RESUMO: O art. 28-A do Código de Processo Penal estabelece expressamente a confissão como requisito subjetivo para celebração do acordo de não persecução penal. Este trabalho tem como fim a verificação da compatibilidade desta exigência legal com o princípio do nemo tenetur se detegere ou direito da não autoincriminação. Para tanto utilizou-se doutrina acerca do conceito de confissão no âmbito do ANPP e do significado e amplitude do referido princípio.
Palavras-chave: ANPP; acordo de não persecução penal; confissão; nemo tenetur se detegere; garantia contra a autoincriminação
1 INTRODUÇÃO
O acordo de não persecução penal é um negócio jurídico pré-processual realizado entre o Ministério Público e o investigado, auxiliado por advogado, pelo qual o investigado fica sujeito a determinadas condições, em troca da extinção da punibilidade, em caso de cumprimento integral destas. Além disso, salienta-se que o investigado deve confessar a prática da infração penal cometida sem violência ou grave ameaça com pena mínima a 4 anos.
Nota-se, portanto, que um dos pressupostos para celebração do acordo de não persecução penal é a que o investigado tenha “confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal”2. (BRASIL, 1941)
É importante destacar que o art. 5, LXII da Constituição Federal estabelece que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”3, isto é, o chamado nemo tenetur se detegere ou direito ao silêncio (BRASIL, 1988).
Diante disso, questiona-se a constitucionalidade da necessidade de confissão formal e circunstanciada da prática da infração penal no momento da celebração do acordo de não persecução penal.
O presente trabalho tem como objetivo apresentar brevemente o instituto do acordo de não persecução penal, com foco na confissão como requisito, o princípio nemo tenetur se detegere e analisar a compatibilidade da exigência da confissão com o referido princípio.
2 REVISÃO BIBLIOGRÁFICA
2.1 O acordo de não persecução penal e confissão como requisito subjetivo
O acordo de não persecução penal (ANPP) surgiu no ordenamento jurídico pátrio mediante Resolução 181/17 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), especificamente no artigo 18.
Posteriormente, a Lei nº 13.964/2019 (“Pacote Anticrime”) inseriu o art. 28-A no CPP estabelecendo o ANPP no âmbito da legislação infraconstitucional pátria.
Pela leitura do referido dispositivo legal infere-se que o ANPP é um negócio jurídico firmado entre o Ministério Público e o investigado, assistido por um advogado, com o fim da extinção da punibilidade do agente e o cumprimento de determinadas condições suficientes e necessárias para a reprovação e prevenção do crime. 4
De acordo com Renato Brasileiro Lima, o acordo de não persecução penal é um:
(...) negócio jurídico de natureza extrajudicial, necessariamente homologado pelo juízo competente pelo menos em regra, pelo juiz de garantias (CPP, art. 3º-B, inciso XVII, incluído pela Lei n. 13.964/19) – celebrado entre o Ministério Público e o autor do fato delituoso – devidamente assistido por seu defensor - , que confessa formal e circunstanciadamente a prática do delito, sujeitando-se ao cumprimento de certas condições privativas de liberdade, em troca do compromisso do Parquet de não perseguir judicialmente o caso penal extraído da investigação penal, leia-se, não oferecer denúncia, declarando-se a extinção da punibilidade caso a avença seja integralmente cumprida. 5
Observa-se que um dos pressupostos para a celebração do ANPP é a confissão formal circunstanciada do fato criminoso. Isso porque a confissão do agente tem aptidão de gerar arrependimento pela conduta, auxilia na função restaurativa, facilita a composição e permite maior esclarecimento fático.
Conforme a doutrina de Rodrigo Leite Ferreira Cabral, “a confissão é uma das contraprestações do investigado no acordo”, sendo sob a perspectiva probatória “frutífera, pois, uma investigação criminal que não contava com a confissão, depois da avença, passará a ter mais esse elemento de informação”. 6
Nesse sentido, é a jurisprudência do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO E LESÃO CORPORAL CULPOSA, AMBOS NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECUSA DO MP. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O acordo de não persecução penal, de modo semelhante ao que ocorre com a transação penal ou com a suspensão condicional do processo, introduziu, no sistema processual, mais uma forma de justiça penal negociada. Se, por um lado, não se trata de direito subjetivo do réu, por outro, também não é mera faculdade a ser exercida ao alvedrio do Parquet. O ANPP é um poder-dever do Ministério Público, negócio jurídico pré-processual entre o órgão (consoante sua discricionariedade regrada) e o averiguado, com o fim de evitar a judicialização criminal, e que culmina na assunção de obrigações por ajuste voluntário entre os envolvidos. Como poder-dever, portanto, observa o princípio da supremacia do interesse-público - consistente na criação de mais um instituto despenalizador em prol da otimização do sistema de justiça criminal - e não pode ser renunciado, tampouco deixar de ser exercido sem fundamentação idônea, pautada pelas balizas legais estabelecidas no art. 28-A do CPP.
