RESUMO: A presente análise visa abordar os conflitos existentes na interpretação e na aplicação da legislação de uso e ocupação do solo vigente em milhares de municípios brasileiros, em virtude da extensa e fragmentada legislação federal que rege a atividade minerária. O processo administrativo de licenciamento ambiental deve ser instruído com a Certidão de Conformidade, de acordo com a resolução CONAMA 237/97, emitida pelo município, comprovado a adequação do empreendimento minerário em relação à sua legislação de uso e ocupação do solo. Porém, existe uma ampla discussão acerca do tema. A princípio os conflitos seriam acerca de sua exigibilidade, pois em que pese a previsão normativa mais acima apresentada, existem outras normas que permitem uma interpretação divergente. Contudo, o principal conflito se dá em relação à análise realizada pelo município, para que a certidão possa ser emitida. Por um lado, temos um amplo arcabouço legal e infralegal que sustenta o entendimento tradicional e mais óbvio, que vincula o agende público à mera análise da localização do empreendimento, e às regras impostas pela municipalidade acerca do uso e ocupação do solo, seja em seu plano diretor, ou em legislação específica que trate do tema. Entretanto, mesmo considerando a clareza da legislação que rege o tema, existe uma corrente que propõe uma análise mais abrangente por parte do município, através uma interpretação bastante ampla de certos dispositivos legais, previstos, sobretudo na Constituição Federal de 1988. Conforme restou claro neste estudo, estes conflitos normativos e interpretações divergentes da legislação aplicável à matéria têm causado um ambiente de extrema insegurança jurídica para os empreendedores do setor, causando um grande volume de questionamentos no Poder Judiciário, que acabam obstando o regular desenvolvimento do setor minerário.
Palavras-chave: Legislação; Conflito; Mineração; Uso; Solo.
1 INTRODUÇÃO
Historicamente, a atividade minerária é um constante foco de conflitos sociais. De um lado, temos os interesses particulares das empresas que desejam explorar os recursos minerais com finalidade lucrativa, causando impactos ao meio ambiente; de outro, temos os direitos das comunidades locais no entorno dos empreendimentos, que sofrem os impactos diretos e indiretos, e positivos e negativos da mineração. Em ambos os lados, temos a presença do interesse social, em diferentes vertentes, mas cada qual com a sua importância.
No meio desta relação está o Estado, que na qualidade de representante da sociedade, possui a obrigação de regular e mediar as relações conflituosas, conciliando interesses e solucionando divergências, com base na legislação vigente. E é sob este prisma que conduzimos a presente análise: a aplicabilidade das leis que tratam do tema, e os conflitos normativos e interpretativos que dão causa a tantos problemas.
Podemos começar pela Lei Complementar nº 140 de 2011, que definiu a competência comum para o licenciamento ambiental e fixou as normas de cooperação entre os entes federativos, com a finalidade de evitar conflitos, e sobreposição de atuação. Através desta legislação, foram fixados os critérios para a definição da competência diante de cada caso, para que sempre houvesse um único órgão responsável pela condução do licenciamento ambiental, sem prejuízo da livre manifestação dos demais, de maneira não vinculante.
Um dos requisitos para o licenciamento ambiental, independente do ente federativo responsável por sua condução, é a conformidade do projeto de exploração com as regras municipais de uso e ocupação do solo. E neste ponto, temos um dos primeiros impasses objeto do nosso estudo: a existência de municípios que não possuem estas regras devidamente formalizadas. Outro complicador neste cenário, é o fato de alguns municípios cobrarem condicionantes para certificar o fato. Em outros casos, a emissão da certidão não ocorre em tempo razoável, atrasando o regular andamento do processo de licenciamento ambiental.
Neste contexto, existe uma discussão acerca do caráter vinculado ou discricionário do ato administrativo relativo à emissão da certidão. E sob o argumento da discricionariedade, há outros casos em que se exige do empreendedor, em contrapartida da certidão, algo que ultrapasse a conformidade do projeto perante das regras de uso e ocupação do solo.
Contudo, o problema mais comum, e foco primordial do nosso estudo. é quando o município confere a certidão de conformidade declarando fato inescusável, mas esta é impugnada por terceiros, mediante justificativa totalmente divergente da não conformidade do projeto com regras de uso e ocupação do solo.
Embora a certidão de conformidade seja, nos termos da lei, um documento de caráter declaratório acerca da possibilidade ou não de instalação do empreendimento minerário ante as regras de uso e ocupação do solo, o tema é cada vez mais objeto de demandas judiciais em todo o país, mediante o entendimento de que o papel do município deve ir além da referida análise.
