V.U. - Voto n. 13.532)
"DIVÓRCIO - Direto - Partilha - Imóvel transmitido por herança ao varão após a separação de corpos - Incomunicabilidade - Ocorrência - Exclusão da partilha - Incidência do artigo 8º da Lei Federal nº 6.515/77 - Recurso provido." (JTJ 273/52)
"ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - Casamento feito com adoção do regime da comunhão universal de bens - Prevalência da regra de que o patrimônio então constituído era comum - Reconhecimento do direito da autora por conta da aplicação dos artigos 266 e 524, ambos do Código Civil de 1916 - Efeitos do decreto de separação, com eficácia ex tunc para conseqüência da partilha na forma do artigo 8º da Lei de Divórcio - Prejuízo experimentado - Dano comprovado - Direito a reparação que deve ter como termo inicial a efetividade da liminar deferida em medida cautelar de separação de corpos que compulsoriamente retirou da moradia do casal, o requerido - Sentença mantida - Recursos improvidos." (TJSP - Apelação Cível n. 235.053-4/5 - São Paulo - 8ª Câmara de Direito Privado - Relator: Salles Rossi - 23.06.05 - V.U.)
"SEPARAÇÃO DE CORPOS - Bens posteriormente adquiridos por um dos cônjuges - Incomunicabilidade de bens adquiridos depois de decretada liminarmente a separação de corpos em processo cautelar, e não revogada, se o outro cônjuge não prova ter advindo de recursos do patrimônio do casal existente antes da decisão concessiva da medida, e se foi decretada a separação judicial - Recurso não provido." (TJSP - Apelação Cível n. 237.608-1 - São Paulo - 2ª Câmara Civil - Relator: Lino Machado - 19.03.96 - V.U.)
3.7. O problema da caducidade
A grande celeuma que envolve o tema da separação de corpos respeita à perda, ou não, de sua eficácia ante a não propositura da ação principal no prazo de 30 dias, contados de sua efetivação (arts.806 e 808, I).
Há posição ortodoxa, segundo a qual a inércia ou extemporaneidade na propositura da ação principal acarretam, invariavelmente, a perda da eficácia da medida previamente concedida, que é preconizada, entre outros, por Yussef Said Cahali, sob o fundamento de que, sendo cautelar e provisória a providência, não há como atribuir-lhe caráter definitivo, em substituição às ações de separação ou divórcio, sob pena de desvirtuar-se o sistema, criando um terceiro gênero de dissolução.
São suas as palavras: "...não há dúvida de que a medida cautelar de separação de corpos envolve uma constrição judicial no que determina a cessação do dever de coabitação em sentido amplo e compele um dos cônjuges à saída do domicílio conjugal; interfere na esfera jurídica dos direitos conjugais, inclusive no âmbito dos efeitos patrimoniais antes enunciados; não pode ser confundida por uma promíscua equiparação a outras medidas cautelares de direito de família, de cunho marcadamente satisfativo, como aquelas que dizem respeito à busca e apreensão de filhos, destituição de guarda ou regulamentação do direito de visita, ou eventualmente (matéria discutível) de concessão de alimentos provisionais; a remarcar sua temporalidade, há de se ter em conta que não se pode atribuir-lhe os efeitos de uma separação judicial, de modo a substituí-la ou torná-la desnecessária, bastando para tanto que nela não se discute nem se considera a eventual causa culposa do dissenso conjugal, não amparando a lei a cômoda posição do cônjuge que obteve a medida cautelar em seu procedimento omissivo quanto à ação principal que a teria justificado para a cessação provisória da vida em comum; finalmente, tendo-se como bastante o prazo de 30 dias para o amadurecimento do propósito da separação judicial definitiva, permite-se interpretar a omissão da ação principal no prazo oportuno como sendo uma presumida intenção de não separar-se em definitivo, pelo esvaziamento da causa que a poderia determinar, melhor atendendo ao espírito do direito de família estimular a manutenção ou restauração da vida em comum dos cônjuges" [26].
Com todo o respeito que se deve ao consagrado jurista, entendemos equivocadas suas premissas.
Tampouco merece acolhida a teoria oposta, para a qual não há que se falar, absolutamente, em caducidade, "porque não se trata de medida cautelar, mas sim de providência satisfativa, sob a forma de tutela antecipada, que basta por si mesma, prescindindo, assim, da tutela dita principal" [27].
Coerente com a tese desenvolvida ao longo deste estudo, também o fenômeno da caducidade há de ser analisado com prudência, de acordo com a natureza da medida e seus motivos determinantes.