2. No caso, o Ministério Público estadual, justificou a negativa em oferecer o ANPP ao insurgente, opção confirmada pela Procuradoria Geral da República, tendo em vista a ausência de confissão e a gravidade do crime, tudo a demonstrar estar a recusa devidamente justificada e a afastar a violação apontada pela defesa.
3. Além disso, ao compreender que a apresentação do referido acordo somente é possível quando ainda não oferecida a denúncia e que não há direito subjetivo do réu a tal benefício, a Corte estadual agiu em consonância com a jurisprudência do STJ. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 2.086.519/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023.)
Além disso, cumpre consignar que Rogério Sanches adverte que a confissão no ANPP não significa que ocorreu o “reconhecimento expresso de culpa pelo investigado”, uma vez que a confissão é uma admissão moral dos fatos, sendo que o reconhecimento da culpa requer o devido processo legal. Por esse motivo, o art. 28-A, § 12, CPP estabelece que a celebração do acordo de não persecução penal não constará em certidão de antecedentes criminais, salvo para o fim de limita outro acordo no prazo de 5 anos. 7
Sobre a importância da confissão para o acordo de não persecução penal, Rodrigo Leite Ferreira Cabral ensina:
Essa confissão tem dois aspectos que a tornam importante.
O primeiro é que – sendo ela crível e detalhada – apresenta ao Membro do Ministério Público fundamentos robustos no sentido de que – ao celebrar-se o acordo – não está a praticar uma injustiça contra um inocente. Essa confissão reforça a justa causa que já existia para o oferecimento da denúncia, dando seriedade a atuação consistente na realização do acordo. Dá também ao advogado a devida tranquilidade de que, ao orientar seu cliente ou assistido pela realização do acordo, não está fazendo má orientação jurídica. Muito pelo contrário, está orientando que ele siga uma via menos gravosa e mais benéfica do que responder pelo delito em um processo penal, no qual exista uma alta probabilidade de ser condenado.
O segundo aspecto importante é que fornece ao Ministério Público – em caso de descumprimento do acordo – um importante elemento de informação, que pode servir como corroborador das provas produzidas em contraditório (CPP, art. 155), como fonte de informação para busca de novos elementos probatórios e como elemento de contraste em relação a eventuais depoimentos aparentemente falsos prestados no processo penal, caso, obviamente, ocorra o descumprimento. 8
Dessa forma, verifica-se que a confissão é um requisito subjetivo para a realização do acordo de não persecução penal, entendida pela admissão pormenorizada das condutas criminosas imputadas ao investigado. Salienta-se que a relevância da confissão se dá: i) pelo fato de que esta caracteriza arrependimento pelo ato cometido9, auxiliando, assim, na função restaurativa da pena; ii) por servir como elemento probatório em caso de descumprimento do acordo por parte do investigado e iii) em razão de demonstrar que o investigado age de modo cooperativo e leal.
2.2 O princípio nemo tenetur se detegere
O direito ao silêncio encontra-se expresso no art. 5º, LXII, CF, que dispõe: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. Trata-se do direito de não produzir provas contra si mesmo, ou seja, a impossibilidade de que o agente seja compelido a colaborar com a produção de provas que sirvam como suporte para sua condenação.
Nas palavras de Renato Brasileiro de Lima, o princípio do nemo tenetur se detegere consiste:
Trata-se de uma modalidade de autodefesa passiva, que é exercida por meio da inatividade do indivíduo sobre quem recai ou pode recair uma imputação. Consiste, grosso modo, na proibição de uso de qualquer medida de coerção ou intimidação ao investigado (ou acusado) em processo de caráter sancionatório para obtenção de uma confissão ou para que colabore em atos que possam ocasionar sua condenação.10
Segundo entendimento doutrinário, o princípio da não autoincriminação abrange as seguintes hipóteses: o direito ao silêncio e o direito de não produzir provas contra si.
Quanto ao direito ao silêncio, este é direito de não responder as perguntas realizadas e a impossibilidade deste silêncio ser usado contra o réu11. Desse modo, o acusado pode ficar em silêncio durante o questionamento, responder todas as perguntas ou somente responder as perguntas que lhe forem convenientes. Frisa-se que prevalece que não há obrigatoriedade de dizer a verdade, de modo que a mentira não pode ser punida. Contudo, cabe dizer que a imputação de fatos a terceiros pode gerar a conduta típica da denunciação caluniosa (art. 339, CP). Ainda, salienta-se que o STF firmou tese no sentido de que: “O princípio constitucional da autodefesa (art. 5º, LXIII, da CF/88) não alcança aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial com o intento de ocultar maus antecedentes, sendo, portanto, típica a conduta praticada pelo agente (art. 307 do CP) (Tema n. 478)12”.