Neste sentido, o papel do Estado, seja através de seus órgãos e entidades ambientais em todas as esferas, ou do Poder Judiciário, é de conduzir os conflitos em estrito atendimento ao princípio da legalidade, sem prejuízo de todos os demais princípios de direito norteadores da atuação da administração pública, exercendo seu dever de mediação e conciliação dos interesses divergentes na sociedade. Entretanto, em muitos casos o posicionamento dos órgãos públicos tem sido ainda mais conflituoso e divergente da legislação do que o dos interessados, causando um cenário de extrema insegurança jurídica no setor minerário, e estagnando milhares de projetos por todo o país.
No presente estudo abordamos as principais nuances destes conflitos normativos e interpretativos, analisando inicialmente a legislação aplicável e, em seguida, discorrendo sobre os posicionamentos mais comuns e recentes, tanto das empresas e entidades que atuam no setor ambiental e minerário, quando dos órgãos do próprio estado, inclusive do Poder Judiciário, no julgamento das inúmeras demandas que versam sobre o tema.
2 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E A LEGISLAÇÃO MINERÁRIA
A Constituição Federal de 1988 pode ser considerada, hierarquicamente, o pilar da legislação ambiental pátria, embora a regulamentação do setor, nos moldes atuais, tenha sido iniciada quase meio século antes, através do Decreto-Lei nº 1.985 de 1940, denominado Código de Minas, que foi alterado 27 anos depois pelo Decreto-lei nº 227 de 1967, conhecido como Código de Mineração.
Mas foi a Política Nacional do Meio Ambiente – PNMA (Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981), que impôs a maioria das regras atuais ao nosso sistema ambiental e minerário, incorporando o Licenciamento Ambiental à legislação federal, e o tornando amplo e obrigatório para todos os empreendimentos potencialmente poluidores (BRASIL, 1981). De fato, foi a PNMA que promoveu a mais significativa mudança no sistema de proteção ambiental vigente.
A Constituição Federal de 1988 veio na sequência do PNMA, fixando na União Federal a competência exclusiva para legislar sobre jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia, nos termos do inciso XII de seu art. 22. No mesmo sentido, o inciso IX do art. 20 previu que os recursos minerais, inclusive os do subsolo, são de propriedade e domínio da União Federal, em sintonia com seu art. 176 que fez distinção entre a propriedade do solo, e dos recursos minerais. O arcabouço jurídico que trata do tema contempla ainda um diploma exclusivo para prever as sanções cabíveis ao infrator que eventualmente desatenda à legislação ambiental: a Lei de Crimes Ambientais – Lei nº 9.605 de 1998.
Nos termos da legislação apontada, embora a União Federal tenha amplos poderes para administração dos recursos minerais, não lhe seria possível desempenhar isoladamente este papel sem a delegação de poderes para ter o auxílio de terceiros. Assim, a legislação possibilitou a delegação de uma série de funções, de forma a facilitar a regulação do setor.
O Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, Instituído pela Lei nº 6.938 de 1981 e regulamentado pelo Decreto nº 99.274 de 1990, é constituído por órgãos e entidades da União Federal, dos estados e do Distrito Federal, dos municípios, e pelas fundações instituídas pelo poder público responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental. Um dos órgãos que compõe e sistema é o Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA1, entidade consultiva e deliberativa, presidida pelo Ministro do Meio Ambiente e composta de forma colegiada por representantes de cinco setores distintos: órgãos federais, estaduais e municipais, o setor empresarial e as entidades ambientalistas.
A Lei Complementar Federal nº 140 de 2011 definiu a competência para o processo administrativo ambiental como sendo comum aos três entes federativos, mas cuidou-se de fixar suas normas de cooperação, com a finalidade de evitar conflitos normativos ou sobreposição de atuação. Com efeito, a referida lei fixou de forma clara e objetiva os critérios para a definição da competência, de forma que sempre houvesse somente um ente federativo responsável pelo licenciamento ambiental: a União, os estados e o DF, ou os municípios. Uma vez definido o ente responsável, cabe aos demais entes, nos termos do princípio da cooperação, a prerrogativa de auxiliar o órgão licenciador de todas as formas que lhes couber. Sobretudo quando o licenciamento ocorre fora do município, ente federativo que possui relação mais íntima com a região e suas particularidades.
Por outro lado, o art. 225 da Constituição Federal de 1988 determinou que todos têm direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, sendo este um bem de uso comum do povo e essencial à qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público em suas três esferas e à toda a sociedade o dever de defendê-lo e preservá-lo (BRASIL, 1988).
Obedecendo a este comando constitucional, houve uma grande proliferação de normas ambientais em todos os níveis federativos, o que dificultou bastante a coordenação de políticas ambientais efetivas, e facilitou a existência de conflitos normativos e interpretativos.
