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STJ abole a prescrição tributária na prática

01/12/2023 às 19:28
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O STJ extinguiu o instituto estabilizador das relações jurídicas, permitindo que a espada de Dâmocles paire indefinidamente sobre a cabeça do contribuinte.

A jurisprudência do STJ é bastante volúvel a respeito do termo inicial da prescrição tributária. Ora proclama a suspensão do prazo prescricional com o advento da impugnação administrativa (AgRg no Resp 108811-SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJE de 24-3-2009), ora sustenta a interrupção do prazo de prescrição com o advento da impugnação administrativa (REsp 396.699 – RS, Relator Ministro Sálvio De Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, DJ 15-4-2002; Resp 190.092 - SP, Relator Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ de 1º-7-2002; Resp nº 751132/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 15-10-2007).

Interessante notar que tanto a tese da suspensão da prescrição, quanto a tese da interrupção da prescrição pressupõem a fluência do prazo prescricional com a constituição definitiva do crédito tributário que se dá com a notificação do lançamento ao sujeito passivo (art. 145 do CTN).

E mais, essas teses que pressupõem a fluência do prazo prescricional desde a notificação do lançamento, o que é correto, contrariam o disposto no corpo do Acórdão como segue:

“1. Consoante o cânone do art. 174 do CTN, o prazo prescricional começa a ser contado da data definitiva da constituição do crédito tributário. A existência de discussão administrativa a respeito do crédito tributário obsta sua constituição definitiva, interrompendo a contagem do prazo prescricional, que tão somente reinicia-se com a manifestação definitiva da autoridade administrativa.” 

A gritante contradição, data vênia, é inafastável.

Agora, a volúvel jurisprudência da Corte evoluiu, permissa vênia,  para  pior. A partir do julgamento do REsp nº 1.113.959/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Dje de 11-3-2010, em caráter repetitivo, o STJ fixou a tese do início do prazo prescricional apenas com a notificação do sujeito passivo da decisão administrativa final, conforme se verifica da ementa do Acórdão proferido no AgRg no AREsp nº 705.069/RJ abaixo transcrita: 

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. IMPUGNAÇÃO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO NA VIA ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 151, III, E 174 DO CTN. ACÓRDÃO RECORRIDO. REVISÃO DE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. INOBSERVÂNCIA DAS NORMAS LEGAIS. AFRONTA À BOA-FÉ OBJETIVA. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. EXAME PREJUDICADO.

[...]

 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.113.959/RJ, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que "o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica" (REsp 1.113.959/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 11/03/2010).

3. A intempestividade do recurso administrativo não perfaz contexto fático juridicamente relevante para afastar o entendimento firmado no STJ acerca do tema. Precedentes: AgRg no AgRg no REsp 1.478.651/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 13/3/2015; RCD no AREsp 623.936/RO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/2/2015; AgRg no Ag 1.094.144/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 4/6/2009).

4. O acórdão recorrido examinou todos os pontos relevantes para a solução da controvérsia, indicando com clareza a data de peticionamento administrativo e os termos considerados para a contagem do lustro prescricional. Para infirmar a conclusão a que chegou a instância ordinária, faz-se necessário o reexame do conjunto fático-probatório, medida que encontra óbice na Súmula 7 do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"

5. A inobservância das normas legais para ver-se livre do pagamento de tributo afronta a boa-fé objetiva, nos termos do brocardo venire contra factum proprium.

6. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. 7. Agravo Regimental não provido” (AgRg no AREsp nº 705.069/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 04-02-2016). 

Examinemos o disposto no item 2 do Acórdão proferido no AgRg no AREsp nº 705.069/RJ que se reporta ao julgamento proferido no Resp nº 1.113l.959/RJ, submetido ao rito dos recursos repetitivos:

(a) suspensa a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, III do CTN) desde o lançamento (efetuado concomitantemente com o auto de infração [1]) não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão do ofício.

 O Acórdão confunde decisão administrativa final com a revisão de ofício de que cuida o art. 145, III do CTN, nos casos previstos no art. 149,  hipótese em que é devolvido ao sujeito passivo o prazo para impugnação.  “Julgamento ou a revisão ex officio” a que alude o V. Acórdão são, na verdade,  termos antagônicos: se o recurso estiver sendo julgado pelo órgão administrativo colegiado,  por óbvio, não cabe falar em revisão ex officio que é ato da autoridade administrativa lançadora. A revisibilidade é uma faculdade da administração tributária de rever o lançamento efetuado para expurgá-lo de possíveis defeitos constituindo-se em uma mera complementação do procedimento do lançamento antes realizado. Saneado o lançamento por meio de procedimento revisional devolve-se o prazo de defesa ao contribuinte.

(b) somente após a notificação do sujeito passivo do resultado do recurso ou da sua revisão é que tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a prescrição intercorrente por ausência de previsão legal em sede de processo administrativo.

Ora, o resultado do recurso é uma coisa; outra coisa bem diversa é o resultado da revisão de ofício da autoridade lançadora.

Conclui-se do exposto que a Fazenda poderá ultimar o processo administrativo tributário em 10, 15, 20 ou 50 ou mais anos, pois a prescrição só passa a fluir a partir da notificação do sujeito passivo do resultado final e definitivo da decisão administrativa (coisa julgada administrativa). A prescrição intercorrente, por sua vez,  fica afastada por ausência de previsão legal.

Na prática, isso equivale à abolição do instituto da prescrição tributária, pois o termo inicial da contagem do prazo é subordinado a um ato potestativo da Fazenda. Se ela decidir não efetuar a notificação a prescrição não terá o seu curso.