Em relação ao direito de não produzir provas contra si, verifica-se que esse consiste na impossibilidade de obrigar o acusado a participar de produção probatória que possa gerar um efeito negativo a ele. Em outras palavras, não é possível exigir o comportamento ativo do réu para produção de provas. Dessa forma, o réu não pode ser compelido a escrever para eventual exame grafotécnico13, não pode ser obrigado a soprar o bafômetro ou a qualquer comportamento ativo autoincriminador. Contudo, é necessário ressaltar que é possível a utilização de material fornecido voluntariamente pelo agente ou por terceiros, como, por exemplo, anotações antigas em caderno14. Lado outro, destaca-se que se pode exigir comportamento passivo do agente, como a presença dele em procedimento de reconhecimento de pessoas (art. 226, CPP), pois, neste caso, o agente não será compelido a realizar qualquer ato, mas somente servirá como parâmetro (comportamento passivo)
No mais, é importante destacar que direito de não produzir provas contra si abrange a vedação de prova incriminadora invasiva, entendida como uma intervenção agressiva no corpo do agente. Em razão disso, não é possível a sujeição do agente a extração de sangue forçado para eventual exame de DNA. Mais uma vez, destaca-se que é lícita a utilização de materiais descartados ou cedidos voluntariamente pelo agente.
Nota-se, portanto, que o princípio do nemo tenetur se detegere protege o agente de qualquer obrigação a comportamento ativo ou invasivo que gere prova prejudicial a ele.
2.3 Análise da compatibilização da confissão no ANPP e do princípio do nemo tenetur se detegere
Feitas essas considerações, passa-se a análise da constitucionalidade da exigência da confissão para realização do ANPP, sob a ótica do princípio do nemo tenetur se detegere.
Como visto, o princípio da vedação da autoincriminação tem como fundamento a não agressão, isto é, a impossibilidade de obrigar o agente a praticar determinados comportamentos aptos a gerar provas em seu prejuízo. Observa-se que a base do citado princípio é a impossibilidade de agressão, sendo permitido, contudo, o comportamento voluntário do réu capaz de gerar provas em seu prejuízo.
Por sua vez, a celebração do acordo de não persecução penal, incluindo a confissão formal e circunstanciada dos fatos tem como norte a voluntariedade. Logo, o investigado, auxiliado por seu advogado, deve decidir, livre de qualquer coação, se deseja confessar o crime e celebrar o ANPP com o Parquet.
Este é o entendimento da doutrina. Conforme Lima (2022), “cabe ao próprio indivíduo decidir, livre e assistido pela defesa técnica, se tem (ou não) interesse em celebrar o acordo de não persecução penal”.
No mesmo sentido, é a lição de Renee do Ó Souza e Patrícia Eleutério Campos Dower:
Ao contrário de uma conclusão apressada, o ANPP não viola garantias constitucionais do acusado como a de permanecer em silêncio, contida no art. 5º, LXIII, da Constituição Federal. Isso porque o investigado não é compelido a dizer a verdade ou não de não permanecer em silêncio, e a escolha pela intervenção ativa, isto é, de prestar declarações fidedignas sobre os fatos, é baseada na liberdade consciente de uma escolha constitucionalmente permitida.15
A compatibilização da confissão no ANPP com o princípio do nemo tenetur se detegere também foi a conclusão adotada por Rodrigo Leite Ferreira Cabral:
Diante disso, é possível concluir que o estabelecimento, pelo art. 28-A do Código de Processo Penal, da confissão como requisito para a celebração do acordo de não persecução penal não parece violar o direito de ficar calado, mesmo porque a decisão de confessar decorre de uma opção legítima e importante para a defesa do investigado, além de ser necessariamente orientada por defensor.16
No tocante à constitucionalidade da exigência da confissão no ANPP, Douglas Fischer17 afirma que a confissão é uma contraprestação adequada do acusado. Ainda, o referido autor ensina que a confissão é amplamente utilizada como atenuante (art. 65, III, “d”, CP), sem nenhum questionamento sobre sua constitucionalidade.