Os conflitos abordados no presente estudo ocorrem com mais frequência nos casos em que a competência para o Licenciamento Ambiental está fora do município, tendo este ente um papel de coadjuvante no processo. A título de exemplo, no estado de Minas Gerais temos atualmente 206 municípios aptos à realização do licenciamento ambiental e 16 delegações por convênio, nos termos do Decreto Estadual nº 46.937 de 2016, segundo a Secretaria de Estado de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável - SEMAD.
Nos 631 municípios restantes, o licenciamento só pode ocorrer através do estado, ou da União. Nestes casos, ressalvadas outras prerrogativas previstas em lei e comuns a todos os entes federativos, cabe aos 631 municípios mineiros, no escopo do processo de Licenciamento Ambiental, somente a análise do enquadramento do projeto minerário às suas regras de uso e ocupação do solo. Mas embora esta análise seja aparentemente simples e objetiva, a mesma tem sido objeto de inúmeros conflitos.
2.1 LEIS MUNICIPAIS DE USO E OCUPAÇÃO DO SOLO
O Estatuto da Cidade, instituído pela Lei n° 10.257 de 2001, foi criado com a finalidade de regular os artigos 182 e 183 da Constituição Federal de 1988, e trouxe como uma de suas principais ferramentas o Plano Diretor, que é uma lei municipal ampla e geral que orienta o desenvolvimento da cidade, fixando suas regras e as estratégias de planejamento com foco no cumprimento de sua função social, levando em conta os seguintes critérios: equilíbrio, sustentabilidade, desenvolvimento social e econômico, melhoria da qualidade de vida da população, e proteção ao meio ambiente. Trata-se de instrumento técnico-jurídico essencial à gestão do espaço urbano, obrigatório para todos os municípios brasileiros com mais de 20 mil habitantes (BRASIL, 2001).
A Lei de Uso e Ocupação do Solo, por sua vez, é uma legislação em regra complementar ao Plano Diretor, que estabelece de forma mais específica parâmetros para o uso e a ocupação do solo no território do município, pela qual são definidas as atividades permitidas em cada perímetro ou ambiente público, com o objetivo de orientar e ordenar o crescimento da cidade. Conforme comando do art. 182 da Constituição Federal de 1988, a competência para elaborar este planejamento é dos próprios municípios, responsáveis pela execução da política urbana, cujo principal instrumento de efetivação é o Plano Diretor (BRASIL, 1988).
Vale ressaltar a aplicabilidade da Lei Federal nº 10.257 de 2000, que regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituição Federal de 1988, estabelecendo diretrizes gerais da política urbana, e da Lei Federal nº 6.766 de 1979, que dispõe sobre parcelamento do solo, assim como da Lei Federal nº 11.977 de 2009, a qual traz normas sobre a regularização fundiária de assentamentos localizados em áreas urbanas. Assim, tem-se que os municípios possuem a competência para legislar sobre direito urbanístico, e mais do que isso, o dever de aprovar o plano diretor caso tenha mais de 20 mil habitantes, além da prerrogativa de criar outras leis em harmonia com o ordenamento vigente (BRASIL, 2000).
Cada uma das áreas previstas na legislação de uso e ocupação do solo é denominada como zona, e abarca as regiões com as características que a compõe. A título de exemplo, as regras de uso e ocupação do solo do município de Serro/MG, estão previstas em seu Plano Diretor – Lei Complementar Municipal nº 75 de 2007 –, que divide a zona rural conforme seu art. 34, entre a Zona de Preservação Ambiental (ZPA), Zona de Uso Sustentável (ZUS); Zona de Conservação e Ocupação Controlada (ZCO), Zona Especial de Exploração Mineral (ZEM), Zona de Sobreposição de Interesses (ZIS), Zona de Atividades Rurais (ZR), e a Área de Interesse Ambiental (AIA). Seu §1º prevê ainda que na Zona Rural serão permitidas atividades agropecuárias, extrativas, de turismo, de lazer, conservação e agroindustriais (SERRO, 2007).
Desta forma, no referido município mineiro são permitidas atividades minerárias em todas as zonas, exceto na Zona de Proteção Ambiental. Assim, havendo projeto de exploração minerária dentro da zona rural do aludido município, considerando que o mesmo não está apto à realização do processo administrativo de Licenciamento Ambiental, o mesmo caberia ao estado de Minas Gerais. Um dos requisitos para a realização do licenciamento seria a emissão, por parte do município, da Certidão de Conformidade do projeto à lei de uso e ocupação do solo mais acima citada, nos termos do § 1º do Art. 10 da Resolução CONAMA nº 237 de 1997. Vejamos:
Art 10. O procedimento de licenciamento ambiental obedecerá às seguintes etapas:
[...]