É bem verdade que a separação de corpos, qualquer que seja seu caráter, é sempre provisória, não se concebendo a extensão de seus efeitos ou a permanência dos envolvidos nessa situação precária por tempo indefinido. O prazo de 30 dias estampado no art.806, entretanto, não pode ser aplicado indistintamente.
Tratando-se de ação de separação de corpos voluntária, promovida, consensual ou unilateralmente, com o escopo de preencher requisito temporal para a separação consensual (CC, art.1574, caput – mais de um ano de casamento), separação sem culpa (CC, art.1572, §1.º - separação de fato há mais de um ano) ou divórcio direto (CC, art.1582, §2.º - separação de fato por mais de dois anos), imperioso o alargamento da eficácia da medida pelo tempo necessário.
Nesse sentido: "MEDIDA CAUTELAR – Preparatória – Procedimento pleiteado com o fito de propor ação de separação judicial, ou divórcio, quando completado o prazo de separação – Alvará de separação de corpos concedido – Extinção posterior sob o fundamento de não intentada a ação principal no trintídio legal; inadmissibilidade – se aos cônjuges é concedido o direito de pleitear a separação ou divórcio sem discutir culpa, provando apenas o decurso do prazo de separação, a ação principal não pode ser proposta antes do implemento dessa condição – nessas hipóteses, inaplicável o prazo do artigo 806 do Código de Processo Civil, a não ser a partir do fim do prazo de separação - Recurso provido." (TJSP - Apelação com Revisão n. 312.026-4-3 - São Paulo – 8ª Câmara de Direito Privado - Relator: Silvio Marques Neto – 19.11.03 - V.U.)
"MEDIDA CAUTELAR - Separação de corpos - Incompatibilidade da vida em comum - Medida liminar - Caducidade decretada pelo decurso do prazo do art. 808, I, do CPC - Inadmissibilidade - Providência a implicar em riscos para os litigantes e para a formação da prole - Eficácia estendida até que se consume o prazo para a propositura da ação de separação judicial litigiosa sem culpa ou de divórcio direto - Recurso provido." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 335.663-4/8 - São Paulo - 3ª Câmara de Direito Privado - Relator: Waldemar Nogueira Filho - 17.08.04 - V.U.)
"MEDIDA CAUTELAR – Separação de corpos – Deferimento da liminar - Não ajuizamento, no entanto, da ação principal nos termos do artigo 806 do Código de Processo Civil – Sentença extintiva da ação – Impropriedade – A extemporaneidade no ajuizamento da ação principal não acarreta a extinção do processo cautelar, mas sim a perda da eficácia da liminar antes concedida, prosseguindo-se com a regular instrução – Direito de família onde o bom senso repele a caducidade – Sentença anulada – Recurso provido." (TJSP - Apelação Cível nº 476.291-4 – São Paulo - 10ª Câmara de Direito Privado - Relator: Elcio Trujillo – 06.12.06 - V.U. - Voto n. 3.810)
Na hipótese, porém, de separação de corpos compulsória, cautelar, requerida com fundamento em situação de risco ou de efetiva violação a direito, a conclusão é diversa, na medida em que para o ajuizamento de ação de separação com culpa não exige a lei período de provação ou lapso de separação de fato (CC, art.1572, caput).
Diante da atuação enérgica e protetiva do Estado nesses casos, justo é que se exija uma rápida iniciativa da parte beneficiada como contraprestação necessária, ainda, em face do interesse público na solução definitiva do conflito familiar. Aqui, aguardar-se o prazo de 30 dias é razoável.
Alcançado o tempo necessário para o ajuizamento da ação de separação consensual, separação sem culpa ou divórcio direto, inexistindo manifestação dos interessados, deverá o juiz, independentemente de provocação, notificá-los para que informem se ainda têm interesse na dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, assinando prazo derradeiro e suficiente para que proponham a competente ação. O mesmo deve ser feito se escoarem os 30 dias da efetivação da cautela sem que seja proposta a separação com imputação de culpa.
Ultimadas tais providências e permanecendo inertes às partes, ainda assim, não ocorrerá a perda automática da eficácia da medida, com o retorno ao estado anterior e restauração dos deveres cessados; o resultado é a decretação da extinção do processo sem julgamento do mérito (art.267, III e §1.º), transmudando-se a separação de corpos em mera separação de fato, a qual não goza do mesmo alcance e juridicidade conferida àquela.
No caso de união estável – fato cuja constituição e desfazimento independem de manifestação judicial e para o qual não se impõe dever legal de coabitação – a separação de corpos satisfaz, de forma plena, o direito à preservação da integridade física ou psicológica do prejudicado e o não ajuizamento da ação de conhecimento significará, tão-somente, o fim da situação de perigo e a renúncia aos possíveis direitos patrimoniais decorrentes da convivência.