Em relação a jurisprudência, os Tribunais Superiores têm jurisprudência no sentido de admissão da confissão como requisito do acordo de não persecução penal. Confira:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO E LESÃO CORPORAL CULPOSA, AMBOS NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECUSA DO MP. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O acordo de não persecução penal, de modo semelhante ao que ocorre com a transação penal ou com a suspensão condicional do processo, introduziu, no sistema processual, mais uma forma de justiça penal negociada. Se, por um lado, não se trata de direito subjetivo do réu, por outro, também não é mera faculdade a ser exercida ao alvedrio do Parquet. O ANPP é um poder-dever do Ministério Público, negócio jurídico pré-processual entre o órgão (consoante sua discricionariedade regrada) e o averiguado, com o fim de evitar a judicialização criminal, e que culmina na assunção de obrigações por ajuste voluntário entre os envolvidos. Como poder-dever, portanto, observa o princípio da supremacia do interesse-público - consistente na criação de mais um instituto despenalizador em prol da otimização do sistema de justiça criminal - e não pode ser renunciado, tampouco deixar de ser exercido sem fundamentação idônea, pautada pelas balizas legais estabelecidas no art. 28-A do CPP.
2. No caso, o Ministério Público estadual, justificou a negativa em oferecer o ANPP ao insurgente, opção confirmada pela Procuradoria Geral da República, tendo em vista a ausência de confissão e a gravidade do crime, tudo a demonstrar estar a recusa devidamente justificada e a afastar a violação apontada pela defesa.
3. Além disso, ao compreender que a apresentação do referido acordo somente é possível quando ainda não oferecida a denúncia e que não há direito subjetivo do réu a tal benefício, a Corte estadual agiu em consonância com a jurisprudência do STJ. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 2.086.519/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023.)
Ainda, é importante ressaltar que o STJ decidiu no sentido de que o ANPP pode ser celebrado no final da fase processual, especialmente em hipótese de desclassificação, mutatio libelli ou emendatio libelli. Além disso, a Quinta Turma do STJ entendeu que o princípio do nemo tenetur se detegere não pode ser usado em desfavor do réu, motivo pelo qual é possível a realização de ANPP em fase processual, em caso de mudança de enquadramento fático, mesmo na hipótese em que o réu tenha feito a opção pelo direito ao silêncio na fase instrutória.
Segundo a Corte Cidadã,
(...) em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu incidir, extensivamente, às hipóteses de ANPP, o Enunciado n. 337 da Súmula do STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva, devendo os autos do processo retornarem à instância de origem para aplicação desses institutos.
(...)
O direito à não autoincriminação, vocalizado pelo brocardo latino nemo tenetur se detegere, não pode ser interpretado em desfavor do réu, nos termos do que veicula a norma contida no inciso LXIII do art. 5º da Constituição da República e no parágrafo único do art. 186 do Código de Processo Penal. Assim, a invocação do direito ao silêncio durante a persecução penal não pode impedir a incidência posterior do ANPP, caso a superveniência de sentença condenatória autorize objetiva e subjetivamente sua proposição
(...)
A formalização da confissão para fins do ANPP diferido deve se dar no momento da assinatura do acordo. O Código de Processo Penal, em seu art. 28-A, não determinou quando a confissão deve ser colhida, apenas que ela deve ser formal e circunstanciada. Isso pode ser providenciado pelo próprio órgão ministerial, se decidir propor o acordo, devendo o beneficiário, no momento de firmá-lo, se assim o quiser, confessar formal e circunstanciadamente, perante o Parquet, o cometimento do crime.18
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Pela análise dos fundamentos supramencionados, conclui-se pela compatibilidade do princípio do nemo tenetur se detegere com a confissão, como requisito subjetivo fundamental para a celebração do acordo de não persecução penal.
A exigência da confissão para realização do ANPP não infringe o direito ao silêncio, porque não há obrigatoriedade de o agente admitir a prática do crime, mas sim na faculdade do agente confessar a conduta, celebrar o acordo e usufruir dos benefícios deste. Em outras palavras, não há nenhuma imposição de confissão ao investigado, que voluntariamente pode, se achar conveniente, decidir pela confissão. Insta salientar, ainda, que o investigado, no momento das tratativas do acordo, será assistido por advogado, sendo este profissional qualificado para esclarecer todas as consequências da confissão. Dessa forma, observa-se que não há ofensa ao princípio do nemo tenetur se detegere, pois não é tolhida a possibilidade do silêncio, sendo a opção da confissão tomada voluntariamente, mediamente esclarecimento profissional.
Vale dizer que a escolha pela confissão gerará consequências positivas para o agente, como a extinção da punibilidade pelo cumprimento do acordo. Do mesmo modo, o Ministério Público será beneficiado pela confissão, já que esta servirá como elemento probatório em caso de descumprimento do acordo.
Dessa forma, constata-se que a confissão voluntária e livre de qualquer coação pode se caracterizar requisito subjetivo para o acordo de não persecução penal, uma vez que não há qualquer obrigatoriedade do agente de admitir os fatos ou a se submeter a comportamento ativo que o auto incrimine.