§ 1º: No procedimento de licenciamento ambiental deverá constar, obrigatoriamente, a certidão da Prefeitura Municipal, declarando que o local e o tipo de empreendimento ou atividade estão em conformidade com a legislação aplicável ao uso e ocupação do solo e, quando for o caso, a autorização para supressão de vegetação e a outorga para o uso da água, emitidas pelos órgãos competentes. (CONAMA, 1997).
É importante lembrar a existência de inúmeros municípios que não possuem a legislação de uso e ocupação do solo, ou mesmo o Plano Diretor. Nestes casos, considerando que não há proibição legal expressa à instalação de empreendimentos minerários, a regra é que a conformidade do empreendimento seja declarada prontamente pelo município. Caso não ocorra, a conformidade pode ser declarada pelo próprio órgão licenciador, conforme recente entendimento do STJ, segundo o qual “dentro de uma interpretação harmônica das normas legais, aquilo que não está proibido é porque está permitido” (STJ, 2007, p. 179).
Contudo, vale salientar nem mesmo estes casos de clara e óbvia conformidade do empreendimento têm tramitado de forma tranquila junto aos órgãos licenciadores, sendo foco de inúmeros embargos que extrapolam da natureza declaratória da certidão.
2.2 CERTIDÃO DE CONFORMIDADE
Conforme exposto, a Certidão de Conformidade é um documento obrigatório para a instrução do processo de Licenciamento Ambiental (CONAMA, 1997). Na prática, ocorrendo a consulta por parte do empreendedor o ente municipal deve emitir a certidão, que pode ser de conformidade, de inconformidade ou de conformidade parcial. Entretanto, a necessidade da certidão não atribui competência para o município de praticar atos decisórios, de diligência, de instrução ou de mero impulso no âmbito de processo de Licenciamento Ambiental, seja ele de competência federal, estadual ou mesmo municipal (ocasião na qual, esta análise não deve se confundir com qualquer outra). Neste sentido, vale relembrar a classificação dos atos administrativos, conforme ensina Carvalho Filho (2015, p. 141):
Atos constitutivos são aqueles que alteram uma relação jurídica, criando, modificando ou extinguindo direitos. Exemplo: a autorização, a sanção disciplinar, o ato de revogação. Atos declaratórios são os que apenas declaram situação preexistente, citando-se, como exemplo, o ato que declara que certa construção provoca riscos à integridade física dos transeuntes, ou o ato que constata irregularidade administrativa em órgão administrativo. Por fim, temos os atos enunciativos, cuja característica é a de indicarem juízos de valor, dependendo, portanto, de outros atos de caráter decisório. O exemplo típico é o dos pareceres. Diga-se, aliás, que tais atos não são considerados como típicos atos administrativos por alguns autores.
Importante destacar que a legislação classifica o documento como uma “certidão”, que são atos administrativos meramente declaratórios, cujo conteúdo expressa a existência de determinado fato jurídico. No caso, da adequação ou inadequação do empreendimento minerário às regras de uso e ocupação do solo do município, que é da competência normativa exclusiva da municipalidade, nos termos do art. 30, da Constituição Federal de 1988. Portanto, o sentido e a abrangência da norma são bastante evidentes em delimitar o conteúdo da referida certidão, tão somente à conformidade do local e do tipo de empreendimento, em relação à legislação aplicável ao uso e ocupação do solo.
Assim, a emissão da certidão não é um ato discricionário, mas um ato claramente vinculado, através do qual o município simplesmente atesta algo de forma clara e objetiva, não analisando conveniência e oportunidade da declaração com base em outros aspectos. Neste sentido, trazemos novamente o ensinamento de Carvalho Filho (2015, p. 141):
Atos vinculados, como o próprio adjetivo demonstra, são aqueles que o agente pratica reproduzindo os elementos que a lei previamente estabelece. Ao agente, nesses casos, não é dada liberdade de apreciação da conduta, porque se limita, na verdade, a repassar para o ato o comando estatuído na lei. Isso indica que nesse tipo de atos não há qualquer subjetivismo ou valoração, mas apenas a averiguação de conformidade entre o ato e a lei.
Contudo, o que ocorre em casos cada vez mais comuns é a exigência, por parte do município, de condicionantes para que a certidão de conformidade seja emitida. Não falamos aqui em condicionantes que possuam relação direta com o conteúdo da certidão, mas condicionantes totalmente diversas, como uma contrapartida financeira ao município.