Dessa forma, na prática, o STJ extinguiu o instituto estabilizador das relações jurídicas, permitindo que a espada de Dâmocles paire indefinidamente sobre a cabeça do contribuinte.

 Tornar líquida e certa a obrigação tributária pelo lançamento é um direito potestativo da Fazenda, porém, a forma de impulsionar o processo administrativo tributário está vinculada aos princípios do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa (art. 5º, LIV e LV da CF). Não há, nem pode haver preceito legal que permita a Fazenda concluir o processo administrativo quando ela  bem entender.

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Esse V. Acórdão sob análise reserva à Fazenda cinco anos, a contar da decisão final na esfera administrativa para a prática de apenas três atos: notificação do contribuinte vencido para solver o crédito tributário em 30 dias; promover a inscrição na dívida ativa e; ajuizar a execução fiscal por via eletrônica obtendo o despacho citatório que interrompe a prescrição. É muito prazo para a Fazenda, considerando que o contribuinte consome no máximo 75 dias: 30 para impugnação; 30 para recurso ordinário; e 15 dias para eventual recurso especial, quando cabível. O restante do prazo quinqüenal é da Fazenda!

O V. Acórdão sob análise confundiu a hipótese do inciso III, do art. 151 do CTN com o disposto no inciso I (moratória) que é o caso em que há suspensão simultânea da exigibilidade (eficácia) e da prescrição. Sendo a moratória uma prorrogação do prazo legal de pagamento parece óbvio que o prazo prescricional fica suspenso enquanto vigorar a moratória pelo prazo concedido pelo poder público.

Finalmente, o STJ na esteira da jurisprudência retroapontada editou a Súmula de nº 622 do seguinte teor:

“A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial.”

Como se verifica, a referida Súmula separou o prazo de cobrança administrativa do prazo de cobrança judicial, para firmar a tese de que a prescrição só começa a fluir a partir do vencimento do prazo para pagamento constante da notificação da decisão administrativa irreformável. Com isso estende o longo prazo de cinco anos somente para praticar dois atos: a inscrição na dívida ativa e o aparelhamento da execução fiscal por via eletrônica, providências que poderiam ser tomadas em algumas horas. E mais, condiciona a fluência do prazo prescricional ao ato potestativo da Fazenda.

De fato, enquanto ela não promover a notificação da decisão administrativa não estará fluindo o prazo de pagamento, e sem esgotamento do prazo legal de pagamento (trinta dias) não terá início o prazo de prescrição. Dessa forma, a critério da Fazenda, o termo inicial da prescrição poderia ser postergado para 5, 10, 20 ou 50 anos ou mais, afrontando o próprio fundamento da prescrição que visa, de um lado, combater a inércia do credor (dormientibus non sucurrit jus), e de outro lado, trazer segurança jurídica  removendo a espada de Dâmocles da cabeça do devedor.

Certamente tal interpretação não encontra guarida no art. 174 do CTN  que  não cuida de prazo sucessivo: cinco anos para cobrança administrativa que normalmente tem início com o auto de infração, e cinco anos para cobrança judicial caso fique frustrada a cobrança administrativa. Ao teor do art. 174 se o processo de cobrança administrativa não puder ser concluído no prazo de cinco anos, por razões peculiares de cada caso, a Fazenda deve lançar mão do protesto judicial para interromper a prescrição, nos precisos termos do inciso II, do parágrafo único, do art. 174 do CTN. Não se pode recorrer à via judicial, porque com a impugnação ou recurso administrativo a exigibilidade do crédito tributário fica suspensa (art. 151, III do CTN). E não cabe execução sem título líquido, certo e exigível.

Interessante notar que na interpretação do art. 168 do CTN, que cuida do prazo prescricional para pleitear a restituição de indébito, o STJ editou a Súmula nº 625 determinando, corretamente, a contagem do prazo de cinco anos para o pedido de restituição administrativa e judicial de forma simultânea, e não sucessiva. As Súmulas de nºs 622 e 625 não se harmonizam quanto ao critério interpretativo: fluência de prazo prescricional sucessivo no caso de cobrança do crédito tributário, e fluência de prazo prescricional simultâneo na hipótese de restituição do indébito. Deve a jurisprudência uniformizar o critério interpretativo.

Toda essa confusão resulta, de um lado,  da imprecisão conceitual do lançamento. Enquanto ato de constituir o crédito tributário, o lançamento é um procedimento administrativo referido no art. 142 do CTN. Depois de notificado o sujeito passivo, o lançamento configura um ato jurídico administrativo, habilitando a Fazenda a efetuar a cobrança judicial do crédito tributário.

Em segundo lugar, há uma confusão entre procedimento administrativo do lançamento, que termina com a notificação do lançamento com o processo administrativo tributário, que tem início com a impugnação do lançamento. Se o crédito tributário não estiver definitivamente constituído, por óbvio, não caberá a sua impugnação; É próprio de qualquer ato jurídico definitivamente constituído comportar a impugnação administrativa ou judicial. Isso é noção de direito geral. Tanto é que o lançamento poderá, a critério do contribuinte, ser desde logo impugnado judicialmente, dispensando-se a fase administrativa em casos de ilegalidade visível do lançamento. 


[1] Na verdade, o auto de infração é o documento  final que exterioriza o lançamento.

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Sobre o autor
Kiyoshi Harada

Jurista, com 26 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

HARADA, Kiyoshi. STJ abole a prescrição tributária na prática. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 28, n. 7457, 1 dez. 2023. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/107476. Acesso em: 4 mar. 2024.

Mais informações

* Texto publicado no Migalhas, edição nº 5.722 de 7-11-2023.

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