Obviamente, não há qualquer impedimento legal para que o empreendedor forneça, caso assim deseje, alguma contrapartida ao município onde será instalado seu empreendimento minerário. Contudo, tal contrapartida não pode ser vinculada como condição para que seja emitida a Certidão de Conformidade. Neste sentido, cabe trazer o ensinamento de Junio Magela Alexandre, conforme abaixo:
Dessa forma, não há porque o empreendimento que está de acordo com a totalidade das normas municipais aceitar que o Município delibere num conselho acerca da conveniência do empreendimento para a emissão de uma Declaração de Conformidade Municipal. Muito menos que estabeleça condicionantes, uma vez que não podem ser feitas exigências para declarar a regularidade de algo que já está regular. Como se pode observar, o caráter objetivo da certidão que declara a conformidade ambiental limita o Município a declarar que um empreendimento está de acordo com a legislação municipal sempre que efetivamente esteja. Não há barganha possível quando um empreendimento se encontra regular em relação à legislação municipal, sem ferir as regras mais básicas do licenciamento ambiental brasileiro. Somente nos casos em que o empreendimento não estiver de acordo com a legislação municipal, é que o Município pode, se houver instrumentos legais que permitam isso, promover instrumentos decisórios que viabilizem reparações ou compensações para que o empreendimento seja regularizado e possa ter uma certidão que declare a conformidade do empreendimento. Nessa situação, eventuais deliberações e condicionantes não são aprovações ambientais para o empreendimento, mas apenas formas de regularizar algo que não esteja atendendo à regulação municipal. (art. cit. – destaques meus) (TJ-MG - AI: XXXXX90000503001 Serro, Relator: Peixoto Henriques. Data de Julgamento: 30/11/2020, Câmaras Cíveis/7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/12/2020).
Portanto, a ilegalidade da postura do município que condiciona a Certidão de Conformidade a outras análises, é clara. Pois assim como qualquer outro ente ou entidade interessada, o município pode participar do Licenciamento Ambiental (seja junto à União ou estados e DF, e sobretudo no caso do licenciamento municipal) e apresentar suas análises e questionamentos acerca dos eventuais impactos ambientais e quaisquer outras questões, mas nunca usar a Certidão de Conformidade para barrar o processo de licenciamento, sobretudo para obter alguma contrapartida.
Nos casos em que o município obsta a emissão da certidão por qualquer motivo, cumpre ressaltar que o próprio órgão licenciador pode declarar a conformidade, aferindo-a mediante estudos que evidenciem a localização conforme a lei. A certidão se baseia em normas públicas municipais, e qualquer um pode verificar seu conteúdo e o confrontar com as coordenadas geográficas ou outras alternativas locacionais do empreendimento, aferindo a conformidade.
Existem inúmeros casos de demora injustificada ou negativa na emissão da certidão pelo município que foram judicializados, obtendo decisão judicial para que a certidão fosse de emitida em prazo razoável. Contudo, existem também casos de decisões neste sentido cassadas pelo próprio Supremo Tribunal Federal (STF), como no Agravo Regimental nº 858 de 2018, sob o fundamento de que a estipulação de prazo dificultaria a análise por parte do município.
Por outro lado, mesmo a mera análise da localização do empreendimento pode ser mais complexa do que parece, sobretudo no caso de municípios que possuam uma legislação antiga, baseada em localizações e parâmetros não georreferenciados. Contudo, ainda assim existem caminhos legais e viáveis para solução, como a realização de estudos que certifiquem a localização do empreendimento minerário, para validação por parte do próprio órgão licenciador.
3 OS CONFLITOS NORMATIVOS
Há uma ampla legislação federal acerca do tema abordado que institui o processo de Licenciamento Ambiental, e todas as demais ferramentas de proteção do meio-ambiente, enumerando todos os agentes envolvidos e suas respectivas funções. Considerando a existência de um grande arcabouço legal, ramificado em diversas competências comuns aos entes federativos e até mesmo à sociedade em geral, é preciso seguir os critérios previstos nos §1º ao § 4º do art. 24, da Constituição Federal de 1988 para prevenção e solução de conflitos em normas concorrentes, assim como da sua interpretação.
Dentro deste condomínio cooperativo, cada agente envolvido possui sua competência, cabendo entre eles cooperação, e nunca competição. Contudo, a aplicação destas regras nem sempre é tão simples, havendo uma série conflitos normativos e interpretativos que acabam sendo levados aos nossos tribunais, conforme veremos a seguir.
3.1 EXIGIBILIDADE DA CERTIDÃO DE CONFORMIDADE
Embora a legislação sobre este tema seja clara e objetiva, a exigibilidade da Certidão de Conformidade é bastante questionada, tanto administrativamente quanto no Poder Judiciário. Podemos citar como primeiro exemplo a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 4.615 de 2019) que questionou a Resolução CONAMA nº 237 de 1997, por suposta usurpação de competência legislativa da União em fixar normas acerca da PNMA.
No caso, foi suscitada a violação dos artigos 225 e 24, VI, da Constituição Federal de 1988. E entendeu o Supremo Tribunal Federal (STF) que a resolução se encontra em total sintonia as normas gerais delineadas constitucionalmente, sendo complementados por normas específicas, nos termos da competência concorrente.
O advento da Lei de Liberdade Econômica também trouxe questionamentos à tona, através do inciso XII de seu artigo 3º, através do qual é assegurado ao administrado o direito de não lhe ser exigida pela administração pública direta ou indireta, certidão sem previsão expressa em lei (BRASIL, 2019).
É importante ressaltar que não se ventila que a norma dispensaria a necessidade do Licenciamento Ambiental, pois o §3º da Lei Complementar nº 140 de 2011 impede a aprovação tácita de licenças ambientais. No mesmo sentido, tal questionamento não sugere que o empreendedor estaria de alguma forma desobrigado do atendimento às regras de uso e ocupação do solo do município, mas somente que não lhe seria exigível a apresentação da certidão municipal no processo de Licenciamento Ambiental, por não se tratar de um ato de licença, e pelo fato de a exigência da certidão se dar através de uma norma infralegal.
Assim, à luz do inciso XII do artigo 3º da referida Lei n. 13.874/19, não seria exigível do empreendedor a apresentação da certidão para instruir o processo de Licenciamento Ambiental. Tal entendimento, inclusive, foi sustentado recentemente pelo IBAMA2. Contudo, trata-se de uma norma em claro confronto com outras ainda mais relevantes.
O art. 24 da Constituição Federal de 1988 prevê a competência concorrente entre os entes federativos para legislar sobre inúmeros temas, dentre eles, o Licenciamento Ambiental. Conforme previsto em seu §3º, na ausência de leis federais que delimitem as normas gerais, cabe aos estados à competência legislativa plena (BRASIL, 1988). É exatamente o que tem ocorrido nos últimos anos, causando ainda mais conflitos normativos sobre a matéria ambiental e minerária. Há casos, por exemplo, leis estaduais que confirmam o entendimento da Resolução CONAMA nº 237 de 1997, como é o caso de Minas Gerais3 e Paraíba4, o que impossibilitaria, de plano, a aplicabilidade do dispositivo previsto na Lei da Liberdade Econômica.
Contudo, existem também normativas em sentido contrário, como nos estados do Espírito Santo e Bahia, criando um conflito direto com a Resolução CONAMA nº 237 de 1997. Diante destes conflitos, o Supremo Tribunal Federal tem decidido de forma a privilegiar as resoluções do CONAMA, declarando inconstitucionais as leis que as contrariam. Por outro lado, independente de todos estes conflitos e das demandas judiciais, os órgãos ambientais seguem exigindo a certidão normalmente para instrução do Licenciamento Ambiental, ignorando o conflito normativo e seguindo a interpretação das resoluções do CONAMA.
Portanto, embora foco de conflitos normativos e demandas judiciais, podemos considerar que a exigência da Certidão de Conformidade do empreendimento com as regras de uso e ocupação do solo é uma prática vigente por parte dos órgãos licenciadores, assim como majoritária nos nossos tribunais. Considerando este fato, é recomendável que as empresas não se aventurem em sustentar a inexigibilidade da certidão, sob pena de ter o regular andamento de seu processo de licenciamento obstado pelo órgão licenciador, e pelo Poder Judiciário.
3.2 CONTEÚDO DA ANÁLISE PARA EMISSÃO DA CERTIDÃO DE CONFORMIDADE
Ultrapassado o tema da exigibilidade da certidão, passamos para uma discussão ainda mais controversa, acerca do conteúdo da análise a ser realizada pelo município, para emissão da Certidão de Conformidade. Conforme já exposto em capítulos anteriores, nosso ordenamento jurídico é claro em delimitar o conteúdo da análise que fundamenta a certidão, somente à conformidade do local e tipo de empreendimento em relação à legislação aplicável ao uso e ocupação do solo vigente no município.
Contudo, existe um número cada vez maior de licenciamentos estagnados por conta de embargos judiciais sobe o tema, e com isso, tanto o empreendedor quanto o órgão licenciador são impedidos de dar sequência no Licenciamento Ambiental, causando a estagnação de inúmeros projetos por todo o país, impedindo as atividades extrativas e prejudicando o desenvolvimento econômico de regiões extremamente carentes, que seriam beneficiadas.
De um lado, temos a judicialização por parte dos empreendedores para obtenção da Certidão de Conformidade, através de Mandados de Segurança, nos termos do art.5º, inc. XXIV, alínea “b” da Constituição Federal de 1988, nos casos em que o município extrapola suas atribuições, impondo ao empreendedor contrapartidas ao arrepio da lei, ou se negando a emitir a certidão ou atrasando sua emissão além do tempo razoável. Nestes casos, a questão não é de conflito normativo, mas de mero desatendimento aos comandos legalmente impostos.
Contudo, temos também a judicialização em sentido contrário, por agentes interessados em barrar o andamento do Licenciamento Ambiental, independente de sua regularidade. Sua atuação ocorre, em regra, através de Ações Civis Públicas (Lei n. 7.347 de 1985) ajuizadas em face do ente responsável pelo Licenciamento Ambiental, do empreendedor e do município responsável pela emissão certidão. O objetivo é o de evitar que a certidão seja emitida, ou até mesmo de suspender sua validade, caso já exista. Tratam-se em ações que buscam claramente obstar o andamento do Licenciamento Ambiental a qualquer custo, apontando, em regra, vícios inexistentes, mas baseando-se em conflitos normativos, sob a principal alegação a defesa do meio-ambiente e de direitos sociais difusos.
Em regra, as ações se fundam no artigo 23 da Constituição Federal de 1988 que definem como comum a competência para defesa do meio-ambiente, e também no art. 170, que define como princípio da ordem econômica, a defesa do meio ambiente. Mas o principal sustentáculo das referidas ações é o art. 225 do texto constitucional, através do qual o legislador concedeu a todos os entes federativos o direito e o dever de proteção do meio ambiente, estendendo o direito e a obrigação a toda a coletividade (BRASIL, 1988).
Outro ponto de sustentação nas referidas ações é a defesa dos direitos de comunidades quilombolas e tradicionais, mediante a alegação de presunção de impactos por parte dos empreendimentos minerários, suscitando para tanto o inciso IX do art. 30 do texto constitucional. Baseiam-se ainda na defesa da dignidade humana, previsto no art. 5º e no inciso III, do art. 1º, da Constituição Federal de 1988.
Assim, entidades que alegam atuar em defesa do meio ambiente contestam judicialmente a Certidão de Conformidade, quando emitida mediante a análise tão somente da localização do empreendimento ante a lei de uso e ocupação do solo, alegando descumprimento, por parte do ente federativo, de diversos comandos constitucionais de defesa do meio-ambiente. Sustentam ainda a irregularidade da declaração do município, sob o argumento de que a mesma foi emitida sem que houvesse a apresentação e análise de estudos de impactos ambientais. Tal alegação, via de regra, é sustentada por uma interpretação equivocada do inciso IV do § 1º do art. 225 da Constituição Federal, que prevê como dever do poder público:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao poder público:
(...)
IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade (BRASIL, 1988).
Contudo, a posição sustentada pelas entidades não poderia ser mais equivocada. A Lei Complementar nº 140 de 2011 dispõe em art. 13, e em seu §1º, que o Licenciamento Ambiental ocorre perante um único ente federativo, sendo, contudo, garantida a oportunidade de manifestação dos demais entes, em ocasião oportuna e de maneira não vinculante. Portanto, não significa que o município, não sendo o ente competente para o licenciamento em questão, não possa se manifestar sobre os referidos assuntos (BRASIL, 2011). A participação prevista no art. 23 da Constituição Federal de 1988 não é só permitida, mas indispensável, por ser o ente que possui mais proximidade e conhecimento em relação à região. Porém, sua manifestação somente ocorre no âmbito do Licenciamento Ambiental, e nos termos da lei. Desta forma, cabe somente ao órgão licenciador determinar os estudos necessários, assim como as medidas compensatórias e mitigatórias cabíveis a cada empreendimento minerário, nos termos do Art. 1º II da Resolução CONAMA 237 de 1997.
A participação no processo de Licenciamento Ambiental é um direito inquestionável de todos os órgãos e entidades interessadas, sejam eles favoráveis ou contrárias à atividade minerária. Todos podem também opinar sobre os estudos ambientais, as compensações, os exames técnicos e os impactos, mas sempre no âmbito do Licenciamento Ambiental, e sem o poder vinculante para obstar o andamento do mesmo, exigindo algo não previsto em lei. Pois não pode ser imposta obrigação ou ônus ao administrado, sem previsão em lei. O empreendedor não pode ter cerceada sua garantia à livre iniciativa (art. 1º, inciso IV da Constituição Federal de 1988), ao desenvolvimento nacional e ao trabalho (art. 5º, inciso XIII da CF) sem expressa vedação legal. Trata-se de direitos inquestionáveis garantidos pela Constituição Federal, que devem ser garantidos.
Por outro lado, o município não pode negligenciar seu dever constitucional de emitir a certidão de um fato incontroverso, nem mesmo usurpar a competência do órgão licenciador, puxando para si as atribuições que a ele cabem, nos termos da lei. No mesmo sentido, é vedado a qualquer pessoa impedir que o município cumpra com sua obrigação, lhe impondo atribuições que pertencem a outro ente federativo.
Além dos conflitos até então impostos, não podemos deixar de citar o posicionamento ideológico que existe dentro de alguns órgãos do estado, por parte de agentes públicos que se valem dos conflitos normativos apontados, para buscar através do Poder Judiciário, a paralisação irregular dos processos de Licenciamento Ambiental, fazendo mal uso de seus cargos públicos e das instituições do estado, por uma mera questão de posicionamento pessoal. Importante ressaltar a fragilidade dos argumentos expostos nas referidas iniciativas, forçando uma interpretação equivocada da lei, conforme se nota do trecho da petição inicial de uma ação ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais (MPMG):
A certidão de conformidade a que se refere a Resolução CONAMA 237 não consiste em simples formalidade burocrática para a análise quanto à viabilidade ambiental do empreendimento ou atividade. Trata-se, sim, de ato processual que deve ser necessariamente precedido de amplo e rigoroso controle da juridicidade ambiental de tal empreendimento ou atividade pelo município — corresponsável, como é, por: (i) zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público; (ii) proteger os bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; (iii) proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; (iv) preservar as florestas, a fauna e a flora; (v) fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios. É o que prevê categoricamente o art. 23, I, III, VI, VII e XI, da CRFB (Processo n º 5001932-56.2022.8.13.0671).
Contudo, não restam dúvidas do descabimento de tais argumentos, visto que a análise de estudos de impactos ambientais somente é cabível no curso do processo de Licenciamento Ambiental. Pois o ente competente, institucional e tecnicamente, para analisar a o projeto e os estudos de impactos ambientais e, se for o caso, exigir o que entender necessário (como estudos complementares e informações adicionais), é o órgão licenciador, nos termos da lei.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O estudo ora empreendido abordou os conflitos existentes na interpretação e na aplicação da legislação de uso e ocupação do solo, vigente em milhares de municípios brasileiros, frente à extensa e fragmentada legislação federal que regulamenta a atividade minerária no país.
Compreende-se que o processo administrativo de Licenciamento Ambiental deve ser instruído com a Certidão de Conformidade, emitida pelo município, comprovando a adequação do empreendimento minerário em relação à sua legislação de uso e ocupação do solo. Porém, existe uma ampla discussão acerca do tema.
A priori, os conflitos seriam acerca de sua exigibilidade, pois em que pese a previsão normativa mais acima apresentada, existem outras normas que permitem uma interpretação divergente. Contudo, o principal conflito se dá em relação à análise a ser realizada pelo município, para que a certidão possa ser emitida. Por um lado, há um amplo arcabouço legal e infralegal que sustenta o entendimento tradicional e mais óbvio, que vincula o agende público à mera análise da localização do empreendimento, e às regras impostas pela municipalidade acerca do uso e ocupação do solo, seja em seu plano diretor, ou em legislação específica que trate do tema.
Entretanto, mesmo considerando a clareza da legislação que rege o tema, existe uma corrente que sustenta uma análise mais abrangente por parte do município, através uma interpretação bastante ampla de certos dispositivos legais, previstos, sobretudo, na Constituição Federal de 1988. Embora os argumentos sustentados neste sentido sejam insubsistentes aos olhos da legislação vigente, são suficientes para atrasar o regular andamento de inúmeros projetos minerários, causando um ambiente de extrema insegurança jurídica no setor e um grande volume de questionamentos no Poder Judiciário, que acabam obstando o regular desenvolvimento do setor minerário e de inúmeros municípios que seriam beneficiados com as atividades minerárias.
REFERÊNCIAS
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BRASIL. Lei complementar nº 140, de 8 de dezembro de 2011. Fixa normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora; e altera a Lei no 6.938, de 31 de agosto de 1981. Brasília, 8 de dezembro de 2011.
BRASIL. Decreto n. 99.274, de 6 de junho de 1990. Regulamenta a Lei nº 6.902, de 27 de abril de 1981, e a Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispõem, respectivamente sobre a criação de Estações Ecológicas e Áreas de Proteção Ambiental e sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, e dá outras providências. Brasília, 6 de junho de 1990.
BRASIL. Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. Brasília, 10 de julho de 2001.
BRASIL. Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019. Institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica; estabelece garantias de livre mercado; altera as Leis nos 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), 6.404, de 15 de dezembro de 1976, 11.598, de 3 de dezembro de 2007, 12.682, de 9 de julho de 2012, 6.015, de 31 de dezembro de 1973, 10.522, de 19 de julho de 2002, 8.934, de 18 de novembro 1994, o Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946 e a Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943; revoga a Lei Delegada nº 4, de 26 de setembro de 1962, a Lei nº 11.887, de 24 de dezembro de 2008, e dispositivos do Decreto-Lei nº 73, de 21 de novembro de 1966; e dá outras providências. Brasília, 20 de setembro de 2019.
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. TJ-MG - AI: 90000503001 Serro, Relator: Peixoto Henriques. Data de Julgamento: 30/11/2020, Câmaras Cíveis/7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/12/2020.
